I – ITER CRIMINIS

No crime a ideia precede à ação. É no pensamento da pessoa que se inicia o movimento delituoso e a sua primeira fase é a ideação e resolução criminosa.

 É certo que são atos chamados de internos, durante os quais, no espírito do agente, surge a ideia do fato punível.

Vai tal pensamento tomando forma, debatem-se, internamente, motivos favoráveis e contrários a essa ação até se chegar ao propósito final.

Nessa fase interior a lei não alcança o fato criminoso. Fica tudo na chamada criminalidade imaginativa. A cogitação não é punível.

Da fase subjetiva parte o agente para o movimento criminoso, para os atos externos. Ele passa do pensamento à ação objetiva. Entra-se nos momentos externos do crime, na fase de preparação, a que se devem seguir a execução e a consumação.

Os atos preparatórios, em regra, escapam à aplicação da lei penal, salvo em situações, onde, por si mesmos, se constituem figuras delituosas, como é o caso do tipo inscrito no artigo 291 do Código Penal, que diz respeito a “fabricar, adquirir, fornecer, possuir ou guardar petrechos para falsificação da moeda”.

Afirma-se que, em geral, não se tem a punibilidade de tais atos. Não se há, pois, de se falar em tipicidade com relação aos chamados atos preparatórios.

Dos atos preparatórios passa o agente para a fase de execução.

Mas a distinção exata entre atos preparatórios e atos de tentativa significa um árduo problema a ser resolvido. Serão os atos preparatórios equívocos e os atos executórios inequívocos?

II – DA TENTATIVA, DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E DO ARREPENDIMENTO EFICAZ. O PROBLEMA DA APLICAÇÃO NO CONCURSO DE AGENTES.

Com a execução tem-se o ataque ao bem jurídico e a realização do tipo penal.

Com o ataque ao bem jurídico, ele é posto, realmente, em perigo. Estamos no campo da tipicidade material com a lesão ou a ameaça a um bem juridicamente tutelado pela lei penal.

Uma vez penetrando na fase executiva, pode o movimento criminoso:

1. Interromper-se no curso da execução;
2. Parar na execução completa;
3. Chegar à consumação.

Diz-se, então, que, na tentativa, o movimento criminoso para em uma das fases de execução, impedido o agente de prosseguir no seu desígnio por circunstância estranha ao seu querer, como bem ensinou Aníbal Bruno (Direito Penal, tomo II, 1967, pág. 236).

De pronto, dir-se-á que a tentativa é figura truncada de um crime. Deve possuir tudo o que caracteriza o crime menos a consumação. Em sua compreensão, tem-se:

1. Uma ação que penetrou na fase de execução do crime, isto é, que se dirige no sentido da realização do tipo;
2. Interrupção dessa fase executiva do crime por circunstância estranha à vontade do agente;
3. Dolo em relação ao crime total.

Sabe-se, pois,  que a tentativa situa-se no iter criminis a partir da prática de um ato de execução, desde que não haja consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente. Ora, a tentativa é a realização incompleta do fato típico não sendo um delito autônomo.

São elementos da tentativa: a conduta (ato de execução) e a não-consumação por circunstâncias independentes da vontade do agente.

Assim iniciada a prática dos atos executórios, a execução do fato típico pode ser interrompida, seja pelo desejo do agente ou ainda por circunstâncias alheias à vontade do sujeito ativo. Na primeira hipótese, não há uma tentativa, havendo que se falar em desistência voluntária ou arrependimento eficaz (aliás, a impunidade da desistência e do arrependimento não pode ter outra significação que não a renúncia efetuada pelo direito em razão dos mesmos fazerem desaparecer o perigo que é criado pela tentativa). Na segunda, por interrupção externa, haverá tentativa, que pode ser perfeita (ou crime falho), quando a consumação não ocorre, apesar de ter o agente praticado os atos necessários à produção do evento ou imperfeita, quando o sujeito ativo não consegue praticar todos os atos necessários à consumação por interferência externa. Lembre-se que o elemento subjetivo da tentativa é o dolo do delito consumado, sustentando a doutrina a possibilidade de se falar em tentativa com dolo eventual.

Para verificar o que se chama de começo de execução, abandona-se, de pronto, a chamada teoria subjetiva porque possui o inconveniente de elevar o critério individual do autor a determinante do limite do proibido, quando deve-se utilizar no critério de decisão a avaliação de um terceiro observador.

Passa-se a um critério objetivo.

Adotam-se os ensinamentos de  Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangelli (Da tentativa, 1981, pág. 54). Dizem eles: “1) tentaram, primeiramente, identificar o “começo de execução”, com o inicio da ação típica (teoria objetiva-formal), o que, por reduzir demasiadamente o âmbito dos atos executórios, levou a que 2) outros tentassem incluir dentro deles, também os atos imediatamente anteriores ao inicio da ação típica (teoria objetivo-material), apelando, para tanto, ao critério de um terceiro observador, o qual se valeria da concepção natural “uso da linguagem” (variante de Frank), o que os tornava demasiadamente amplos, dando lugar a  que, 3) logo depois, se pensasse em combiná-los para atender ao plano concreto do autor (teoria objetivo-individual), que nos parece se aproximar da realidade, embora tenhamos, ainda, um longo caminho a percorrer”. Para Fabbrini Mirabete (Manual de Direito Penal, volume I, 21ª edição, pág. 157), o Código Penal adotou a teoria objetiva (formal) e exige que o autor tenha realizado de maneira efetiva uma parte da própria conduta típica, penetrando, desta forma, no “núcleo do tipo”, do que se tem da leitura do artigo 14 do Código Penal, quando se diz que o crime se diz tentado “quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente”. Disse ainda ele: “O entendimento, porém, é de que a teoria objetiva necessita de complementação. A complementação mais usual da formulação objetiva, através de um critério material, é o principio assentado por Frank, que inclui na tentativa as ações que, por sua vinculação necessária com a ação típica, aparecem como parte integrante dela, segundo uma concepção naural”. É de Welzel a posição de propor um critério objetivo-individual, ao introduzir, como se viu, um elemento individual (subjetivo), que é o plano do autor, mas que, por sua natureza, é suscetível de ser valorizada por um terceiro elemento, que é a determinação da proximidade imediata à ação típica. Já se entendeu, nessa linha de pensar, que a tentativa só pode ser reconhecida quando a conduta é de tal natureza que não deixa dúvida quando à intenção do agente (RJTJERGS 152/173).

 Mas a tentativa é um delito imperfeito, consistindo na falta de uma parte da tipicidade objetiva, sem alterar a estrutura global do delito. Mas, afaste-se a tentativa da desistência voluntária (artigo 15) e do arrependimento eficaz. Na desistência voluntária, refere-se a lei aos casos de tentativa abandonada, que, por razões de política criminal, se estimula o agente ao não consumar o delito. Seja num caso como no outro há uma exclusão da tipicidade, não havendo tentativa típica. Na desistência voluntária, o agente, embora tenha iniciado a execução, não a leva adiante, desistindo da realização típica, devendo a desistência ser voluntária, não se exigindo que seja espontânea (posição de Nelson Hungria, Costa e Silva, Aníbal Bruno),  de forma que o agente não tenha sido coagido, moral ou materialmente, à interrupção do iter criminis. Mas inocorre a desistência voluntária, se o agente, depois de já ter iniciado a execução do delito, percebe os riscos que assumirá caso prossiga em seu intento e, pressentindo a impossibilidade do êxito da empreitada criminosa, conclui que não há  outra alternativa senão fugir (RT 695/389). Por sua vez, no arrependimento eficaz, há  hipótese de inadequação típica da tentativa, pois após ter esgotado os meios de que dispunha para a prática do crime, o agente arrepende-se e evita que o resultado ocorra. Como tal o arrependimento deve ser voluntário (sem coação), embora não necessariamente espontâneo.

 A ação do agente, no arrependimento eficaz, deve ser coroada de êxito. Como na desistência voluntária, o agente responderá pelos atos já praticados, pelos resultados já ocorridos.

O Código penal não faz qualquer distinção entre tentativa inacabada e tentativa acabada, no artigo 14, I. Tal distinção seria teoricamente exigida, pois que diferencia o que seja desistência voluntária e arrependimento eficaz.

Como ensinam Zaffaroni e Pierangelli (Obra citada, pág. 101), em verdade, pois, se diz que “o crime será tentado quando, iniciada a sua execução, não se reúnem todos os elementos de sua definição legal, por circunstâncias alheias à vontade do agente, o que pode ocorrer quando o agente for interrompido na sua ação (tentativa inacabada) ou quando, embora esgotada a ação típica, não se produzir o resultado (tentativa acabada). Mas, se é o próprio agente que, depois de iniciada a execução, não deseja consumar o delito, perde a vontade de fazer reunir todos os elementos da definição legal do crime (de materializar , no caso concreto, o tipo objetivo) é porque desiste da vontade criminosa. A desistência da vontade criminosa necessita tão-somente da interrupção da conduta (deixar de dirigir a causalidade ao alvo do resultado), no caso da tentativa inacabada. Porém, na hipótese de estar esgotada, a desistência da vontade criminal,  não pode se limitar a “desejar” que o resultado não se produza, porque o desejo não é igual à vontade: o desejo não dirige a causalidade. O simples desejo não pode fundamentar a punibilidade, mas também não pode gerar a impunidade.”

Costuma-se dizer que para os efeitos da desistência é sempre necessário saber se a tentativa é acabada ou inacabada. Para Welzel, tal pergunta deve ser respondida com dados que provém do subjetivismo do agente, tendo-se em conta o seu plano delitivo. Mas, na tentativa inacabada, o entendimento é de que o abandono do plano deve ser definitivo embora não se possa entender, por isso, que se trata de um verdadeiro arrependimento do agente, com o consequente abandono definitivo de levar adiante outra execução do fato.

Na tentativa acabada a desistência deve manifestar-se sempre como uma atividade tendente a evitar a produção do resultado, como uma atividade neutralizadora da atividade anterior. Quando o resultado sobrevém por efeito de um desvio no curso causal essencial, não pode ser imputado ao autor a titulo doloso se tiver manifestado uma atividade seriamente encaminhada a evitá-lo.

Fala-se em tentativa qualificada a que se dá quando o delito que se pretende cometer abrange, de forma simultânea, a consumação de outro delito. A doutrina situa que verificando-se ausência da culpabilidade superveniente no curso da mesma ou desistindo o agente posteriormente á consumação dos delitos-meios, ficará impune tão-somente à tentativa como tal, mas não os delitos que se tiverem consumado no seu curso. Assim fica obedecido o principio geral de que a desistência deixa impune é só a tentativa como tal, do que se vê do artigo 15, última parte, quando se diz: “quando responde pelos atos já praticados”. Isso ocorreria não só nos casos em que a tentativa e o delito consumado formam um concurso ideal, mas ainda no chamado concurso aparente de normas.

Devemos enfrentar a questão da desistência do partícipe e ainda da tentativa   no concurso de agentes.

A par da teoria unitária (ver a tese desenvolvida no Código Rocco, para muitos autoritária e simplista), deve-se entender que a desistência do partícipe deve possuir características especiais.

De antemão, se tem que a doutrina considera, à luz da Parte Geral do Código Penal, que a tentativa de participação é atípica. O ajuste, a determinação ou instigação e o auxilio , salvo disposição em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado (artigo 31). Para Nilo Batista (Concurso de agentes, 2ª edição, pág. 175), “a tentativa da participação só pode ser punível perante sistemas legais que expressamente disponham a respeito”, trazendo por exemplo o Código Penal Suíço, artigo 24. Há, no sistema jurídico brasileiro, a teor do artigo 31, a impunibilidade da tentativa da participação. Daí ser indiferente que o participe tenha ou não realizado objetiva e subjetivamente.

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Ensina ainda Nilo Batista (Obra citada, pág. 176) que o instigador que passa a opor-se à execução, e o cúmplice que não implementa o auxílio prometido, ou tendo-o implementado o retira só responderão pelos atos praticados (artigo 15 do CP), ou seja, ficará impune tentativa de participação. Em sentido contrário, ensinou Nelson Hungria (Comentários ao Código Penal, 1958, pág. 436), para quem, aqui, “nenhuma isenção penal pode ser reconhecida em favor do arrependido”, caso o delito se consume. Data vênia, no entanto, analisando hipótese clássica de revogação de mandato, altera o seu pensamento.

Para os que adiram à concepção de desistência e do arrependimento como exclusão de tipicidade, a solução é ver a impunidade do partícipe, como decorrência da acessoriedade da participação. Da mesma forma, como alerta Nilo Batista (Obra citada, pág. 176), quem as concebe como causa pessoal de isenção de pena fará o mesmo raciocínio. Fala-se que Nelson Hungria recorre, no exemplo, à comunicabilidade das circunstâncias subjetivo-objetivas, que identifica na desistência e no arrependimento. Mas, como disse Nilo Batista, “se este raciocínio fosse correto, também em casos de coautoria o efeito da desistência de um, seria extensível aos demais, o que já vimos não ser exato. A conclusão para Nilo Batista, de forma correta, é de que, “como efeito da acessoriedade, a sorte dos partícipes acompanha a do autor; se este desistir da consumação, com subsistência do resíduo punível, a este título responderão aqueles, não subsistindo resíduo punitivo, ficarão impunes”.

A conclusão de Zaffaroni e de PIerangelli (Obra citada, pág. 106) é aqui trazida no sentido de que, “como geralmente, a cumplicidade não determina o plano do fato – porque o cúmplice não possui o domínio do fato – o autor poderá seguir o seu plano, sem que isso venha prejudicar ao cúmplice que desistiu voluntariamente”.

III – CASOS EM QUE A TENTATIVA NÃO É ADMISSÍVEL. O PROBLEMA DOS CRIMES OMISSIVOS

Sendo a tentativa um fragmento de crime, como bem ensinou Aníbal Bruno (Obra citada, pág. 242),não pode ser ela admitida:

1. Nos crimes culposos, pois lhe falta o elemento subjetivo dolo e sem ele a tentativa não se constitui. Lembre-se que o crime culposo não tem nenhuma existência real fora do resultado. O crime culposo não tem nenhuma existência real fora do resultado. Porém fala-se em tentativa na culpa imprópria, uma vez que nessa hipótese o agente visa ao evento que não vem a ocorrer por circunstâncias alheias á sua vontade. Como bem disse Mirabete (Manual de Direito Penal, volume I, 21ª edição, pág. 160), ocorre, na realidade, um crime doloso tentado que, por ter sido executado por erro ou excesso culposos, tem o tratamento de crime culposo, por disposição legal;
2. Nos crimes preterdolosos não se admite a tentativa quando não se consuma o resultado agregado ao tipo fundamental, pois aí o evento é que o transforma em crime preterintencional. Mas será ela possível nos crimes qualificados pelo resultado ;
3. Entre os crimes dolosos, não se admite a tentativa, em casos como os de injúria verbal, que se desenvolvem em um só ato, e em que é impossível distinguir-se um iter criminis com fases sucessivas. Nesses crimes, que são chamados de unissubsistentes, não se pode falar em parada no caminho, porque este se vence em um salto instantâneo;
4. Ainda há  autores, como Aníbal Bruno, que  entendem que não é possível falar em tentativa nos chamados crimes omissivos próprios, que se incluem entre os crimes unissubsistentes. Isso porque até o momento em que ainda é eficaz a atividade do sujeito, a ausência desta não constitui tentativa. Se nesse momento a atividade não se deu, consuma-se o crime. No entanto, para a doutrina, pode ocorrer tentativa  nos crimes comissivos por omissão, como o da mulher que intenta matar o filho, recém-nascido, negando-lhe o alimento. Pode ela ser surpreendida a tempo de salvar-se a criança, detendo-se o iter criminoso na fase do crime tentado. No mesmo raciocínio, tem-se Fabbrini Mirabete (Obra Citada, pág. 161), para quem os crimes omissivos puros não admitem a tentativa, pois não se exige um resultado naturalístico decorrente da omissão.

Entendem, no entanto, Eugenio Raúl Zaffaroni e ainda José Henrique Pierangelli (Obra citada, pág. 112) que a tentativa é possível na estrutura típica omissiva da mesma maneira que na ativa, devendo-se distinguir os atos de preparação, que possuem algumas modalidades que lhes são próprias. Reconhecem que os problemas mais graves e frequentes apresentam-se no âmbito da omissão imprópria.

Registre-se que nos chamados crimes complexos poderá incidir a tentativa sempre que não se consumarem os crimes componentes, já que a consumação exige a realização integral do tipo.  

Realmente não é nada fácil separar os atos preparatórios dos de tentativa na estrutura típica omissiva. Como tal, a doutrina tem entendido que há um acordo geral no sentido de que, nos delitos omissivos, a tentativa começa com  a existência do dever de garantidor quando se impõe ao agente fazer algo distinto daquilo que está fazendo. Mas em que momento começa a tentativa nesses crimes?

Na doutrina alemã, Bockelmann (citado por Zaffaroni e Pierangelli, em Obra citada, pág. 112), considera que “nos delitos impróprios de omissão, a tentativa é possível enquanto a ação de evitar o resultado está ordenada e dura enquanto o resultado não se tenha produzido”.

Para Kaufmann e Welzel (ainda citados por Zaffaroni e Pierangeli, em obra citada), a tentativa tem lugar no último momento em que a intervenção é possível. Para eles, na omissão não há dolo, mas um equivalente do dolo. Como tal, como na tentativa existe resolução e dolo, não pode existir uma tentativa de omissão. Assim não é relevante uma tentativa de omissão, mas uma omissão de tentativa de realizar a ação devida, não obstante, a capacidade para efetuá-la.

De toda sorte, para Zaffaroni e Pierangeli (Obra citada, pág. 114), “como princípio geral, o dever de atuar que emerge da posição do garantidor surge deste logo quando aparece o perigo para o bem jurídico que se tutela. Enquanto não houver perigo não existe o dever de agir, pois, precisamente, o garantidor garante um bem jurídico frente a um perigo”.

É certo que, doutrinariamente, discute-se qual é o começo de execução, quando se trata de impedir a ação de um terceiro. Como dizem ainda Zaffaroni e Pierangeli (Obra citada, pág. 116), é certo que, para uns, a omissão no impedir a ação de um terceiro está tentada desde quando o terceiro realiza um ato de tentativa, enquanto que, para outros, constitui questão independente. Zaffaroni e PIerangelli dizem: “Consideramos que este caso apresenta particularidades, mas que a regra deve ser a de que a tentativa de omissão não se configura enquanto o terceiro não realiza algum ato de tentativa sempre que o garantidor não tenha deixado passar a oportunidade de evitar o resultado”.

Veja-se, na tentativa própria um exemplo trazido por Zaffaroni e Pierangeli: “pode ocorrer o caso de alguém que se encontre em frente a uma pessoa em perigo e decida não lhe prestar o auxílio que o caso reclamada, mas que este não tenha de ser prestado num determinado momento, porque a postergação não aumenta o perigo. Assim, se se encontra alguém  que se acha dentro de um poço ficar vários dias (o que pode suceder se é um lugar isolado), veremos que não se consuma, ainda, a omissão de socorro. O ato é de tentativa, pois já estarão presentes todos os requisitos típicos e o perigo para o bem jurídico (se o agente segue em frente, talvez outro não o veja senão depois de muitos dias). Acreditamos que o caso constitui uma tentativa inacabada de omissão de socorro”.

IV – PUNIBILIDADE DA TENTATIVA

Duas teorias existem a respeito da punibilidade da tentativa. A subjetiva prega a aplicação da mesma pena que a do delito consumado, fundamentando-se na vontade do autor contrária ao direito. A objetiva propõe para a tentativa pena menor que a do crime consumado, já que a lesão é menor ou não ocorreu, tendo sido adotada pelo Código Penal.

Na punibilidade da tentativa predomina a corrente objetiva. Nela é  o elemento objetivo que predomina na concepção de tentativa.

Mas o critério decisivo para punição é o perigo: a tentativa pôs em perigo a segurança e com isso produziu um dano público, sendo a ação objetivamente perigosa e formalmente nela se inicia a realização do tipo.

Mas para efeito da pena leve-se em conta que a tentativa põe em perigo um bem jurídico tutelado pela lei penal, e, formalmente, nela se inicia a realização do tipo.

No direito brasileiro, aplica-se pena mais branda, levando em conta a pena do crime consumado diminuída de um a dois terços. Essa redução deve resultar das circunstâncias da própria tentativa (RTJ 59/198). Assim não devem ser consideradas na redução as atenuantes ou agravantes porventura existentes e sim tendo-se em vista o iter percorrido pelo agente em direção à consumação do delito. De tal forma, a diminuição entre os limites legais deve ter como fundamento elementos objetivos, envolvendo a extensão do iter criminis percorrido pelo agente, graduando-se o percentual em face da maior ou menor aproximação da meta optata, de tal forma que quanto mais o autor se aproximou da consumação será menor a redução. No concurso de agentes, como a redução deve ser aferida de acordo como ier criminis, o percentual de diminuição da pena é incindível, de forma a fazer com que seja ela operada de modo uniforme a todos os coautores e participes.