Na semana da eleição, embora o Código Eleitoral só permita a prisão em flagrante delito, a prisão em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável e a prisão por desrespeito a salvo-conduto, qualquer prisão pode ser executada dentro dos limites da Constituição Federal.

Preconiza o artigo 236 do Código Eleitoral:

Art. 236. Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto.

§ 1º Os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido, durante o exercício de suas funções, não poderão ser detidos ou presos, salvo o caso de flagrante delito; da mesma garantia gozarão os candidatos desde 15 (quinze) dias antes da eleição.

§ 2º Ocorrendo qualquer prisão o preso será imediatamente conduzido à presença do juiz competente que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator.

Só podemos entender o alcance da norma jurídica visualizando-a por seu lado prático.

Tício, perigoso assaltante, acusado de vários roubos, triplo homicídio e dois estupros, estava foragido com prisão preventiva decretada, mas apareceu para votar nas eleições de 2014. Populares ligaram para a delegacia e a resposta do delegado foi uma só:

“Não há flagrante delito, não há sentença criminal condenatória por crime inafiançável e nem desrespeito a salvo-conduto, portanto, só podemos prendê-lo 48h após a eleição”.

É claro que Tício ainda se encontra foragido, assaltando, matando e estuprando, pois profissionais do Direito estritamente legalistas aplicam o art. 236 do Código Eleitoral em seu sentido literal sem compatibilizá-lo com a Constituição Federal.

Dizia Carlos Maximiliano:

“Deve o Direito ser interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis.” [1]

Neste contexto, entendo que a esdrúxula imunidade formal prisional prevista no art. 236, §1º, não foi recepcionada pela nova Constituição Federal, porque o ordenamento jurídico máximo, ao permitir alguns tipos de prisões, textualmente, excepcionou algumas situações e em nenhum momento se referiu às prisões em período eleitoral.

O inciso LXI do art. 5º da CF/88 foi taxativo:

“Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.”

O flagrante delito ou a ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente são institutos autorizados pela Constituição Federal, portanto, uma norma infraconstitucional não pode retirar a sua eficácia.

É ilação plenamente lógica que, se a prisão estiver em consonância com a Constituição Federal, poderá ser executada mesmo em época de eleição, não sendo juridicamente possível ser alegada a sua ilegalidade.

Seria uma grande excrescência jurídica uma prisão preventiva, leia-se: “uma ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”, não poder ser executada porque a legislação infraconstitucional não permite algo que é autorizado pela Constituição Federal.

Insta ainda acentuar que o Código Eleitoral também não foi recepcionado pela Constituição Federal quando permite a prisão em “virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável” e não exige o trânsito em julgado da sentença condenatória, algo que, em realidade, atenta contra o princípio da não culpabilidade antecipada.

Em realidade, a prisão em virtude de sentença criminal condenatória só será juridicamente viável se presentes os requisitos da prisão preventiva; é a conclusão imperativa da leitura do art. 492, I, alínea e, in verbis:

“Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que:

I – no caso de condenação:

e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva;”

Quanto à decisão de pronúncia, defendemos, no livro “Manual do Júri -Teoria e Prática” (Edição esgotada), que:

“Antes da reforma, o STJ tinha defendia que: ‘Nos processos da competência do Tribunal do Júri, a prisão do réu é efeito legal da pronúncia, não havendo falar em constrangimento, se o decisum se ajusta à letra do art. 408 do Código de Processo Penal. Recurso improvido’, hoje, no sistema processual penal vigente, não vigora mais o princípio da prisão obrigatória em decorrência da sentença de pronúncia. Entretanto, a revogação da prisão preventiva, na fase de pronúncia, não é direito subjetivo do acusado. O Código de Processo Penal preconiza que o juiz eleitoral decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código.”

Denota-se que a prisão no dia da eleição também pode ser originária, não de uma sentença condenatória e sim da própria decisão de pronúncia, presentes os requisitos da prisão preventiva.

Portanto, a solução será fazer uma interpretação conforme a Constituição Federal, é dizer, o juiz eleitoral ou o Tribunal deve, na análise do caso concreto, declarar qual das possíveis interpretações se revela compatível com a Lei Fundamental.

Assim, em uma interpretação conforme a Constituição Federal, podemos dizer que será possível sete tipos de prisões no período eleitoral:

a) Prisão em flagrante (agora pré-cautelar);

b) Prisão preventiva;

c) Prisão oriunda de sentença criminal condenatória transitada em julgado;

d) Prisão por recaptura de réus;

e) Prisão originária da decisão de pronúncia, presentes os requisitos da prisão preventiva.

f) Por fim, a prisão por desrespeito a salvo-conduto.

h) Prisão temporária por crimes que não seja eleitoral.

Insta acentuar que, no Direito Eleitoral, é inadmissível a prisão temporária porque a Lei nº 7.960/89 não elenca em seus dispositivos nenhum crime eleitoral.

No Congresso Nacional, tramita o Projeto de Lei nº 7.573/062 (Projeto de autoria do Deputado Fernando de Fabinho), propondo a revogação do art. 236 do Código Eleitoral, in verbis:

“PROJETO DE LEI Nº 7.573/2006

Revoga o art. 236 do Código Eleitoral.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º Esta lei revoga o art. 236 da Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965, que institui o Código Eleitoral, de maneira a relativizar o princípio do direito de voto diante do princípio da segurança da sociedade, permitindo em todo o território nacional a prisão dos cidadãos, mesmo no período compreendido entre os cinco dias que antecedem e as quarenta e oito horas que se sucedem à eleição.

Art. 2º Revogue-se o art. 236 da Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965.

Art. 3º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.”

O princípio da proporcionalidade é usado com muita propriedade na justificativa do Projeto de Lei:

“(...) sopesando o direito de voto e o direito de segurança da sociedade contra os indivíduos que atentam contra os valores que lhe são caros, o legislador preferiu o primeiro, estabelecendo algumas exceções. No entanto, passadas mais de quatro décadas da entrada em vigor da norma e vivendo nós hoje em um mundo muito mais violento, penso que não mais se justifica tal garantia eleitoral. O livre exercício do sufrágio há de ser garantido de outra forma, mas não mais dando um salvo-conduto de uma semana a inúmeros criminosos, para que circulem tranqüilamente no período das eleições.”

Em conclusão, embora o Código Eleitoral só permita, cinco dias antes e até quarenta e oito horas depois do encerramento da eleição, a prisão em flagrante delito, a prisão em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável e a prisão por desrespeito a salvo-conduto, podemos afirmar que qualquer prisão realizada no período supracitado, dentro dos limites da Constituição Federal pode sempre ser executada.


Notas

[1] (Maximiliano, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. 19. ed. São Paulo: Forense, 2005, p. 136).


Autor

  • Francisco Dirceu Barros II

    Procurador Geral de Justiça do Estado de Pernambuco, Promotor de Justiça Criminal e Eleitoral durante 18 anos, Mestre em Direito, Especialista em Direito Penal e Processo Penal, ex-Professor universitário, Professor da EJE (Escola Judiciária Eleitoral) no curso de pós-graduação em Direito Eleitoral, Professor de dois cursos de pós-graduação em Direito Penal e Processo Penal, com vasta experiência em cursos preparatórios aos concursos do Ministério Público e Magistratura, lecionando as disciplinas de Direito Eleitoral, Direito Penal, Processo Penal, Legislação Especial e Direito Constitucional. Ex-comentarista da Rádio Justiça – STF, Ex Colunista da Revista Prática Consulex, seção “Casos Práticos”. Ex Colunista do Bloq AD (Atualidades do Direito). Membro do CNPG (Conselho Nacional dos Procuradores Gerais do Ministério Público). Colaborador da Revista Jurídica Jus Navigandi. Colaborador da Revista Jurídica Jus Brasil. Colaborador da Revista Síntese de Penal e Processo Penal. Colaborador do Blog Gen Jurídico, Colaborador do Blog “Os Eleitoraistas”, Colaborador do Blog “Novo Direito Eleitoral”, Autor de diversos artigos em revistas especializadas. Escritor com 70 (setenta) livros lançados, entre eles: Direito Eleitoral, 14ª edição, Editora Método. Direito Penal - Parte Geral, prefácio: Fernando da Costa Tourinho Filho. Direito Penal - Parte Especial, prefácios de José Henrique Pierangeli, Rogério Greco e Julio Fabbrini Mirabete. Direito Penal Interpretado pelo STF/STJ, 2ª Edição, Editora JH Mizuno. Recursos Eleitorais, 2ª Edição, Editora JH Mizuno. Direito Eleitoral Criminal, 1ª Edição, Tomos I e II. Editora Juruá, Manual do Júri-Teoria e Prática, 4ª Edição, Editora JH Mizuno. Manual de Prática Eleitoral, Editora JH Mizuno, Tratado Doutrinário de Direito Penal, Editora JH Mizuno. Coautor e um dos coordenadores do livro “Acordo de Não Persecução Penal”, Editora Juspodivm.

    Textos publicados pelo autor


Informações sobre o texto

Parte integrante no livro "Curso de Processo Eleitoral", 3ª edição, Editora Campus/Elsevier, 2014.

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

BARROS, Francisco Dirceu Barros II. Prisões na véspera e no dia da eleição. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 4109, 1 out. 2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/32432>. Acesso em: 18 set. 2018.

Comentários

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    Rafael Francisco Marcondes de Moraes

    Meus cumprimentos ao autor pelo oportuno artigo. De fato, há fortes críticas doutrinárias à vedação legal de execução de grande parte das ordens prisionais no denominado “período eleitoral” prevista no art. 236 do Código Eleitoral (Lei Federal nº 4.737/65), embora ainda predomine o posicionamento jurisprudencial pela vigência do dispositivo eleitoral. Aos interessados, o tema é também abordado no artigo “A vedação de prisão e o polêmico artigo 236 do Código Eleitoral”, disponível no “link” abaixo:

    jus.com.br/artigos/31576”.

    Importa ressaltar que, o mesmo Código Eleitoral, em seu artigo 298, criminaliza a conduta da autoridade que intencionalmente prender eleitor desrespeitando o citado artigo 236:
    “Art. 298. Prender ou deter eleitor, membro de mesa receptora, fiscal, delegado de partido ou candidato, com violação do disposto no art. 236:
    Pena - Reclusão até quatro anos”.
    Na imensa maioria dos casos concretos, será o Delegado de Polícia a autoridade operadora do direito incumbida de realizar a apreciação jurídica do mandado prisional pendente e decidir fundamentadamente pelo cumprimento ou não da ordem prisional, conforme exista ou não incidência nas hipóteses do famigerado artigo 236 do Código Eleitoral. A Autoridade Policial, como todos os agentes públicos, só pode atuar dentro daquilo que a legislação expressamente admite, como corolário do princípio da legalidade, alicerce do Estado Democrático de Direito.
    Evidentemente, para a caracterização do mencionado crime do art. 298 do Código Eleitoral, é imprescindível que exista dolo na conduta daquele que determina a prisão do eleitor contrariando deliberadamente a restrição do dispositivo eleitoral (Código Penal, art. 18, parágrafo único). Assim, não há que se cogitar a prática do delito na hipótese de mera abordagem de indivíduo para a escorreita verificação no sistema de banco de dados criminais acerca de eventual mandado prisional contra ele pendente, e pronta liberação caso não incida nas exceções que a lei admite a prisão mesmo no “período eleitoral”. Do mesmo modo, a deliberação jurídica motivada do Delegado de Polícia pelo cumprimento do mandado prisional por reputar não se tratar de situação abrangida pelo art. 236 do Código Eleitoral afasta o dolo de praticar a figura típica do art. 298 do mesmo diploma eleitoral.

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