Resumo:Este artigo visa abordar um tema que vem ocupando espaço crescente no meio acadêmico, doutrinário e jurisprudencial, que é o processo coletivo passivo. A relevância do processo coletivo decorre da possibilidade de demandar múltiplas ou inúmeras partes dentro de uma mesma lide, ou seja, pacificar conflitos generalizados, em respeito à garantia constitucional do acesso a justiça, sem congestionar a estrutura judiciária e, nesta linha, demonstrar, ainda, que a coletividade pode ser responsável por obrigações, estando consequentemente no polo passivo de demandas judiciais.
Palavras-chave: Processo coletivo, passivo, legitimidade, representatividade, anteprojetos.
1 INTRODUÇÃO
Com a releitura do Estado Moderno, designado agora de Pós-Moderno, os problemas, conflitos, cada vez mais sociais e globalizados, múltiplos, passam a fazer parte de um percentual considerável de demandas, fazendo assim florar na doutrina e jurisprudência olhos mais atentos ao tema.
Direitos que transcendem ao indivíduo, objeto de ações coletivas, não são frutos desse novo Estado, pois se observa desde a história antiga romana a possibilidade de o cidadão agir em defesa da coisa pública, dos bens públicos. Todavia, o direito processual clássico como conhecemos hoje, fortemente influenciado pelo liberalismo e pelo iluminismo de cunho individualista, preocupou-se basicamente com as relações que envolviam o indivíduo em si, no qual somente a este cabia propor uma demanda, pois o próprio direito material, influenciado por aqueles movimentos, priorizou a tutela de questões individuais como direitos de personalidade, bens, relações familiares, sucessão patrimonial, valores relacionados à própria pessoa em si, ficando a coletividade desprezada no sistema da civil law.
Sem visar um aprofundamento de estudo dos ordenamentos da common law, toma-se com referência as class actions do sistema norte-americano para entender o atual o sistema de processo coletivo brasileiro e suas tendências.
A Constituição da República de 1988, em seu título II, Capítulo I traz com titulo “DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS” demonstrando claramente a importância da coletividade no tocante aos seus direitos e aos seus deveres. Muitos outros valores metaindividuais foram espalhados pela Carta Magna, como a preocupação com a democracia participativa, meio ambiente, patrimônio cultural, direito dos consumidores, direito da criança e do adolescente, improbidade administrativa, dentre outros, denotando a clara intenção do legislador constituinte em fortalecer o processo coletivo.
A efetividade da tutela dos direitos é um dos valores nucleares do novo processo civil brasileiro que se iniciou a partir da lei 8.952, de 1994, juntamente com as leis mais recentes que alteraram o Código de Processo Civil e que está incorporado hoje pelo então projeto do novo código de processo civil (Projeto de Lei 8046/2010), sem se afastar da segurança jurídica e da participação triangular – juiz e partes. O sincretismo, o estímulo a cooperação das partes, a flexibilização das formalidades, são exigências de uma nova realidade processual em busca de uma tutela jurisdicional adequada. É neste cenário, que tomam corpo as ações coletivas, visando atender às necessidades de massas, pacificando conflitos de maneira generalizada. Embora o projeto do novo código de processo civil mencionado não contemple ao menos um capítulo sobre processo coletivo inova o ordenamento trazendo a possibilidade de ações individuais serem convertidas em ações coletivas.
Mesmo inexistindo no Brasil dispositivos legais específicos que disciplinem o processo coletivo passivo, todos os anteprojetos de códigos de processo civil coletivo, elaborados até então, dedicaram um capítulo ao tema. Para a maior parte da doutrina e jurisprudência a coletividade pode se apresentar como sujeito passivo de uma relação jurídica, estando ela em um estado de sujeição coletiva.
2 DO PROCESSO COLETIVO
Ação coletiva é a demanda que dá origem a um processo coletivo visando a uma tutela jurisdicional coletiva, ou seja, a busca de um provimento jurisdicional que atingirá uma coletividade indeterminável, determinável ou determinada. Em um processo coletivo sempre estarão presentes direitos pertencentes a uma coletividade ou a um grupo determinado de pessoas, chamados de direitos coletivos. Direitos estes que vieram para quebram a dicotomia direito publico / direito privado, estando em um caminho intermediário entre os direitos estritamente privados e os de interesse público.
As ações coletivas, em geral, justificam-se por motivações políticas visando redução de custos na prestação jurisdicional, uniformização de julgados e por motivações sociológicas diante da crescente urbanização e globalização da sociedade moderna[2].
2.1 Breve Histórico
Nos ordenamentos de common law a tutela dos direitos coletivas se dá por meio da class action, ação na qual legitimados adequados defendem direito de classe em nome próprio, legitimação esta denominada pela doutrina pátria de extraordinária. Relevante salientar que desde a origem da codificação das class actions pelo ordenamento norte-americano denominada de Rule, já se estabelecia a impossibilidade de se prejudicarem àqueles que não participavam do conflito judicial[3].
Para Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr as ações coletivas surgiram ou ressurgiram por influência direta dos estudos dos processualistas italianos na década de 70, tendo por base os ordenamentos da Common Law[4]. Antes mesmo, o ordenamento brasileiro com a Lei 4717/65, Ação Popular, já previa a possibilidade de um cidadão defender direitos de natureza coletiva. Posteriormente foi editada a Lei 7347/85, Ação Civil Pública, tutelando o meio ambiente, o patrimônio cultural, o erário público e os consumidores. Com já dito anteriormente a Constituição da República elevou tais bens ao status constitucional por força do emergente Estado Democrático Constitucional Brasileiro aflorado no ano de 1988. Posteriormente a Carta Magda foi promulgada a Lei 8078/90, denominado Código de Defesa do Consumidor, inspirado nas ações de classes norte-americanas, de extrema relevância para os direitos coletivos, pois, além de classifica-los, trouxe novas regras processuais aplicáveis às demandas coletivas. O Código de Defesa do Consumidor em conjunto com a Lei de Ação Civil Pública, analisados harmonicamente constituíram o chamado pela doutrina microssistema processual coletivo. Muitas outras leis tutelando interesses coletivos ainda podem ser citadas, como, por exemplo, o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Estatuto do Idoso, da tutela dos interesses das pessoas portadoras de necessidades especiais, da probidade administrativa, da proteção à ordem econômica.
O Código de Processo Civil deixa de ser uma disciplina única para o direito processual, não tendo mais o caráter subsidiário que lhe era natural, pois seus princípios e regras não atendem às necessidades de um processo coletivo[5], passando o Código Processual Clássico a ser um mero diploma residual de aplicação extremamente reduzida.
2.2 Direitos Coletivos Lato Sensu
O termo “direitos coletivos lato sensu” diz respeitos ao gênero dos direitos coletivos, dos quais são espécies os direitos difusos, os direitos coletivos stricto sensu e os direitos individuais homogêneos.
O Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 81 enumerou as três espécies de direitos coletivos, ora designado de interesses, passíveis de proteção definindo-os claramente sem necessidade de socorrer a doutrinas específicas. Para o código consumerista, direitos difusos são aqueles de natureza indivisível e que tem com titulares pessoas indeterminadas, ligadas por uma circunstância de fato, na qual todos aqueles que estiverem na mesma situação gozam de proteção de modo idêntico. Direitos coletivos stricto sensu são também indivisíveis, porém, no mínimo determináveis, integrantes de determinada categoria ou classe, ligados por uma relação jurídica base, pré-existentes à lesão ou a ameaça a direito. Já os direitos individuais homogêneos são os pertencentes isoladamente a cada um dos indivíduos, todos decorrentes de uma origem comum, não necessitando de uma identidade fática ou temporal, ou seja, o fato causador não necessita ter ocorrido no mesmo tempo, nem no mesmo local.
Ressalta-se que, embora essa classificação diferenciando interesses difusos e coletivos stricto sensu ainda esteja prevista no ordenamento brasileiro, vem ela perdendo força na doutrina, tanto é que não foi incluída nos anteprojetos de novo código de processo coletivo.
3 DA LEGITIMIDADE
A legitimidade é questão de extrema importância em especial quando se compara os sistemas da civil law e da common law, levando em conta a participação do magistrado na aferição do representante adequado para a causa. A legitimidade é conferida ao titular da relação jurídica material hipotética ou afirmada, está atrelada ao conceito de parte. Daí se extrai que legitimidade é “a qualidade para estar em juízo, como demandante ou demandado, em relação a determinado conflito trazido ao exame do juiz”[6]. A legitimidade, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido, formam as chamadas condições da ação, essenciais para que exista um processo, impeditivas da análise do mérito, gerando na falta de qualquer delas a extinção do processo por carência de ação, conforme dispõe o artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil Brasileiro.
Em respeito à autonomia da vontade e seguindo a regra geral individualista do processo civil, somente aquele que tem interesse direto na demanda é que pode ser parte, conforme dispõe o artigo 6º do diploma processual brasileiro, chamada de legitimidade ordinária. Todavia, esse próprio artigo admite exceções à regra geral, quando em sua parte final dispõe “salvo quando autorizado por lei”, chamada neste caso pela doutrina de legitimidade extraordinária que pode se dar por meio dos institutos da representação ou da substituição. Na representação o representante pleiteia em nome alheio um direito alheio. Já o substituído atua processualmente em nome próprio defendendo um direito alheio.
Diferentemente do processo civil clássico, no qual a provocação se dá, de regra, de forma direta para defesa de direitos subjetivos (legitimação ordinária), nos processos coletivos o entendimento majoritário da doutrina é de que se trata de legitimação extraordinária por substituição processual[7], porém uma substituição diferenciada, de toda a coletividade. Essa legitimação para os processo coletivos opera ope legis, havendo um rol de legitimados estabelecidos legalmente para a propositura da ação coletiva.
Certa é a visão de Teori Albino Zavaski[8]:
“...não há como em ação civil pública, imaginar a hipótese de legitimação ativa ordinária de que trata o art. 6º do CPC, ou seja, a legitimação pessoal de quem se afirma titular do direito material. Tratando-se de direitos difusos ou coletivos (sem titular determinado), a legitimação ativa é exercida, invariavelmente, em regime de substituição processual: o autor defende em nome próprio direito de que não é titular.”
O artigo 82 do Código de Defesa do Consumidor legitima o Ministério Público, as Fazendas Públicas, os órgãos da administração pública direta e indireta e a associações constituídas há pelo menos um ano que incluam dentre seus objetivos sociais os direitos atrelados à associação. Com a lei 11448/2007 foi conferida legitimidade a Defensoria Pública para a defesa de direitos coletivos por meio da ação civil pública, afinal a Defensoria é instituição essencial à Justiça, com a mesma dignidade e importância que o Ministério Público, a Advocacia Pública e a Advocacia[9]. Assim em matéria de tutela coletiva a legitimação ativa é determinada de forma extraordinária, por lei.
No tocante a legitimidade passiva de uma coletividade em uma ação judicial não há no ordenamento brasileiro lei específica que autorize ou proíba tal situação. Porém, como já mencionado a própria Constituição da República fornece elementos para fundamentar a legitimidade passiva de uma coletividade. Nunca é demais mencionar o artigo 5º, inciso XXXV que dispõe: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
4 DA REPRESENTATIVIDADE ADEQUADA
A representatividade adequada nada mais é do que a verificação se o representante detém aptidão, seriedade e demais requisitos necessários para atuar judicialmente em defesa de um grupo, para melhor levar informações ao juiz visando assim a tutela coletiva.
No sistema norte-americano a representação adequada opera-se ope iudicis, ou seja, o controle é feito judicialmente, por meio de um julgamento de admissibilidade da ação, sendo ainda analisado durante todo o processo, pois naquele sistema o representante age independentemente de autorização e fora do controle dos representados, exercendo o juiz uma fiscalização sobre a legítima representação[10].
No Brasil a representatividade adequada está atrelada à legitimidade, operando-se ope legis, havendo uma presunção legal do representante adequado, não ocorrendo, em tese, margem para análise judicial da representação, analisando superficialmente a questão. Todavia, a doutrina vem se posicionando no sentido de que essa análise não resume somente a subsunção legal do objeto litigioso aos legitimados legais, mas sim a uma verificação se entre os legitimados existe um com maior credibilidade e seriedade para postular a tutela dos direitos a ele inerentes. É o que se extrai da análise dos anteprojetos de código de processo civil que adiante serão abordados.
5 DO PROCESSO COLETIVO PASSIVO
A Constituição da República de 1988 elencando direitos e deveres à coletividade em si, legitima esta a figurar como autora de ação em busca de tutela jurisdicional, assim como ser acionada com ré, caso em que poderá ser obrigada a reparar um dano por ela causado. A ação coletiva passiva nada mais é do que uma demanda voltada contra uma coletividade, ação proposta não por uma classe e sim contra ela, ou melhor, proposta por uma classe ou por um indivíduo contra uma classe, uma coletividade, permitindo a defesa de um direito ameaçado ou violado por um grupo ou classe, de maneira concentrada, por meio de uma única demanda. Por consequência pode existir ações duplamente coletivas. Assim, haverá uma ação coletiva passiva em toda demanda onde estiver em jogo uma situação coletiva passiva, seja correlata a um direito individual, seja correlata a um direito coletivo[11].
Da mesma forma que a ação coletiva ativa, a ação coletiva passiva no sistema brasileiro está diretamente relacionado com o direito norte-americano. As class action, após serem adequadamente representadas não eram questionadas no tocante à ofensa ao contraditório ou a ampla defesa. A defendant class action prevista no sistema norte-americano mantinha na denominada “consciência de classe” seu principal fundamento de aceitação.
No processo coletivo passivo, reside o maior grau de importância do instituto da representatividade adequada, pois a demanda será constituída por um representante escolhido pela parte contrária para defesa de um grupo ou classe. Daí a importância da análise pelo magistrado no tocante a adequação dessa representatividade.
O Instituto Brasileiro de Direito Processual formulou uma classificação, aceita pelo anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, dispondo que a ação coletiva passiva pode ser original ou derivada. A original é a que dá início a um processo coletivo, sem qualquer vinculação a um processo anterior. A ação coletiva passiva derivada é a que decorre de um processo coletivo ativo anterior, proposta pelo réu desse processo por meio de uma ação rescisória ou por uma ação cautelar incidental. A importância da classificação reside na identificação do representante adequado, facilmente identificado nas ações coletivas passivas derivadas.
Para Didier, para que haja ação coletiva passiva é necessário que uma situação jurídica coletiva passiva seja afirmada, o que não ocorre nas ações chamadas de “ações coletivas ativas reversas”. Nestas busca-se uma declaração de inexistência de uma situação jurídica coletiva ativa, como, por exemplo, uma ação declaratória proposta por uma empresa visando reconhecer a licitude de uma cláusula contratual oriunda de um contrato de adesão, visando com isso evitar demandas contrárias de um número indeterminado de contratantes consumidores[12].
Mesmo diante do exposto no tocante à ação coletiva passiva, há uma parcela de doutrinadores que não encontram fundamentos para a existência da ação coletiva passiva, argumentando basicamente ausência normativa, ausência legal de um rol de legitimados. Porém negar a sua existência seria uma afronta à Constituição da República que prevê além de direitos, deveres à coletividade.
6. COISA JULGADA NOS PROCESSOS COLETIVOS
A doutrina majoritária adota o entendimento de Liebman, afirmando que a coisa julgada é uma qualidade da sentença que torna seus efeitos imutáveis e indiscutíveis. Para essa parcela da doutrina (Dinamarco, Theodoro Jr), após o trânsito em julgado da sentença ou acórdão, do mérito, os efeitos projetados por essa decisão não mais não mais poderão ser discutidos, modificados, em outra demanda, ou mesmo pelo legislador, estando protegidos pelo manto da coisa julgada material.
O regime jurídico da coisa julgada coletiva é analisado por três critérios: limites subjetivos; limites objetivos e; modo de produção. No tocante aos limites subjetivos, ou seja, quem se submete a coisa julgada, ela pode ser: inter partes, vinculando somente as partes; ultra partes, atingindo determinados terceiros; e erga omnes que atinge a todos indistintamente. Quanto aos limites objetivos da coisa julgada coletiva, aqui se segue a regra geral, submetendo-se somente questões contidas no dispositivo da decisão. Quanto ao modo de produção a coisa julgada pode se dar de três tipos: a) pro et contra, formando-se independentemente do resultado da decisão, procedente ou improcedente; b) secundum eventum litis, produzindo coisa julgada somente quando a demanda for julgada procedente; c) secundum eventum probationis, formada sempre com o esgotamento, suficiência de provas, neste caso sendo procedente ou improcedente a demanda[13], ou seja, sendo improcedente o pedido por insuficiência de provas, não caberá extensão da coisa julgada aos substituídos na relação processual, podendo a ação ser reproposta, inclusive pelo mesmo autor, desde que amparado em novas provas.
Essas regras a respeito da coisa julgada e seus limites previstos no artigo 103 do Código de Defesa do Consumidor, na lei de Ação Civil Pública e nas demais leis que formam o microssistema processual coletivo, servem para todas as ações que buscam a proteção de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.
Observa-se que conforme o artigo 103 do Código Consumerista, nas demandas que discutirem difusos ou coletivos stricto sensu, somente haverá formação da coisa julgada quando a procedência ou improcedência da ação se der com suficiência de provas. A sentença desfavorável fará coisa julgada de acordo com a prova produzida.
Além disso, a extensão subjetiva da coisa julgada aos substituídos no processo ocorrerá sempre em seu benefício. Contudo, quando a demanda versar sobre direitos indivuduais homogêneos, sendo procedente ou improcedente a demanda, mesmo que a improcedência seja por insuficiência de provas a coisa julgada sempre alcançará todos os co-legitimados.
Outro ponto de extrema importância é o chamado transporte “in utilibus” da coisa julgada coletiva, que tem seu alicerce no princípio do máximo benefício da tutela jurisdicional coletiva. Nas ações coletivas, quando há a procedência do pedido, é possível utilizar o resultado da sentença em demandas individuais, transportando para estes casos a coisa julgada benéfica[14].
A formação de coisa julgada no processo coletivo passivo certamente é um tema difícil de ser abordado em especial pelo fato do direito positivo pátrio ter adotado um regime diferenciado de produção de coisa julgada para as ações coletivas ativas, como visto acima. A simples inversão da coisa julgada disposta no artigo 103 do Código de Defesa do Consumidor para as ações coletivas passivas pode contrariar os objetivos do instituto.
A falta de previsão legal para as ações coletivas passivas não pode ser óbice para a criação de um sistema de coisa julgada passiva, ainda mais, considerando o número cada vez mais crescente na jurisprudência desse tipo de ação. Neste ponto observa-se claramente a importância do instituto da representatividade adequada, para fazer valer a extensão da coisa julgada sem afastar a importância das provas produzidas no processo assim como sua suficiência.
A proposta dos anteprojetos é de que a coisa julgada em uma ação coletiva passiva referente a direitos difusos e coletivos seja pro et contra e erga omnes, gerando coisa julgada qualquer que seja o resultado do processo e vinculando todos os membros do grupo[15].
