1. CAUSAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE PENAL
O crime é fato típico e antijurídico. Para que se possa dizer que o fato concreto tem tipicidade é necessário que ele se contenha perfeitamente na descrição legal, e que haja perfeita adequação do fato concreto ao tipo penal. Deve-se dizer, para tanto, que são elementos do fato típico: a conduta, o resultado, a relação de causalidade, a tipicidade. Não há crime, pois, sem conduta, que constitui elemento estrutural do aspecto objetivo do crime.
O tipo penal é portador da ilicitude penal, dotado de conteúdo material possuindo uma função seletiva.
O tipo incriminador serve para fundamentar um juízo de tipicidade de certos comportamentos humanos.
Por sua vez, o evento seria parte do todo representado pelo resultado.
Tem-se o evento como efeito natural da conduta relevante para o direito penal.
Tanto o evento poderá ser produzido imediatamente após a conduta como ex intervallo.
Há crimes com evento e sem evento; materiais e formais.
Há crimes privados de evento (naturalístico) e crimes dotados de evento (naturalístico).
Há crimes de mera conduta que são aqueles nos quais, para integrar o elemento objetivo do crime, basta o comportamento do agente, independente dos efeitos que venha a produzir no mundo exterior. Assim prescindem de qualquer resultado naturalístico.
Crimes com evento (material) são aqueles em que o legislador distingue, na sua configuração objetiva, além da conduta, um resultado dela dependente. Sendo assim é insuficiente a atividade ou inatividade (omissão) do agente. Assim faz parte ainda do facti species legal um evento (naturalístico), que integra o tipo como elemento necessário e indispensável.
Nos crimes formais, a intenção do agente é a realização de um evento, cuja consumação a norma retroage para um momento anterior, dispensando a sua concretização. Considera-se que a mera conduta poderá estar potencialmente capacitada a gerar, no mundo fenomênico, uma transformação.
Há quem identifique os crimes formais com os de perigo e os materiais com os de dano, como se vê na doutrina italiana com Battaglini e Rocco e, no Brasil, com Nelson Hungria1.
Há o tipo proibitivo de que emana norma penal proibitiva, como se lê do artigo 121 do Código Penal (matar alguém).
Por outro lado, há tipos justificantes que exigem do juiz uma valoração da situação justificante assim como dos bens em conflito. Na parte geral do Código Penal, encontram-se tipos permissivos (causas típicas de exclusão do crime, como a legítima defesa, o estado de necessidade etc.).
A legítima defesa é posta ao lado do estado de necessidade, do estrito cumprimento do dever legal e do exercício regular de direito, como causa de exclusão da ilicitude. Estamos diante de causas de justificação que, quando incidem, o fato embora aparentemente típico, não será um crime, mas sim um lícito penal. Será o caso da legítima defesa, do estado de necessidade, por exemplo.
No estrito cumprimento do dever legal, imposto por lei, não comete crime o agente embora esteja causando eventualmente lesão a um bem jurídico. É o que se tem da norma permissiva do artigo 23, III, primeira parte, do Código Penal. Atuam, de forma lícita, os agentes do Poder Público que efetuam prisões, arrombamentos, buscas e apreensões de pessoas e coisas etc., na forma da lei. Entende-se que se houver resistência com emprego de violência ou de ameaças, por parte do agente passivo, cria-se uma situação de legítima defesa que faculta aos agentes que assim atuam a possibilidade de reação com emprego moderado de meios necessários para impedir ou repelir a agressão. Os excessos poderão constituir crime de abuso de autoridade (Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965, artigos 3º e 4º) ou ainda outros crimes previstos desta forma na legislação penal.
Da mesma forma, as intervenções médicas necessárias a salvar a vida de um paciente ou curá-lo de uma enfermidade, tratando-se de uma atividade regulada pelo Estado que é objeto de regulação, tendo-se de reconhecer como legítimos os atos que a sua prática regularmente comporta, com os riscos que lhe são inerentes. Por certo o fundamento da determinação não é o consentimento do paciente. Mas a ausência do consentimento torna a intervenção ilegítima, porque, então, não haveria exercício regular de uma faculdade, mas constrangimento ilícito, que retira desse exercício a sua legitimidade, salvo quando a vontade do paciente não se pode manifestar ou quando ocorrem os extremos do estado de necessidade.
Nesse quadro encontram-se os atos lesivos na prática regular de certos jogos, como o boxe, o futebol, a luta livre etc. A antijuridicidade se exclui quando se trata de uma prática regular que é autorizada pelo Estado, uma prática que é considerada socialmente útil. O exercício regular dessa prática deve vir, segundo as regras, sendo autorizada por lei.
Quanto ao consentimento do titular do bem jurídico, se dirá que a lesão não pode ser validamente consentida desde que ponha em perigo a vida ou diminua a capacidade do individuo como valor social, sem esquecer a influência que os costumes podem exercer sobre o julgamento da ilicitude do fato. Mesmo o desinteresse do indivíduo pela própria vida não exclui a esta da tutela penal. Isso porque o Estado deve proteger a vida como valor social, como bem disse Aníbal Bruno2 e esse interesse superior torna inválido o consentimento do particular para que dela o privem. Isso é diverso de um dano quando o titular da coisa o permite. Para Francisco de Assis Toledo3, em divergência ao ensinamento de Nelson Hungria, o consentimento do ofendido é uma causa supralegal de justificação, aquele que se impõe, de fora, para a exclusão da ilicitude.
Ainda constitui exclusão da ilicitude o exercício regular de direito. Uma ação juridicamente permitida não pode ser, ao mesmo tempo, proibida em direito.
A potencialidade agressiva de certos aparelhos, engenhos, cães ferozes, encontra melhor solução, para muitos como Francisco de Assis Toledo4, dentro dos limites da legítima defesa. É a legítima defesa preordenada ou predisposta. É o que se chama de ofendículas.
Nelson Hungria5 considera que as ofendículas devem ser admitidas mesmo com o risco de que, ao invés do ladrão, venha a ser vítima da armadilha uma pessoa inocente, caso em que, a seu ver, configuraria legítima defesa putativa. Por sua vez, Aníbal Bruno6 anotou que a essa mesma categoria de exercício de um direito pertence o ato do individuo que, para defender a sua propriedade, cerca-a de vários meios de proteção, as chamadas defesas predispostas ou offendicula, dispositivos ou instrumentos que impeçam ou embarecem o acesso do malfeitor ao bem protegido, muros com pontas de ferro ou fragmentos de vidro, grades, foros ou aparelhos mecânicos, como armadilhas mais ou menos perigosas, inserindo a matéria no exercício regular de direito. Mas por certo, a zona do lícito termina necessariamente onde começa o abuso.
Nessas situações, expressamente mencionadas em lei, há tipos permissivos, em que mesmo praticando uma conduta que seria expressamente proibida por lei, se exclui a ilicitude penal.
No estado de necessidade (artigos 23,I e 24 do CP), onde há a prática de fato para salvar de perigo atual, que o agente ativo não provocou por sua vontade, nem poder de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, pelas circunstâncias, não era razoável exigir-se, são exigidos para a configuração da excludente:
a) perigo atual, presente a ameaça concreta a bem jurídico;
b) proteção do direito próprio ou alheio;
c) situação de perigo atual não causada de forma voluntária pelo agente;
d) inexistência do dever legal de enfrentar o perigo.
Caracteriza-se o estado de necessidade ofensivo quando o titular do bem jurídico não é o causador do perigo atual. Já o estado de necessidade defensivo acontece quando o titular do bem jurídico sacrificado é o causador do perigo.
Fala-se com relação ao estado de necessidade na aplicação de duas teorias: a unitária e a diferenciadora. Penso que podemos adotar a segunda teoria.
Heleno Cláudio Fragoso7, defendendo a aplicação da teoria diferenciadora8, por influência da doutrina alemã, disse o que segue:
¨A legislação vigente, adotando fórmula unitária para o estado de necessidade e aludindo apenas ao sacrifício de um bem que, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se, compreende impropriamente também o caso de bens de igual valor (é o caso do naufrago que, para ter a única tábua de salvamento, sacrifica o outro). Em tais casos, subsiste a ilicitude e o que realmente ocorre é o estado de necessidade como excludente da culpa (inexigibilidade de outra conduta), que a seu tempo examinaremos.¨
Termina Heleno Cláudio Fragoso por dizer:
¨O estado de necessidade exclui a ilicitude quando, em situação de conflito ou colisão, ocorre o sacrifício do bem de menor valor. A inexigibilidade de outra conduta, no entanto, desculpa a ação quando se trata de sacrifício de bens de igual ou de maior valor, que ocorre em circunstâncias nas quais ao agente não era razoavelmente exigível o comportamento diverso. O estado de necessidade previsto no art. 20. do Código Penal vigente, portanto, pode excluir a antijuridicidade ou a culpabilidade, conforme o caso.¨
Se, pela teoria unitária, o estado de necessidade é sempre causa de exclusão da ilicitude, a teoria diferenciada, com a colisão entre bens jurídicos de igual ou maior valor, exclui a culpabilidade, enquanto que o sacrifício de bem de menor valor exclui a ilicitude.9
Para Júlio Fabbrini Mirabete10o Código brasileiro adotou a teoria unitária e não a teoria diferenciadora11. Assim, há estado de necessidade não só no sacrifício de um bem menor para salvar um de maior valor, mas também no sacrifício de um bem de valor idêntico ao preservado, como no caso do homicídio praticado por um náufrago para se apoderar da tábua de salvação. Não ocorrerá a justificativa se for de maior importância o bem lesado pelo agente. Assim não se poderia matar para garantir um bem patrimonial.
Sendo assim o estado de necessidade pode ser invocado quando da prática de qualquer crime, mesmo os delitos culposos, não se admitindo a sua aplicação nos casos de crimes permanentes ou habituais.
Mas há situação de estado de necessidade putativo, se o agente supõe por erro que está em perigo. É o caso conhecido do agente que, supondo, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, estar no meio de um incêndio, não responde por lesões corporais ou morte que vier a causar para se salvar. Repito que estamos no campo das chamadas discriminantes putativas.
Exige-se para a legítima defesa:
repulsa a agressão atual ou iminente e injusta;
defesa de direito próprio ou alheio;
emprego moderado de meios necessários;
orientação de ânimo do agente no sentido de praticar atos defensivos.
São necessários os meios reputados eficazes e suficientes para repelir a agressão. Já decidiu o Supremo Tribunal Federal que o modo de repelir a agressão também pode influir decisivamente na caracterização do elemento em exame (RTJ 85/475-7). Nessa linha de pensar, o emprego de arma de fogo não para matar, mas para ferir ou para amedrontar (tiro fora do alvo) poderia ser considerado, em certas circunstâncias, o meio disponível, menos lesivo, eficaz e, portanto, necessário. Tal solução merece sérios debates numa sociedade que precisa combater o uso de armas.
Há a análise da questão da proporcionalidade, na legítima defesa
Nelson Hungria12 nos dá uma conclusão, a nosso ver radical, data vênia, quando embora entendendo que, no caso do roubo de frutas, se bastar a ameaça de arma, estaria excluída a legitimidade de disparas no ladrão. Destaca que, por mínimo que seja o mal ameaçado ou por mais modesto que seja o direito defendido, não há desconhecer a legítima defesa, se a maior gravidade da reação derivou da indisponibilidade de outro meio menos prejudicial, e posto que não tenha havido imoderação no seu emprego. Assim, para ele, à luz da doutrina alemã, abatendo o chamado sentimentalismo latino, qualquer bem jurídico pode ser defendido mesmo com a morte do agressor, se não há outro remédio para salvá-lo. Ora, data vênia, é brutal tal ponto de vista, pois a proporcionalidade da defesa deve ser condicionada não apenas a gravidade da agressão, mas ainda a relevância do bem ou interesse que se defende.
Ora, data venia, não há direitos absolutos, pois não há falar em legítima defesa abusiva.
Pode-se falar em excesso doloso ou culposo na legítima defesa, assim como também há no estado de necessidade.
Aqui vem a ideia de excesso culposo, resultante de uma imprudente falta de compreensão, falta de contensão por parte do agente, quando isso era possível nas circunstâncias para evitar um resultado mais grave do que o necessário a defesa do bem agredido, que viria de um estado emotivo causado pela repulsa ao ato agressivo.13
Esse estado emotivo pode-nos trazer uma imaginação em nosso subconsciente de situações que não condizem com a realidade fática.
É conhecido o surrado exemplo quando no auge de uma discussão áspera entre duas pessoas, uma delas leve a mão ao bolso, e a outra, supondo que ela ia sacar uma arma, ou coisa que o valha, atira primeiro, mas depois se descobre que a vítima estava desarmada. É a chamada legítima defesa putativa, que está inserida entre as discriminantes putativas, previstas no artigo 20, § 1º, do Código Penal.
Ainda é devido trazer outro exemplo quando certa pessoa, tarde da noite, caminha por uma rua mal iluminada, em situação que já seria bastante a preocupar, diante de assassinatos recentes que ali surgiram, ao desenvolver sua caminhada, encontra uma pessoa que caminhava em sua direção, e que tinha feições de um criminoso que se dava como perigoso assassino. O agente, em estado de tensão, saca a sua arma e dispara um tiro fatal contra o suposto agressor. Ao seu aproximar se choca ao verificar que a pessoa atingida, na verdade, era um conhecido, que procurava a sua ajuda.
Na doutrina, para a chamada teoria limitada da culpabilidade, nota-se que as discriminantes putativas são divididas entre as que ocorrem em relação a pressuposto fático de uma excludente de ilicitude (para uns, erro do tipo permissivo) e quando relacionadas ao limite ou a existência de uma causa de justificação (erro de proibição indireto). Com o devido respeito penso que o erro na discriminante putativa é o erro de proibição.
Para aquela teoria limitada da culpabilidade, no erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação, ocorre um erro do tipo permissivo. No erro sobre a existência ou sobre os limites de uma causa de justificação, configura-se o erro de proibição, com a exclusão da culpabilidade.
Entre as discriminantes putativas, além da legitima defesa putativa, existe ainda o estado de necessidade putativo, o exercício regular de direito putativo e o estrito cumprimento do dever legal putativo.
O quadro de legítima defesa putativa assim foi conceituada por Nelson Hungria:
¨Dá-se a legitima defesa putativa quando alguém erroneamente se julga em face de uma agressão actual e injusta, e, portanto, legalmente autorizado à reação que empreende.¨14
O agente se imagina na presença de uma causa, que se realmente existisse, justificaria sua conduta, ou seja, uma causa de justificação.
Aquele que reage a uma suposta agressão, que se mostrou real apenas em sua imaginação, e que se existisse tornaria a sua ação legítima, age em legítima defesa putativa.
Repete-se o exemplo do agente que supõe que se encontra em meio a um incêndio, dada a quantidade de fumaça e os gritos dos circunstantes, ferindo alguém para safar-se do local e se apura que não havia incêndio (estado de necessidade putativo).
De outro modo, é conhecido o exemplo do policial, que munido de um mandado de prisão, recolhe à prisão A, supondo que este é B, irmão gênio daquele e objeto da ordem judicial (estrito cumprimento do dever legal putativo).
Certo que há, no direito penal, o conceito de crime putativo ou crime imaginário, que se distancia da tentativa inidônea (crime impossível).
Adota-se o entendimento de que a lei penal adotou a chamada teoria objetiva na distinção entre inidoneidade absoluta e inidoneidade relativa de meios e de objeto. A tentativa absolutamente inidônea fica impune.
Por sua vez, o crime imaginário é um fato que o agente julga punível, mas que, na realidade, não é definido como crime pela lei. O crime existe apenas em sua imaginação e essa errônea opinião não bastaria para torná-lo punível. Para Aníbal Bruno,15 haveria atipicidade, ausência de tipicidade.
Para Aníbal Bruno 16, ainda há erro no crime putativo. O agente erra em supor criminoso o ato que pratica, na realidade não definido na lei como crime. Mas, não seria erro do agente que excluiria o tratamento penal, pois não haveria crime, porque não haveria nenhum tipo legal a que o ato praticado correspondesse. O fato na sua expressão objetiva e na sua elaboração psíquica seria totalmente estranho ao direito punitivo. Isso porque a norma proibitiva só existiria no subjetivo do agente.
Há, sem dúvida, um enorme abismo entre legítima defesa putativa e legítima defesa real. A primeira existe no conhecimento equivocado do agente em relação aos pressupostos objetivos da legítima defesa enquanto a segunda se configura com a existência concreta desses pressupostos.
Aliás, dispõe o artigo 20,§ 1º, do Código Penal: ¨É isento de pena quem, por erro, plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.¨
O agente supõe que está agindo licitamente ao imaginar que se encontram presentes os requisitos de uma das causas justificativas presentes na lei.
Estaríamos diante de um erro do tipo permissivo? Será caso de erro de proibição ou ainda um tipo intermediário?
Para isso, penso correto fazer uma divagação com relação a teoria da culpabilidade, desde a teoria normativa até a teoria finalista, para se verificar a dicotomia erro do tipo e erro de proibição.
