2. O acesso do idoso ao judiciário e a interpretação da norma processual em seu benefício

O título V do Estatuto do Idoso, intitulado de “Do acesso à Justiça”, tem o dever de facilitar ao idoso o acesso ao judiciário, questão extremamente relevante na vida de todos os cidadãos.

O Estatuto do Idoso, dentre outras garantias, concedeu a prioridade na tramitação dos processos as pessoas com sessenta anos de idade. Tal garantia se justifica pelo fato que o idoso, dada a sua condição, não pode esperar a longa duração do processo.

A nossa Constituição de 1988, munida de democratização e valorização da pessoa humana, em seu artigo 5º, inciso XXXV, institui a todos o direito à justiça, sendo, qualquer um que se achar lesado tem direito de ser ouvido e ainda não se pode criar qualquer tipo de dificuldades para os mesmos.

O conceito de acesso à justiça para os juristas Mauro Cappelleti e Bryant Garth apud COSTA (2010) é:

A expressão ‘acesso à justiça’ é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individualmente e socialmente justos. Nosso enfoque aqui será primordialmente sobre o primeiro aspecto, mas não podemos perder de vista o segundo. Sem dúvida, uma premissa básica será a de que a justiça social, tal como desejada por nossas sociedades modernas, pressupõe o acesso efetivo (Mauro Cappelleti ;Bryant Garth apud COSTA, 2010, p.5).

Como já mencionado, o Art. 71 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03) prevê a prioridade na tramitação dos processos em que figure como parte ou interveniente pessoa com sessenta anos de idade, cuja longevidade que lhe resta relacionada à longa duração do processo retira-lhe os possíveis benefícios da decisão. Assim, para que o acesso à justiça seja efetivo e não meramente formal, é preciso que o Poder Judiciário preste rápida e efetivamente o serviço, principalmente ao idoso, que não pode esperar demora da decisão.

É importante observar que a preferência se estende aos processos e procedimentos na Administração Publica, empresas prestadoras de serviços públicos e instituições financeiras, ao atendimento junto a Defensoria Publica da União, dos Estados e do Distrito Federal em relação aos serviços de Assistência Judiciária.

Em relação à prova e ao requerimento do benefício processual, basta que a parte informe em exordial que possui mais de sessenta anos, fazendo prova com qualquer documento em que conste a sua data de nascimento.

Salienta-se que a prioridade de tramitação pode ser em feita em qualquer tempo e em qualquer instância do processo. Dessa forma, pode requerer o benefício da prioridade tanto a parte que já tenha completado sessenta anos antes da propositura da ação, quanto a que vier a completar no curso do processo.

Resta dúvida se a prioridade permanece em caso de substituição processual. Na hipótese de substituição processual em que o substituto – parte formal- possua idade igual ou superior a 65 anos de idade obviamente a prioridade atingirá o substituto, dúvida, entretanto, pode surgir quando somente o substituído –parte material- tiver idade igual ou superior a 65 anos. Neste caso, seria aplicado o benefício previsto no art. 1211-A do CPC? De acordo com André Gusmão dos Santos “não parece ser o sentido da norma limitar a aplicação do benefício apenas quando a parte processual possuir a idade mínima exigida. Trata-se de um dispositivo ampliativo de direito e desta forma deve ser interpretado.”

Portanto, deve o dispositivo ser aplicado ao maior de 65 anos titular do direito material resistido que vem a juízo por meio de substituto, pois a norma em tela tem como finalidade conceder aos que se encontram em idade mais avançada uma justiça mais célere.

Em relação às ações coletivas, havendo substituição processual por parte dos sindicatos, será aplicável o privilégio de tramitação do processo previsto no Código de Processo Civil, desde que os substituídos preencham os requisitos previstos no diploma legal. André Gusmão dos Santos afirma que “entender de forma contrária estar-se-ia violando a finalidade última da lei.”

O mesmo ocorre no caso de litisconsórcio ou de intervenção de terceiros, ainda que apenas um dos litisconsortes ou intervenientes possua idade mínima exigida, visto que ambos quando adentram ao processo tornam-se parte na demanda.

2.1 Confronto entre o art. 71 do Estatuto do Idoso e o Código de Processo Civil

Embora o Estatuto do Idoso determine que os maiores de sessenta anos já fazem jus ao beneplácito da prioridade, o Código de Processo Civil restringe o benefício aos maiores de sessenta e cinco anos. Nesse caso haveria contradição? Qual norma seria a aplicável ao caso concreto.

A lei n.º 10.173/2001, introduziu os artigos 1211-A, 1211-B, 1211-C, no CPC, nos seguintes termos:

Art. 1211-A. Os Procedimentos judiciais em que figura como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a 65 (sessenta e cinco) anos terão prioridades na tramitação de todos os atos e diligências em qualquer instância.

Art. 1211-B. O interessado na obtenção desse benefício, juntando prova de sua idade deverá requerê-lo à autoridade judiciária competente para decidir o feito, que determinará ao cartório do juízo as providências a serem cumpridas.

Art. 1211-C. Concedida a prioridade esta não cessará com a morte do beneficiado, estendendo-se em favor do cônjuge supérstite, companheiro ou companheira, com união estável, maior de 65 (sessenta e cinco) anos (BRASIL, 2001).

Sabe-se que quando há duas normas de mesma competência legislativa, regulando o mesmo assunto, que se contrapõem, a ultima prevalece sobre a anterior. Assim, o Art. 1.211-A do Estatuto Processual esta derrogada pelo Art. 71 do Estatuto do Idoso, por previsão do Art. 2º, § 1º da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro.

Analisando pelo critério da especialidade, onde a lei especial derroga a lei geral, mais uma vez a lei do idoso prevalece sobre o diploma processual, haja vista que a primeira regula inúmeros direitos específicos de pessoas com mais de sessenta anos, dentre eles, o favor processual da prioridade, tal qual o CPC.

De acordo com Maria Helena Diniz (2001:39): “A norma geral só não se aplica ante a maior relevância jurídica dos elementos contidos na norma especial, que a tornam mais suscetível de atendibilidade do que a norma genérica”.

Fátima Nancy Andrighi, ministra do Superior Tribunal de Justiça, considera que o Estatuto do Idoso, em matéria processual, não institui nenhuma norma singular que agilize o processo ou o procedimento, somente diminuindo a faixa etária da prioridade já concedida pelo Código de Processo Civil.

Neste sentido, o Estatuto do Idoso em seu art. 69 determina que: “Aplica-se, subsidiariamente, às disposições deste Capítulo, o procedimento sumário previsto no Código de Processo Civil, naquilo que não contrarie os prazos previstos nesta Lei”

Percebe-se que não houve a opção do legislador por impor a obrigatoriedade do procedimento sumaríssimo aos casos em que o idoso seja parte. O procedimento sumário, como se sabe, preza pela celeridade, concentrando os atos processuais em uma mesma fase do processo, sem portanto cercear o direito de defesa de nenhuma das partes.

O procedimento sumaríssimo adotado de forma subsidiária se torna insuficiente para alcançar o objetivo da celeridade na solução dos litígios diante de uma relação processual que o idoso é parte. COSTA e VALLE declaram que “se for adotado o rito sumário, com certeza provocariam uma verdadeira revolução na proteção dos direitos dos idosos litigantes”.

Inovação positiva trazida pelo art. 70, que permite ao Poder Público “criar varas especializadas e exclusivas do idoso”, iria colaborar e atenuar os efeitos da ausência de regras processuais adequadas a tornar ágil os processos.

Porém, mais uma vez o legislador facultou essa opção ao Poder Judiciário, colocando em risco os idosos, que podem acabar sendo prejudicadas pelo desgaste enfrentado, ou até mesmo por doenças que podem ser contraídas no decorrer do processo. ANDRIGHI dispõe que a facultatividade dessa criação “causa inevitável inquietação, porque a decisão sempre dependerá da política de administração de cada tribunal.” A autora conclui dizendo que:

Vale ressaltar, para nossa meditação, que muitas vezes não é necessária uma nova Lei para que os direitos sejam garantidos; é muito mais eficiente uma união de esforços, nos planos espiritual e material, o que requer uma mudança na mente e no coração (ANDRIGHI, 2004. p. 217).

É patente que o idoso tem preferência ao ajuizar uma ação, devido ao periculum in mora (perigo da demora), haja vista que trata-se de pessoas idade igual ou superior a 60 anos, e que os riscos a partir dessa idade, de contrair doenças ou moléstias é maior.

2.2 A Prioridade dos Idosos e o trâmite dos precatórios

É sabido que na execução por quantia certa contra a Fazenda Pública o pagamento é realizado por meio de precatório, somente após o trânsito em julgado da sentença judicial, procedendo-se nos moldes do art. 730 CPC. Isso ocorre em virtude impenhorabilidade dos bens públicos, sendo o ente intimado a embargar, e não a pagar, como ocorre com os demais executados.

Uma das características do regime de precatório é a demora para a realização do pagamento, entrando o credor em uma “fila de espera”, que muitas vezes pode perdurar por mais de dez anos.

Essa longa espera mostra-se totalmente incompatível com a celeridade que o Código de Processo Civil tenta impor aos processos em que o idoso é parte, desde o advento do art. 1211-A.

Ao discorrer sobre a ordem de pagamento, a Constituição Federal preceitua em seu art.100, caput, que, à exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Pública, em virtude de sentença judiciária, serão feitos exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios. Ou seja, aqueles débitos decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentença transitada em julgado, submeter-se-ão ao regime de precatório, porém terão preferência sobre os créditos tidos como comuns.

O art. 100, § 2º, da Constituição Federal passou a permitir o adiantamento do pagamento do precatório alimentar em razão da idade e do estado de saúde do credor. Ou seja, o credor terá direito a essa antecipação caso seja maior de 60 (sessenta) anos de idade e caso seja acometido de doença grave e, desde que seja o seu precatório de natureza alimentar.

Analisando o que dispõe a Carta Magna, percebe-se que o fato de a parte ser idosa, e, portanto, beneficiário da prioridade no trâmite processual, não a faz ter preferência na “fila” de pagamento dos precatórios, não sendo a idade requisito que torne o crédito de natureza alimentar. O que ocorre é que, aquele que possui um crédito de natureza alimentar, sendo idoso ou portador de doença grave, receberá antes de outro, mais jovem e saudável, que também possua crédito de natureza alimentar.

Em julgado recente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou inconstitucionais dispositivos do artigo 100 da Constituição Federal alterados pela Emenda Constitucional (EC) 62/2009, que institui o novo regime de pagamento dos precatórios. Os ministros entenderam que os pedidos encaminhados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4357 e 4425 são procedentes em pontos que tratam da restrição à preferência de pagamento a credores com mais de 60 anos, quanto à fixação da taxa de correção monetária e quanto às regras de compensação de créditos.8

Analisando especificamente o parágrafo 2º, tema do presente trabalho, foi considerada inconstitucional a expressão “na data de expedição do precatório”, que, de acordo com o STF, restringe o pagamento preferencial àqueles que já têm 60 anos completos quando da expedição do título judicial. “Seguindo o entendimento manifestado pelo relator no início do julgamento, isso significaria que um credor já com 80 anos poderia ficar sem preferência, enquanto outro com 60 anos recém completos poderia ser contemplado rapidamente”.9

De acordo com o ministro Ricardo Lewandowski, “excluir da preferência o sexagenário que completa a idade ao longo do processo ofende a isonomia e também a dignidade da pessoa humana e o princípio da proteção aos idosos, assegurado constitucionalmente.”10

Esta não extensão do benefício do art.1211-A ao pagamento de precatórios não nos parece ser a decisão mais correta. André Gusmão Santos comenta o comportamento da Fazenda Pública, dizendo que uma interpretação formalista da lei, acaba por impedir que a mesma atinja sua finalidade:

Esse, entretanto, não parece ser o comportamento mais adequado, por dois motivos: i) primeiro porque, a expedição do precatório apesar de ser uma atividade administrativa vinculada, integra o processo judicial movido contra o Estado. (...) ii) segundo porque, não faria o menor sentido estabelecer prioridade de tramitação para os processos judiciais cujas partes sejam idosos, e chegada a fase administrativa de expedição do precatório, o processo emperrar sob a alegação de que a celeridade prevista no CPC diria em respeito, apenas, aos atos e diligências judiciais.

Em recente pesquisa realizada pela Ordem dos Advogados do Brasil, oitenta mil, de um total de seiscentos mil pesquisados em todo o país, faleceram antes de receberem o débito.

Sendo assim, não faz sentido que o idoso possua prioridade em todo o trâmite processual, e que, somente na hora do pagamento, lhe seja tolhido tal benefício. O objetivo da execução é dar, entregar a parte, aquilo que lhe for de direito, ou seja, o pagamento. Fazer com que a parte idosa corra o risco de não gozar do provimento final da sua ação não coaduna com o princípio da celeridade, imposto pelas alterações introduzidas pelo artigo 1211 do Código de Processo Civil.

3. Proteção dispensada ao idoso pela CLT contra a discriminação e sua inserção ou continuação no mercado de trabalho

No Brasil, segundo estatísticas oficiais do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, a população de idosos vem aumentando. Há alguns anos atrás envelhecer era sinônimo de saúde fragilizada, perda da força física e competência intelectiva. Contudo, esta concepção vem sendo mudada. Apesar de uma grande parcela dos idosos sofrerem de algum tipo de doença, já que após uma vida inteira de trabalhos e desgastes, o corpo pede um pouco mais de atenção e ritmo menos acelerado, a população de idosos tem se mostrado cada vez mais ativa na sociedade atual.

À medida que a pessoa envelhece, maiores são as chances de desenvolver algum tipo de doença. Basta verificar que somente 22,6% das pessoas de 60 anos ou mais de idade declararam não possuir doenças.

A qualidade de vida do brasileiro vem melhorando significativamente, o que tem favorecendo a expectativa de vida da população. Em geral, as pessoas têm buscado cada vez mais chegar a idade mais avançadas com melhores disposições físicas e psicológicas, para isso, começam a se cuidar desde cedo. Os avanços tecnológicos principalmente na área da saúde têm contribuído para este crescimento.

Segundo um estudo realizado nos domicílios em todo o país (Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios – PNAD) no ano de 2009, mostrou que a população de idosos naquele ano era de cerca de 21 milhões de pessoas com 60 anos ou mais de idade. Perspectivas da Organização Mundial de Saúde – OMS preveem que até 2025 o Brasil será a sexta maior população de idosos no mundo, entre 30 e 32 milhões.

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As mulheres representam 55,8% dos idosos no Brasil ; entre os brancos este coeficiente é de 55,4%, sendo que 64,1% destes ocupam a posição de pessoa de referência no domicílio. No tocante a escolaridade 30,7% dos idosos tinham menos de um ano de instrução e pouco menos de 12,0% viviam com renda de até ½ salário mínimo. O número de aposentados é 66%.

Apesar do aumento progressivo de idosos no país, até a pouco tempo a realidade apontava que estes, geralmente, eram excluídos do meio social, sobretudo, do campo laborativo, justamente por ainda se acreditar que estes não eram capazes para executar determinadas tarefas.

Esta afirmativa não se justiça mais, com a globalização e a informatização a força física passou a não ser mais um requisito necessário para execução de alguns serviços. Além do mais, vive-se em uma realidade onde o envelhecimento se dá com melhor disposição para o trabalho.

A maior dificuldade de se inserir um idoso no mercado de trabalho se dá ao fato de que existe à ideia de que os estes são considerados lentos e improdutivos, supondo-se que existe uma associação entre envelhecimento e ausência de competências para o labor.

Para muitos, após longos anos trabalhados a aposentadoria vem como um merecido prêmio, um momento aguardado para realização de projetos pessoais, viagens, descansos entre outros. Por outro lado, existem aqueles que a aposentadoria tem o significado de perda ou diminuição no rendimento financeiro familiar, sendo este indivíduo obrigado a retornar as atividades laborativas para a recomposição de tal rendimento.

Há ainda o grupo daqueles em que a aposentadoria trouxe efeitos negativos em nível psicológico. Para estes, o ato de não mais desenvolver atividades profissionais os faz sentir inúteis na sociedade, pois o fato de não estar colaborando de alguma forma para o crescimento social os incomoda. Para este grupo, podem surgir como consequência da aposentadoria algumas doenças como a depressão.

Assim, percebe-se que para muitos, continuar trabalhando não é apenas questão de prazer, e sim de necessidade. Ocorre que muitas vezes o trabalhador idoso é explorado, trabalhando em igualdade de condições com os demais trabalhadores e recebendo menor salário.

Buscando garantir o respeito à dignidade das pessoas mais velhas, O Estatuto do Idoso, de 2003, trouxe inovações capazes de inserir profundas mudanças socioculturais. Nos dias atuais, já vemos iniciativas por parte de grandes empresas de reinserir em seu quadro de funcionários pessoas de idade mais avançada, modificando também sua política de recursos humanos a fim de se adaptarem as consequências do envelhecimento geral da população e usufruírem as vantagens que os idosos oferecem. Em contramão do que se pensava até pouco tempo atrás, o idoso trás com sua maturidade, mais conhecimento, mais vivência e isto pode trazer grandes lucros para as empresas.

Neste contexto, percebe-se que já existem iniciativas por parte de empresas que buscam estes trabalhadores idosos para compor seus quadros. A título de exemplificação Uyehara constata que, entre as empresas que contratam idosos, pode-se citar: "Pizza Hut", "Bob´s", o Grupo Pão de Açúcar, o Instituto Butantã e Biscoitos Festiva.

E continua a autora,

Pizza Hut" contrata, aproximadamente, trinta idosos nos restaurantes por meio do "Programa Atividade". Aqui, os funcionários laboram entre quatro e oito horas por dia, e recebem, além da remuneração, convênios médico e odontológico, cesta básica, seguro de vida e alimentação. Na rede "Bob´s", também existe o "Programa de Trabalho para a Terceira Idade" o qual inclui, além da remuneração de um salário-mínimo, o plano de saúde. O Grupo Pão de Açúcar conta com o "Programa Terceira Idade", a fim de empregar quem já passou da faixa etária dos sessenta anos. Desde 1997, este grupo já contratou mil e quinhentos funcionários idosos que trabalham entre quatro e seis horas por dia em atividades de atendimento ao cliente, apoio à área de vendas, empacotamento e entrega de mercadorias. O referido grupo valoriza a experiência de vida dos idosos, a sua liderança natural exercida sobre os trabalhadores mais jovens e a capacidade que eles têm para ouvir. O Instituto Butantã busca, como requisitos indispensáveis para se preencher a vaga de monitor no "Museu do Instituto Butantã", as seguintes qualidades: carisma, boa vontade, didática e paciência. A fundação oferece, além do salário por vinte horas semanais, em sistema de rodízio, almoço, cesta básica, registro em carteira profissional e assistência médica às idosas contratadas para a monitoria. Cerca de duzentos mil visitantes por ano visitam o museu, mas, durante a semana, a frequência maior é de estudantes e de turistas, estrangeiros e brasileiros, diversificando-se o público nos finais de semana. Enfim, a empresa Biscoitos Festiva emprega profissionais idosos e experientes para todas as áreas da fábrica, ou seja, tanto para a produção, quanto para o setor administrativo

(YEHARA, Disponível em: <https://portaldoenvelhecimento.org.br/noticias/artigos/idosos-entre-a-aposentadoria-e-o-trabalho.html> . Acesso em 05 de setembro de 2013).

Parece estar havendo uma mudança na maneira de ver o idoso no mercado de trabalho, tanto para exercer funções manuais quanto para aquelas intelectuais. Vemos ainda que, a sociedade capitalista não está interessada unicamente na capacidade física do trabalhador, já que a atualidade aponta para um processo de mecanização dos meios de produção.

Longe de ser o ideal, já é possível notar uma sutil mudança de postura por parte de algumas empresas que vem inserindo pessoas idosas para compor o seu quadro de funcionário, estas empresas estão gradativamente valorizando o potencial de conhecimento do trabalhador, adquirido pelos longos anos de sua experiência profissional.

Apesar da boa iniciativa destes poucos, há que se questionar a respeito da situação da proteção do trabalhador idoso neste mercado. Em alguns casos o empregador paga ao idoso menor valor que os demais funcionários para o exercício das mesmas funções daqueles.

A partir de agora, o foco central desta pesquisa será o de analisar as condições em que se encontra o trabalhador idoso no mercado de trabalho brasileiro e quais são os mecanismos existentes para proteção contra o abuso deste trabalhador.

3.1 O direito ao trabalho e a profissionalização

A constituição Federal de 1988 na perspectiva de garantir ao idoso o direito fundamental ao trabalho e a profissionalização, estabelece já em seu artigo 1º que:

Artigo 1º: a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamento:

...

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

Dispõe ainda com relação à pessoa idosa:

Artigo 230: a família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes direito à vida.

§ 1º. os programas de amparo aos idosos serão executados preferencialmente em seus lares.

§ 2º. aos maiores de 65 é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos.

O direito ao trabalho é fundamento do Estado Democrático de Direito. O legislador se preocupou em garantir uma melhor condição a todos àqueles que atingissem a idade de 65 anos. Objetivando dar sequencia as garantias constitucionais, o legislador ordinário, institui o Estatuto do Idoso pela Lei 10.741/2003, que tem como condão regular os direitos das pessoas com idade igual ou superior a 60 anos.

O Estatuto do Idoso visando garantir ao idoso a facilitação da sua permanência no mercado de trabalho determinou em seu capitulo VI o direito a profissionalização e do trabalho do idoso. Este capitulo conta apenas com 3 artigos (26 ao 28) e será objeto de análise a partir de agora.

Visando definir as pessoas a quem o estatuto alcança a lei 10.741/2003, Estatuto do Idoso, em seu artigo 1º, estabelece que, idoso é todo aquele que conta com 60 anos ou mais de idade. O Estatuto procurou regulamentar diversas disposições para o regular exercício dos direitos do idoso. Dentre as disposições está o direito da profissionalização e do trabalho, previsto no capítulo VI do Estatuto (artigos 26 a 28).

O artigo 26 do Estatuto procurou resguardar o direito a profissionalização e ao trabalho do idoso. Pela leitura do dito artigo, “O idoso tem direito ao exercício de atividade profissional, respeitadas suas condições físicas, intelectuais e psíquicas” (BRASIL, 2003).

O direito ao trabalho além de ser um direito fundamental de toda pessoa, representa também a garantia ao indispensável para subsistência financeira do trabalhador e constitui-se como meio dignificante e construtor dos valores intrínsecos do ser humano.

O avanço da idade não deveria justificar a saída do mercado de trabalho nem servir como motivo a fim de generalizar o baixo nível de produtividade do trabalhador, ou ainda reduzir o salário daqueles trabalhadores de idade mais avançada.

De acordo com o Estatuto do Idoso, a pessoa nesta faixa de idade deveria ter a liberdade de exercer qualquer tipo de atividade profissional, em igualdade de condições com os demais trabalhadores. Desta forma, relevante se faz dizer que o direito ao trabalho do idoso é incontestável, contudo para que isso ocorra necessário se faz criar oportunidades favoráveis para a efetivação deste direito.

Somente é possível dizer que existe igualdade entre trabalhador jovem e trabalhador idoso se forem observadas pelo empregador, as circunstancias especiais deste ultimo, estas circunstancias especiais dizem respeito as suas condições físicas, intelectuais e psicológicas. Como bem acentua Medeiros Neto:

as condições físicas, que impedem a designação de tarefas que imponham desmesurada ou desproporcional carga de esforço e movimentos; as condições intelectuais, que proíbem serviços que impliquem conhecimentos ou técnicas de complexidade incompatíveis com a capacidade pessoal; as condições psíquicas, que vedam atividades que acarretem inadequada pressão psicológica, intensas situações de estresse ou carga emocional acima de limites razoáveis (NETO, 2006, p.13 )

O trabalhador idoso deve ser protegido de trabalhos penosos, insalubres, em sobrejornadas e ainda daqueles exercidos em ambientes com alta carga de pressão psicológica. Há necessidade, contudo de se dizer que estas diferenças devem ser invocadas unicamente para proteção do trabalhador e nunca como uma forma de discriminação.

Já no artigo 27 fica clara a proibição de discriminação do idoso em qualquer trabalho ou emprego. “Na admissão do idoso em qualquer trabalho ou emprego, é vedada a discriminação e a fixação de limite máximo de idade, inclusive para concursos, ressalvados os casos em que a natureza do cargo o exigir” (BRASIL, 2003).

Esta proibição de discriminação também encontra amparo na Constituição Federal que em seu artigo 7º, XXX proíbe qualquer tipo de discriminação por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil quando do arbitramento do salário, função ou critério de admissão no trabalho, vale dizer que esta proibição não é aplicável apenas aos idosos, mas a todos.

De acordo com o legislador ao se pronunciar pela vedação de discriminação por critério de idade, em qualquer trabalho ou emprego, excetuando os casos específicos, visou proteger as condições físicas, intelectuais e psíquicas do idoso.

Por fim, o artigo 28 do estatuto delega ao poder público competência para criar e estimular programas de proteção e promoção do idoso, diz o citado artigo que:

Artigo 28 - O Poder Público criará e estimulará programas de:

I – profissionalização especializada para os idosos, aproveitando seus potenciais e habilidades para atividades regulares e remuneradas;

II – preparação dos trabalhadores para a aposentadoria, com antecedência mínima de 1 (um) ano, por meio de estímulo a novos projetos sociais, conforme seus interesses, e de esclarecimento sobre os direitos sociais e de cidadania;

III – estímulo às empresas privadas para admissão de idosos ao trabalho. (BRASIL, 2003).

Em comparação com os demais artigos estudados neste tópico, este é o único que estabelece uma conduta positiva do Estado, dizendo ainda que é dever deste oferecer meios para assegurar a igualdade material entre o idoso e as demais pessoas da sociedade. Não resta dúvida que cabe ao Estado garantir a execução de programas de profissionalização direcionadas especificamente a pessoas que se encontram com 60 anos de idade ou mais, como já mencionado esta afirmação também encontra amparo na Constituição Federal em seu artigo 230.

A profissionalização está ligada diretamente ao aprimoramento da capacidade funcional e a qualidade de prestação de serviços. Qualquer trabalhador que adquira o mínimo de conhecimentos sobre determinada matéria estará mais apto a prestar um serviço de melhor qualidade.

Nesta perspectiva observa-se que os programas de profissionalização destinados à pessoa idosa representará um novo universo de conhecimento a deslumbrar, podendo ser considerado mais um estimulo para melhoria da qualidade de vida e como consequência o seu prolongamento.

Portanto, cabe ao Estado estimular as empresas a promoverem mais a contratação de pessoas idosas, apresentando ao empregador vantagens que poderão advir com esta contratação.

3.2 Fatores que tem levam os idosos a retornarem ao mercado de trabalho

Na atualidade, viver mais e melhor é o grande desejo de todos. O fenômeno do envelhecimento no Brasil e no mundo tem se tornado questão de estudo por diversos pesquisadores, com a expectativa de vida cada vez maior, busca-se também chegar a idade mais avançada com melhor saúde e disposição. Vários idosos mesmo com a chagada da idade não querem sair do mercado de trabalho. Muitos por não aceitarem a monotonia que acompanha a idade, e outros porque são responsáveis pela manutenção e subsistência da casa onde vivem.

Segundo Lúcia Cunha, membro da coordenação de população e indicadores sociais do IBGE, em entrevista a revista Isto, "O perfil do idoso de hoje é permanecer economicamente ativo. Eles possuem melhor saúde e disposição e brigam mais pelos seus direitos e cidadania"(CUNHA, 2011 , p. 5)

O relatório Síntese dos Indicadores Sociais do IBGE11 do ano de 2010 mostrou que 43,2% dos idosos do país viviam como uma renda de até um salário mínimo, 29% possuíam renda entre um e dois salários mínimos e 22,9% passavam de dois salários mínimos. Nesta mesma pesquisa também buscou-se analisar a escolaridade deste grupo, o resultado foi que 30,7% dos entrevistados disseram ter menos de 1 ano de instrução, 50,2% possuíam até 4 anos de estudo, apenas 17,4% dos idosos tinham 9 anos ou mais de estudo e 32,3% tinham entre 4 e 8 anos. Como demonstrado no gráfico abaixo a ideia de participação do idoso no mercado de trabalho está cada vez maior, em comparação ao ano de 2009 e 2011 houve um crescimento de 2,3% de participação deste grupo no mercado de trabalho. As atividades desenvolvidas pelos trabalhadores idosos, são várias, contudo a que tem predominância é a de comerciante.

Ocorre ainda, que pelo fato do idoso possuir acúmulo de experiência, e que em muitos casos o jovem não tem o domínio necessário para executar determinadas tarefas, os empregadores tem buscado por mão de obra especializada, e neste caso, aqueles que viveram uma vida inteira exercendo determinada função possui um maior domínio desta, o que é um dado positivo para aquele que quer voltar ao mercado de trabalho.

De acordo com os dados do IBGE divulgados em 2009 a comparação entre o trabalhador urbano e trabalhador rural, este ultimo de modo bem menos tímido, tem se mostrado cada vez mais atuante na profissão de agrícola, talvez isso se dê pelo fato que há uma facilidade maior de inserção neste ramo e também pelo fato da não anotação na CTPS, ou seja, trabalho exercido de maneira informal.

Os fatores que levam a população da terceira idade a procurar emprego vão desde a ocupação de tempo até a complementação da renda familiar. Conforme pesquisa realizada pela Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios – PNAD12, em 53% dos lares brasileiros, os idosos contribuem com pelo menos metade da despesa da família. Ainda no ano de 2007, 45% dos idosos viviam com seus filhos na condição de chefe de domicílio.

Em uma época em que envelhecer está se tornando cada vez mais comum, é triste imaginar que após toda uma vida dedicada ao trabalho, o idoso se aposenta em condições tão precárias que baixam significativamente o seu padrão de vida, fazendo assim com que este tenha que retornar ao mercado de trabalho para propiciar o seu bem estar e o de sua família.

3.3 A atual situação do idoso no mercado de trabalho

No mercado de trabalho atual, apesar de se começa a seguir um novo modelo de contratação onde as pessoas estão incluindo em seu quadro de funcionários pessoas idosas com disposição para o trabalho ainda não se pode dizer que incorporou definitivamente este segmento. Havendo, portanto necessidade de se intensificar esta condição e oferecer maiores possibilidade para os idosos ingressarem no mercado de trabalho e aplicarem nele sua força de trabalho.

Ainda há que dizer que é dever do Estado promover através de condutas positivas, o estímulo às empresas privadas para que estas possam ainda mais inserir em seu quadro pessoas idosas. Este é um desafio que deve ser vivido e enfrentado a cada dia.

A sociedade atual ainda está aprendendo a viver ao lado do “novo” velho, existe ainda um pouco de receio quanto a sua verdadeira potencialidade, visto que a ideia que se tinha a respeito do velho, era de algo obsoleto, que já estava gasto e que não tinha mais a mesma potencialidade.

O mercado de trabalho tem se mostrado ainda tímido no que diz respeito a contratação de idosos, ainda busca-se saber qual o verdadeiro potencial que os este grupo tem a oferecer. Algumas empresas tem apostado na sua experiência e no seu carisma em diversos seguimentos, a exemplo,

a empresa "Pizza Hut" contrata, aproximadamente, trinta idosos nos restaurantes por meio do "Programa Atividade". Aqui, os funcionários laboram entre quatro e oito horas por dia, e recebem, além da remuneração, convênios médico e odontológico, cesta básica, seguro de vida e alimentação (UYEHARA, Disponível em: <https://portaldoenvelhecimento.org.br/noticias/artigos/idosos-entre-a-aposentadoria-e-o-trabalho.html>. Acesso em 05 de setembro de 2013).

Polettini (2010) complementa esta informação citando outros exemplos de empresas que tem adotado a política de contratação de pessoa de terceira idade, segundo a autora:

a rede de supermercados Sendas, o Grupo Pão de Açúcar e o Banco Santander são, também, exemplos de empresas que aderiram à política de contratação de idosos. No caso do Banco Santander, esta contratação visionou o pré-atendimento dos servidores da prefeitura nas agências bancárias. Então, o que se observa é que as organizações estão encontrando maneiras, a fim de aproveitarem os idosos em suas atividades empresarias (POLETTINI, 2010 p. 67).

Por sua vez, Alves (2010) ao falar sobre a contratação da terceira idade, aduz que, as empresas obtêm retorno através da contratação de profissionais idosos. Nesta perspectiva, constata-se que, aos poucos, as empresas começam a valorizar alguns atributos como simpatia e experiência de vida da pessoa de terceira idade quando da escolha de seus funcionários, passando a incluir em seu quadro de funcionários pessoas deste grupo.

Após a visualização dos resultados advindos da contratação deste grupo de funcionários, algumas empresas iniciaram programas para recrutamento e seleção de trabalhadores mais velhos, a resposta a esta iniciativa foi imediata.

O Grupo Pão de Açúcar, Bob’s e Pizza Hut são alguns exemplos de empresas que obtiveram sucesso por meio dessas contratações, e estão expandindo o número de vagas. As referidas organizações afirmam que contratam essas pessoas, pois elas apresentam bom desempenho, e conferem resultados bem satisfatórios. Para estas empresas, os pontos fortes desses profissionais consistem em um nível maior de compromisso com o trabalho, além do sucesso que têm entre os clientes. O programa da rede "Bob´s" começou, inclusive, a criar um plano de carreira para esses funcionários da terceira idade, a fim de que eles possam ter a oportunidade de ascensão (CASTRO, 2011, p. 34).

Ainda sobre o assunto, Polettini (2010) constata que diversas são as razões que fazem com que as empresas busquem por trabalhadores de terceira idade, dentre elas está “o baixo custo em prepará-los, o conhecimento que ostentam e as experiências que podem transferir aos mais jovens, facilitando-lhes a conquista de melhores posições no mercado de trabalho”.

Desta forma, pode-se concluir então que, o mercado de trabalho atual tem-se despontado ainda que timidamente para a contratação de pessoas idosas, derrubando velhos preconceitos com este grupo de pessoas. Todavia, ainda há muito o se fazer, para que se concretize de maneira mais eficiente esta nova forma de contração. Este movimento a favor da contratação de pessoas mais velhas tem sido tão grande, que atualmente existe um site chamado “portal da terceira idade” que é destinado a oferecer vagas para pessoas de terceira idade, em informações constantes no próprio site, até hoje mais de mil pessoas já se ofereceram para trabalhar.

Há uma urgente necessidade de mudança na cultura brasileira, onde se possa efetivamente reconhecer o mérito e a utilidade dos trabalhadores idosos. A atual realidade do mercado revela que o padrão ideal para a garantia plena ao direito fundamental ao trabalho atinente aos idosos, infelizmente ainda está distante.

3.4 Proteção normativa do trabalhador idoso

No Brasil, desde a Constituição Federal de 1988, a situação do idoso começou a ganhar maior visibilidade no tocante a seus direitos, tanto a nível individual quanto no social. O aumento da expectativa de vida, de acordo com o IBGE vem aumentando a cada censo, exigiu uma postura diferente da sociedade em relação ao idoso.

Frente ao desafios apresentados pelo envelhecimento populacional, considerar a hipótese de aumento do tempo de vida laboral é uma decorrência lógica, nesta perspectiva o trabalho não pode ser unicamente interpretado como fonte de renda, apesar do fato ser para maioria dos idosos uma complementação de renda, o trabalho também deve ser visto como uma forma de inserção social em que aspectos físicos e psíquicos estão diretamente correlacionados.

Embora tenha demorado um pouco para que os idosos tivessem uma maior preocupação por parte do governo, desde a Constituição Federal de 1988 este grupo já vinha sendo parcialmente protegido. Conforme o disposto em alguns artigos, a preocupação com o bem estar do idoso vem ganhado cada vez mais espaço no Brasil contemporâneo.

Assim, pela simples leitura do artigo 203, inciso I da Constituição Federal, percebe-se o cuidado sobre a prestação da Assistência Social onde inferimos a preocupação com o idoso, vejamos, (art. 203, I)

A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; (BRASIL, 1988).

De maneira a complementar esta preocupação com o idoso, a Constituição Federal após afirmar que em seu artigo 229 que “os filhos maiores têm o dever de ajudar a amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade” (BRASIL, 1988), ainda acrescenta em seu artigo 230 que: “A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem estar e garantindo-lhes o direito à vida” (BRASIL, 1988).

A lei 8.842 de 1994 que dispõe sobre a política nacional do idoso, surgiu devido a pressão da sociedade civil, buscou a lei trazer em seu bojo medidas modernas para a época, esclarecendo já em seu artigo primeiro que: “A política nacional do idoso tem por objetivo assegurar os direitos sociais do idoso, criando condições para promover sua autonomia, integração e participação efetiva na sociedade” (BRASIL, 1994).

Na busca pela efetivação de forma mais eficiente do direito dos idosos e um meio melhor de sua inserção e participação na sociedade finalmente no ano de 2003, foi publicada a lei 10.741, denominada Estatuto do Idoso. Essa lei procurou regulamentar o direito das pessoas com mais de 60 anos fixando ainda, obrigações das entidades de atendimento a essa faixa etária, bem como o seu direito a profissionalização e ao trabalho. Este tema já foi discutido nesta pesquisa.

A permanência do idoso no mercado de trabalho tem se tornado cada vez mais uma realidade. O trabalho das pessoas com 60 ou mais anos de idade é uma tendência mundial e brasileira e a partir do aumento da população idosa e da sua melhoria de sua qualidade de vida verificada, principalmente, quanto à saúde, o resultado é a permanência ou a reinserção dessas pessoas no mercado de trabalho.

A atual legislação não prevê a proibição para que o aposentado retorne as atividades laborais. Desse modo, é grande o volume de trabalhadores se aposentam e continuam na mesma empresa, desempenhando suas funções. Há ainda casos em que após o afastamento por anos da atividade, o aposentado retorna ao mercado de trabalho como empregado, neste caso seu retorno se dá quando seus rendimentos advindos de benefício previdenciário tornam-se irrisórios. Tendo o idoso papel importante na composição de da renda familiar e sendo em muitos casos o valor de aposentadoria relativamente baixo, surge então a necessidade de retornar ao mercado de trabalho.

Desse modo, ante essa nova realidade, é fundamental que exista tratamento jurídico diferenciado para esses trabalhadores que possuem a capacidade física reduzida se comparados aos trabalhadores mais jovens. Contudo, há que se ter cautela quanto a este tratamento diferenciado, pois ele visa a proteção do trabalhador idoso e nunca deverá ser usado como fato de discriminação.

Diante da omissão da CLT no tocante a regulação do trabalho do idoso, no ano de 2009 foi proposto pela Senadora Lúcia Vânia Abrão Costa o projeto de lei número 6.685 que visa acrescentar o capitulo IV-A a consolidação das leis do trabalho. Este projeto de lei visa a proteção especifica do trabalho do idoso.

Baseado na lei 10.741/2003, estatuto do idoso, o projeto dispõe em seus artigos 8º e 9º, que o envelhecimento é um direito personalíssimo e sua proteção um direito social, sendo obrigação do Estado, garantir à pessoa idosa a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas públicas sociais que permitam um envelhecimento saudável e em condições de dignidade.

Segundo o projeto de lei, a jornada de trabalho que se aplicará ao trabalhador idoso será de 8 horas de trabalho podendo ser prorrogada em até 2 horas apenas em dois casos: mediante convenção ou acordo coletivo, independente de acréscimo salarial, desde que o excesso de horas em um dia seja compensado pela diminuição em outro, sendo observado o limite máximo de 44 horas semanais.

Em casos de raras exceções, e somente por motivo de força maior, a jornada diária poderá chegar até o máximo de 12 horas, com acréscimo salarial de, pelo menos, 50% sobre a hora normal e desde que o trabalho do idoso seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento. Sendo que em qualquer das hipóteses deverá ser respeitado um intervalo de 30 minutos antes do inicio do período extraordinário.

O projeto prevê ainda que a jornada diária de trabalho do idoso exercida em condições penosas, perigosas ou insalubres será reduzida em 30 minutos, sem prejuízo de acréscimo salarial. Estabelece também que é obrigatório o exame médico do trabalhador idoso, pago pelo empregador, na admissão, semestralmente, e por ocasião do desligamento da empresa.

O projeto proíbe o emprego de idoso em serviço que exija força muscular superior a 20 quilos para o exercício de trabalho contínuo, ou 25 quilos para o trabalho ocasional, há exceção no caso do trabalho consistir na remoção de material por meio de impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carro de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos. Por fim, há a fixação de multa no valor de R$ 300,00 a R$ 3.000,00, que poderá ser aplicada ao empregador que descumprir as determinações da lei, pelas superintendências regionais de trabalho ou por aqueles que exerçam funções delegadas.

O projeto de lei 6.685 de 2.009 é um projeto inovador, visto que não há na ordem da consolidação das leis trabalhistas nenhum dispositivo que regule tal matéria. O projeto ainda alcança tanto princípios do direito do trabalho quanto princípios constitucionais tendo em vista que valoriza o trabalho, a dignidade do idoso, a liberdade do trabalho, o direito ao emprego, o direito ao descanso e a justa remuneração.

Existem ainda alguns outros projetos que tratam temas ligados direta ou indiretamente a este. Entre eles, o projeto de lei do Senado número 314/2007, que propõe alteração da lei nº 9.029 de 1995, para vedar a fixação de limite etário máximo e outras práticas discriminatórias na admissão ou permanência da relação jurídica de trabalho do idoso. Há ainda o projeto de lei do Senado de número 393/2007 que institui o programa Melhor idade (PMI). Este programa tem como finalidade promover a inserção dos idosos no mercado de trabalho e prepará-los para a aposentadoria com antecedência mínima de um ano. Prevê ainda a concessão de benefícios fiscais e redução de encargos sociais as empresas que participarem do programa.

O direito dos idosos negligenciado a tempos parece começar a despontar, tanto no que toca ao seu conforto quando aos seus direitos de participarem ativamente da sociedade onde vivem. Os projetos acima relatados demonstram que há na atualidade grande preocupação em resguardar a integridade e promover o bem estar do idoso. Desta forma, observa-se que os direitos dos trabalhadores idosos à não discriminação, ao tratamento igualitário, à proteção do Estado, à defesa da sua dignidade não carecem de norma, mas da aplicação e da efetividade dessas normas, haja vista que as Leis até agora não foram capazes de barrar o tratamento desigual a essa parte da população.

No que diz respeito à existência de normas que regulam o trabalhado do idoso, tem-se buscado cada vez mais proteger este grupo de pessoas para que não sofram discriminação por parte de qualquer da sociedade. Observa-se que já existem algumas normas que procuram proibir a diferenciação dos demais trabalhadores. Como exemplo a lei 9.029/95 que em seu artigo 1º estabelece que:

Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal (BRASIL, 1995).

Ao que tudo indica a legislação existente ainda não é suficiente para promover o direito e a dignidade do trabalhador idoso. Por este motivo, é preciso buscar junto ao poder legislativo a aprovação de leis direcionadas especificamente a este grupo, uma vez que esta população é cada vez mais ativa nos dias atuais. Além disso, se a expectativa de vida do brasileiro cresce a cada ano é necessário que a sociedade como um todo tenha especial atenção às normas que regulamentarão a permanência deste contingente no mercado de trabalho, para que não seja apenas mais mão de obra para as industrias e comércio, mas sim uma prestação de trabalho digna e qualificada permeada pelos ditames da Constituição Federal e da CLT como qualquer outro trabalhador.