1 INTRODUÇÃO
Para que as necessidades coletivas dos cidadãos sejam atendidas se faz necessária a atuação estatal. Esta por sua vez, somente conseguirá funcionar se possuir recursos financeiros.
A cobrança de tributos se mostra, então, como a principal fonte de receitas públicas a fim de garantir os objetivos fundamentais esculpidos na Constituição da República Federativa do Brasil, tais como a dignidade da pessoa humana, o direito à saúde, bem-estar, moradia, erradicação da pobreza e desigualdades sociais, dentre tantos outros resguardos pela Carta Magna.
Neste sentido, o significado da expressão “Direito Fiscal” chegou ao ordenamento brasileiro pelo direito francês e inglês. No Brasil, posteriormente, foi substituída por “Direito Financeiro” e após por “Direito Tributário”, termo este consagrado pela Emenda Constitucional n. 18/65 e, após, no Código Tributário Nacional. Percebe-se que desde que a expressão “Tributário” foi introduzida ao ordenamento jurídico brasileiro a doutrina vem tentando adotar um conceito ideal para tal. Dentre as várias definições, resguarda-se, pois, elementos constitutivos do mesmo (SABBAG, 2010).
O Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis Inter Vivos – ITBI – é espécie da qual tributo é gênero. A importância do estudo do ITBI se dá, dentre outras questões, especialmente pela inobservância, por parte dos municípios brasileiros, dos parâmetros constitucionais e legais referentes ao mesmo. Motivo pelo qual toma-se por base o Município de Florianópolis para o presente artigo.
2 NOÇÕES BÁSICAS DE TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO PÚBLICO
O direito tributário é ramo autônomo do direito, constituído pelo conjunto de proposições jurídico-normativas, que correspondem, direta ou indiretamente, à instituição, arrecadação e à fiscalização de tributos. Vale dizer que o direito tributário é o segmento do direito que define como serão cobrados dos cidadãos os tributos e outras obrigações a ele relacionadas (SABBAG, 2014).
No polo ativo tem-se o credor, os entes tributantes ou pessoas jurídicas de direito público interno, também conhecidos por “Fiscos” ou “Fazendas” – a União, os Estados-membros, os Municípios e o Distrito Federal. Entretanto, a competência para exigir o cumprimento da obrigação tributária pode se dar da forma direta ou por delegação por qualquer uma das pessoas jurídicas de direito público interno já citadas (BALEEIRO, 1977).
A função de cobrar o tributo pode ser delegada a outra pessoa jurídica de direito público. Sem significar, no entanto, que tais recursos estarão disponíveis ao ente delegatário, aquele que arrecadou. A lei, entretanto, pode determinar que os recursos fiquem com a entidade que delegou ou a que recebeu a delegação. Quando esta ocorre, diz-se que restou configurado o fenômeno da parafiscalidade (FACUNDES).
Ou seja, para que a parafiscalidade sobrevenha são necessários dois requisitos. Primeiro, a delegação da capacidade ativa e, segundo, lei que determine expressamente que os recursos arrecadados estarão à disposição da entidade delegatária para a sustentação de suas finalidades institucionais.
É comum chamar as contribuições especiais mencionadas no art. 149 da Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB – de contribuições parafiscais. Exemplo são as contribuições corporativas instituídas pela União em favor de entidades de classe que recebem a função da cobrança e a disposição dos recursos, para sua sustentação. É o caso também de algumas contribuições sociais, em que a capacidade ativa é delegada ao INSS, este exerce, além da função da cobrança, a posse dos recursos arrecadados para gerir o sistema de previdência e assistência sociais (FACUNDES).
Já no polo passivo tem-se o devedor, o contribuinte (ou o responsável), representado pelas pessoas físicas e jurídicas. Neste sentido, a Lei 4.320/64 de Normas Gerais de Direito Financeiro Para Elaboração e Controle dos Orçamentos e Balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal dispõe:
Art. 9º Tributo é a receita derivada instituída pelas entidades de direito publico, compreendendo os impostos, as taxas e contribuições nos termos da Constituição e das leis vigentes em matéria financeira, destinado-se o seu produto ao custeio de atividades gerais ou especificas exercidas por essas entidades (BRASIL, 1964).
Outra definição de tributo encontra-se prevista no Código Tributário Nacional – CTN, Lei 5.172/66, in verbis: “Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.
Tributo é uma fonte de receita pública, entretanto não é o único. Todo e qualquer dinheiro que ingressa nos cofres públicos, a qualquer título, será denominado “entrada” ou “ingresso”. Por outro lado, nem todo ingresso (ou receita) será uma receita pública. Enquanto o ingresso é marcado pela noção de provisoriedade, a receita pública atrela-se ao contexto de definitividade. Vale dizer, como regra, que os valores, a título de ingresso entram nos cofres públicos com destinação predeterminada de saída, não configurando receita nova, o que não acontece com a receita pública (SABBAG, 2014).
São exemplos de entradas ou ingressos provisórios: a caução, o depósito prévio (cite-se o depósito recursal), o empréstimo compulsório e o empréstimo público.
Inversamente aos ingressos, a receita pública traduz-se pela entrada definitiva de bens e valores aos cofres públicos, ou seja, sem condição pré-estabelecida de saída. As receitas públicas podem ser classificadas da seguinte maneira, conforme distinção estabelecida por Eduardo Sabbag (2014):
a. Receitas extraordinárias: com entrada ocorrida em hipótese de anormalidade ou excepcionalidade, possui caráter temporário, irregular e contingente. Traduz-se em uma receita aprovada e arrecadada no curso do exercício do orçamento. Ex: imposto extraordinário de guerra previsto na CF, art. 154, II.
b. Receitas ordinárias: com entrada ocorrida com regularidade e periodicidade, a receita ordinária é haurida dentro do contexto de previsibilidade orçamentária e no desenvolvimento normal da atividade estatal. Podem se subdividir em receitas derivadas e originárias.
- Receitas derivadas (ou de economia pública): o Estado, de modo vinculado, e valendo-se do seu poder de império, na execução de atividades que lhes são típicas, fará derivar para seus cofres uma parcela do patrimônio das pessoas sujeitas à sua jurisdição. Tais receitas são obtidas à luz de imposição coativa e de manifestação soberana do Estado, no uso típico de sua autoridade ou de seu constrangimento, direcionada à invasão patrimonial dos particulares. Nas receitas derivadas a fonte é a lei, e tais entradas referem-se a prestações tributárias (impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e as contribuições) ou não tributárias (multas pecuniárias, reparações de guerra).
- Receitas originárias não decorrem da coerção e soberania estatal, mas de um contrato ou de uma manifestação bilateral de vontade. A receita originária é, em regra, proveniente da exploração estatal de seus bens e empresas comerciais e industriais, à semelhança de particulares, nas atividades de locação, administração ou alienação. Exemplos de receitas originárias são receitas de alugueis pela locação de bens públicos, as multas contratuais, as tarifas exigidas pelas entidades prestacionais, as doações recebidas e dividendos oriundos de uma empresa estatal lucrativa, etc.
3 O IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS INTER VIVOS – ITBI
Nomen juris: imposto sobre a transmissão de bens imóveis inter vivos. Encontra-se previsto legalmente no Código Tributário Nacional, artigos 35 a 42, e na CRFB, art. 156:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
[...]
II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;
[...] § 2º O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
II - compete ao Município da situação do bem.
3.1 COMPETÊNCIA E SUJEITO ATIVO
A competência do sujeito ativo é norma constitucional, a mesma encontra-se prevista no art. 156, § 2º, II da Carta Magna, o qual estabelece a competência do município, onde localizado o bem em questão, para instituir o ITBI, daí pode-se inferir que a competência estadual prevista no CTN encontra-se derrogada posto que o ITBI estadual foi dividido em dois impostos, o ITBI (municipal) e o ITCMD (estadual). A redação do artigo derrogado é: “Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador”.
3.2 SUJEITO PASSIVO
O sujeito passivo do ITBI pode ser qualquer uma das partes da operação tributária de transmissão de bem imóvel, tanto o transmitente quanto o adquirente, conforme se depreende do art. 42 do CTN.
Geralmente, mostra-se como sujeito passivo o adquirente do bem. Entretanto, no plano da sujeição passiva, pode despontar a importante figura do responsável tributário. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, responderão pelos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis os “tabeliães, escrivães, e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício”, inteligência do art. 134 do CTN. Desta forma, se numa compra e venda de bem imóvel, por ocasião da lavratura da escritura, tais pessoas não verificarem o recolhimento do ITBI pelo contribuinte, poderão vir a arcar com o ônus do pagamento do tributo.
3.3 FATO GERADOR
É fato gerador do ITBI a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato exclusivamente oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição. Para a boa compreensão do fato gerador do ITBI, faz-se necessario estabelecer os parâmetros conceituais:
I) Onerosidade: Conforme Sabbag (2014), há necessidade de um nexo de causalidade que una os contratantes, em recíproca e bilateral relação de empobrecimento e enriquecimento patrimonial. Caso contrário, tratar-se-ia da incidência de ITCMD – Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis ou Doação –, não ITBI, posto que naquele a transmissão é a título gratuito. Nesse passo, um mero contrato de gaveta não tem o condão de ensejar o ITBI, isso se dá porque a transmissão do domínio útil ou da propriedade de bens imóveis só se consuma com o registro da escritura definitiva em Cartório, conforme infere-se do Código Civil de 2002: “Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis”. O tema foi sumulado pelo Supremo Tribunal Federal: “STF Súmula nº 108 – É legítima a incidência do imposto de transmissão ‘inter vivos’ sobre o valor do imóvel ao tempo da alienação, e não da promessa, na conformidade da legislação local.”
I.a) Ainda segundo o mesmo autor, cabe atentar também para o fato de que a propriedade adquirida por usucapião não gera a incidência de ITBI, já que somente os modos derivados de aquisição de propriedade têm interesse para o fisco quanto à tributação. O usucapião transforma o possuidor em proprietário e implica a transmissão de direito real, mas não torna exigível o imposto ante a ausência do requisito da onerosidade, inexistindo reciprocidade de prestações econômicas, uma vez que o adquirente obtém um acréscimo patrimonial sem oferecer nada em troca. A questão encontra-se pacificada, tanto nos Tribunais Superiores como no Tribunal de Justiça de Santa Catarina, como se observa dos seguintes:
IMPOSTO DE TRANSMISSAO DE IMÓVEIS. ALCANCE DAS REGRAS DOS ARTS. 23, INC. I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E 35 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. USUCAPIAO. A OCUPAÇÃO QUALIFICADA E CONTINUADA QUE GERA O USUCAPIAO NÃO IMPORTA EM TRANSMISSAO DA PROPRIEDADE DO BEM. A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA E VEDADA 'ALTERAR A DEFINIÇÃO, O CONTEUDO E O ALCANCE DOS INSTITUTOS, CONCEITOS E FORMAS DE DIREITO PRIVADO' (ART. 110 DO C.T.N.). REGISTRO DA SENTENÇA DE USUCAPIAO SEM PAGAMENTO DO IMPOSTO DE TRANSMISSAO. RECURSO PROVIDO, DECLARANDO-SE INCONSTITUCIONAL A LETRA 'H', DO INC. I, DO ART. 1., DA LEI N. 5.384, DE27.12.66, DO ESTADO DE RIO GRANDE DO SUL.(RE 94580, Relator(a): Min. DJACI FALCAO, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/1984, DJ 07-06-1985 PP-08890 EMENT VOL-01381-01 PP-00201)
REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - COBRANÇA DE ITBI - AQUISIÇÃO DE IMÓVEL POR MEIO DE USUCAPIÃO - MODO DE AQUISIÇÃO ORIGINÁRIO QUE NÃO IMPORTA EM TRANSMISSÃO - CONCEITO DE DIREITO PRIVADO QUE NÃO PODE SER ALTERADO PELA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA - INTELIGÊNCIA DO ART. 110 DO CTN - INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR - REMESSA OFICIAL DESPROVIDA - SENTENÇA MANTIDA. "Como a transmissão pressupõe uma vinculação, decorrente da vontade ou da lei, entre o titular anterior e o novo titular, descabe a cogitação de imposto em se tratando de aquisição originária, como no caso da desapropriação e do usucapião, por exemplo, em que inexiste qualquer vínculo entre aquele que perde o direito de propriedade e aquele que o adquire." (Kioshi Harada, Direito financeiro e tributário. São Paulo: Atlas, 2003, p. 410). (TJSC, Reexame Necessário em Mandado de Segurança n. 2009.013387-0, de Porto Belo, rel. Des. Carlos Adilson Silva, j. 22-11-2011).
II) Bem imóvel por natureza ou por acessão segundo o Código Civil “Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente.”
III) Direito real sobre bens imóveis - o Código Civil de 2002 enumera quais são os direitos reais e como se dá a transmissão entre eles, in verbis:
Art. 1.225. São direitos reais:
I - a propriedade;
II - a superfície;
III - as servidões;
IV - o usufruto;
V - o uso;
VI - a habitação;
VII - o direito do promitente comprador do imóvel;
VIII - o penhor;
IX - a hipoteca;
X - a anticrese.
XI - a concessão de uso especial para fins de moradia;
XII - a concessão de direito real de uso.
Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código.
Nos três últimos casos do art. 1.225 não há incidência de ITBI, visto se tratar de direito real de garantia, expressamente excluído pelo art. 156, II, CRFB.
IV) Cessão de direitos: pode ser feita por meio de sentença judicial, de lei, ou de livre acordo entre cedente e cessionário. Será a cessão de direitos o fato gerador do ITBI quando possuir o timbre de transmissão de propriedade, frise-se. Há quem diga que o referido imposto incidiria na transmissão de posse, por ser esta uma cessão de direitos, e exigível por se tratar de modo derivado de aquisição de imóvel. No entanto, esquecem tais doutrinadores que nao há como adquir um imóvel de modo diverso que nao seja pela aquisição, originária ou derivada, da propriedade do mesmo. Sendo assim, o possuidor não tem as características intrínsecas ao proprietário, portanto, não há que falar em incidência do ITBI por ocasião da cessão de posse, como se infere do julgado realizado pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
[...] ALIENAÇÃO A TERCEIRO DOS DIREITOS DE OCUPAÇÃO DOS IMÓVEIS. AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE DIREITO REAL. INEXIGIBILIDADE DE ITBI. REFORMA DA SENTENÇA NESSA PARTE. PEDIDO DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA JULGADO PROCEDENTE NESSE TÓPICO. Tratando-se de mera posse a ocupação de terreno de marinha da qual tratam os arts. 127 a 132 do Decreto-lei n. 9.670/1946, não cabe a exigência do ITBI no caso de alienação dos respectivos direitos a terceiro. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 2012.056645-7, de Itapema, rel. Des. Jorge Luiz de Borba, j. 25-03-2014). (grifo nosso)
3.4 PLANO ESPACIAL E TEMPORAL DO ITBI
Conforme Sabbag (2014), os elementos espaciais e temporais do ITBI são I) Elemento espacial é o território do Município da situação do bem e; II) Elemento temporal é o momento da cessão patrimonial ou da cessão de direitos. Ainda que a transmissão de propriedade só ocorra com o devido registro do título de transferência no Registro Imobiliário competente, nada impede de a lei fixar o aspecto temporal do fato gerador desse imposto antes dela. O que importa é que o bem jurídico integre-se economicamente ao patrimônio do comprador.
3.5 BASE DE CÁLCULO
É base de cálculo do ITBI o valor venal dos imóveis transmitidos ou direitos reais cedidos. Vale dizer que a base de cálculo será o valor de mercado ou preço de venda, sendo irrelevante o preço de venda constante da escritura.
A legislação municipal costuma estabelecer um piso mínimo, ao dispor que o imposto não será calculado sobre valor inferior ao bem, utilizado, no exercício, para a base de cálculo do IPTU, atualizado monetariamente de acordo com os índices oficiais, no período compreendido entre 1º de janeiro e a data da ocorrência do fato.
As hipóteses de incidência, não incidência, isenções, base de cálculo, alíquotas, dentre outras previsões relativas ao ITBI cobrado pelo Município de Florianópolis encontram-se previstas na Lei 5054/97, a qual dedicou o Capítulo IV para tratar exclusivamente do ITBI.
Quanto à base de cálculo adotada, cabe transcrição dos dispositivos legais:
Art. 281. A base de cálculo do imposto é:
I - o valor venal dos bens ou direitos transmitidos ou cedidos;
II - trinta por cento do valor do valor venal do imóvel objeto de instituição ou de extinção de usufruto;
III - VETADO;
IV - o valor total expresso em contrato celebrado com o agente financeiro, nos casos de transmissão de imóvel por meio de financiamento imobiliário ou com utilização dos recursos do FGTS ou do Sistema Brasileiro de Poupança e Empréstimo; e
V - o valor que exceder a metade do valor venal do bem ou direito, nos casos de dissolução da sociedade conjugal.
§ 1º Entende-se por valor venal, para efeito de apuração da base de cálculo do ITBI, o valor atualizado do bem, constante de banco de dados mantido pela Secretaria Municipal da Receita, ou o valor declarado no instrumento de transmissão, se este for maior.
§ 2º A base de cálculo poderá ser determinada pela administração tributária, por arbitramento, nos termos do art. 284-A.
§ 3º Não se inclui no valor venal do imóvel, o valor da construção comprovadamente custeada pelo contribuinte.
§ 4º A exclusão do valor da construção, prevista no parágrafo anterior, dar-se-á por meio de processo administrativo, no qual juntar-se-á a documentação necessária para a comprovação, nos termos do regulamento.
§ 5º Não serão deduzidos da base de cálculo do imposto os valores de quaisquer dívidas ou gravames, ainda que judiciais, que onerem o bem, nem os valores das dívidas de espólio.
§ 6º A base de cálculo do imposto poderá ser revisada antes do seu pagamento, a pedido do contribuinte ou de seu representante legal, devidamente constituída, por meio de processo administrativo regular de revisão.
Ou seja, em verdade, não há uma base de cálculo exata, o que interessa claramente ao legislador municipal é que a base de cálculo seja realizada pelo valor mais alto do imóvel, seja o preço estipulado pelas partes para transmissão do bem ou aquele contido na base de dados da Secretaria Municipal da Receita.
3.6 ALÍQUOTAS EXERCIDAS NO MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS
Segundo a súmula 656 do STF: “É inconstitucional a lei que estabelece alíquotas progressivas para o imposto de transmissão inter vivos de bens imóveis - ITBI com base no valor venal do imóvel.”
Sabbag (2014) esclarece a questão ao enunciar que a progressividade das alíquotas é um princípio do direito tributário que consagra o aumento da carga tributária pela majoração da alíquota aplicável, na medida em que há o aumento da base de cálculo, o que não ocorre no ITBI por não existir previsão expressa constitucional. Na CRFB é possível encontrar o princípio da progressividade aplicado apenas ao Imposto de Renda, ao Imposto Territorial Rural, ao Imposto Predial Territorial Urbano, ao Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores e, segundo o Supremo Tribunal Federal, também às taxas.
Assim, o valor do tributo aumenta em proporção ao incremento da riqueza. Desta forma, os que têm capacidade contributiva maior, por este princípio, contribuem em proporção superior.
A Lei Nº 5054/97 do Município de Florianópolis previa em seu antigo artigo 285 diferentes alíquotas, claramente progressivas, pois fazia distinção entre as transmissões compreendidas no Sistema Financeiro de Habitação e as demais transmissões, visto que estabelecia aliquota mais baixa para as transmissoes inseridas no Sistema Financeiro de Habitação.
Entretanto, a Lei complementar nº 480/2013 alterou o dispositivo e deu nova redação ao artigo 285, in verbis: “O imposto será calculado à alíquota de três por cento.” Conclui-se que a distinção antes existente entre as transmissões era claramente inconstitucional e, por tal motivo, necessitou alteração. Com a nova redação dada ao artigo 285, a Lei Nº 5054/97 do Município de Florianópolis está em perfeita consonância com a Constituição Federal e a súmula 656 do STF.
Não é inconstitucional estabelecer a isenção do Imposto àqueles que não podem arcar com o respectivo pagamento, como é o caso de pessoas que se valem de projetos de habitação popular para adquirir um imóvel, ou ainda, àqueles que possuem imóvel de baixo valor. A inconstitucionalidade trata de estabelcer alíquotas diferentes de ITBI em um mesmo município. Cabe a este definir que grupos sociais irá isentar ou, em nao sendo essa a vontade, atribuir a mesma alíquota à todos os cidadãos residentes no município em questão.
3.7 IMUNIDADES E ISENÇÕES
Em consonância com o inciso I, § 2º do art. 156 da CRFB, o ITBI não incidirá sobre a transmissão de bens incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica, salvo se a atividade preponderante da adquirente for a compra e venda ou locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
Considera-se preponderante a atividade que representar mais de 50% da receita operacional nos dois anos anteriores e nos dois anos subseqüentes à aquisição, inteligência do § 1º, art. 37 do CTN.
Outra imunidade relativa ao ITBI que não passa de uma falsa isenção, é o caso do § 5º do art. 187 da CRFB: “São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária”.
Interessante julgado do STF traz a distinção entre imunidades e isenções, como é possível observar da ementa:
Imunidade. Entidade de assistência social. Artigo 150, VI, c, CF. Imóvel vago. Finalidades essenciais. Presunção. Ônus da prova. 1. A regra de imunidade compreende o reverso da atribuição de competência tributária. Isso porque a norma imunitória se traduz em um decote na regra de competência, determinando a não incidência da regra matriz nas áreas protegidas pelo beneplácito concedido pelo constituinte. 2. Se, por um lado, a imunidade é uma regra de supressão da norma de competência, a isenção traduz uma supressão tão somente de um dos critérios da regra matriz. 3. No caso da imunidade das entidades beneficentes de assistência social, a Corte tem conferido interpretação extensiva à respectiva norma, ao passo que tem interpretado restritivamente as normas de isenção. 4. Adquirido o status de imune, as presunções sobre o enquadramento originalmente conferido devem militar a favor do contribuinte, de modo que o afastamento da imunidade só pode ocorrer mediante a constituição de prova em contrário produzida pela administração tributária. O oposto ocorre com a isenção que constitui mero benefício fiscal por opção do legislador ordinário, o que faz com que a presunção milite em favor da Fazenda Pública. 5. A constatação de que um imóvel está vago ou sem edificação não é suficiente, por si só, para destituir a garantia constitucional da imunidade. A sua não utilização temporária deflagra uma neutralidade que não atenta contra os requisitos que autorizam o gozo e a fruição da imunidade. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 385091, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 06/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-207 DIVULG 17-10-2013 PUBLIC 18-10-2013)
As imunidades tributárias relativas ao ITBI encontram-se previstas na CRFB. As referidas prerrogativas são as mesmas previstas pelo Município, que cuidou apenas de reiterar o disposto na Carta Magna. Resumidamente, as imunidades constitucionais, nas palavras de Willian Arthur Moneda (2012), são:
(i) A CF/88 e o CTN são claros e expressos em relação às hipóteses de aplicação da imunidade ou não, sendo fator decisivo para isso a caracterização da preponderância das atividades de compra, venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis da pessoa jurídica adquirente;
(ii) Considera-se caracterizada a atividade preponderante de compra, venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis quando a pessoa jurídica adquirente do imóvel aufere mais de 50% de sua receita operacional decorrentes das transações mencionadas, nos dois anos anteriores e nos dois anos posteriores à aquisição do imóvel;
(ii.1) Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição do imóvel ou menos de dois anos antes dela, será apurada a preponderância da atividade levando em conta os três primeiros anos seguintes à data da aquisição;
(ii.2) É obrigação dos Municípios garantir a imunidade do ITBI na hipótese descrita no item ii.1 acima, cabendo à Administração Pública Municipal o dever de apurar nos três anos posteriores à transferência do imóvel se restará caracterizada a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente;
(ii.3)Sendo verificada que a pessoa jurídica adquirente do imóvel possui atividade preponderante de compra, venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis, cabe ao Município exigir o ITBI nos termos da lei vigente à data da aquisição e sobre o valor do imóvel nessa data;
Superadas as diferenças entre isenções e imunidades, cabe proceder a análise das isenções previstas ao ITBI no Município de Florianópolis.
As isenções são destinas às pessoas com baixo poder aquisitivo em geral, posto que nao é devido o ITBI nas transmissões ou cessões de terrenos destinados a habitação popular, ou a própria “habitação popular construída através de projetos de iniciativa governamental da União, do Estado ou do Município desde que seja destinada à moradia do adquirente e este não possua outro imóvel” confome art. 280, I da Consolidação das Leis Tributárias do Município de Florianópolis.
As transmissões ou cessões de imóveis exclusivamente residenciais de valor venal até R$ 100.000,00 (cem mil reais) também são isentos do referido imposto. No entanto, a lei traz uma emenda no parágrafo único do supracitado artigo: “A isenção prevista no inciso II terá validade de três anos, após a qual, não sendo executado o projeto de habitação popular, o imposto será exigido, com os encargos legais previstos na legislação tributária.”
Ainda, a Lei Municipal elucida que nao há direito adquirido à isenção ou imunidade, e traz também algumas ressalvas para que a mesma seja perpetuada, conforme o disposto no seguinte:
Art. 280-A. As imunidades constitucionais relativas ao imposto, as não incidências previstas nos incisos I e II do art. 279 e a isenção prevista no artigo anterior serão reconhecidas ou concedidas mediante a expedição de certidão específica, em modelo a ser definido em regulamento, solicitado por meio de processo administrativo, que será submetido à apreciação do Secretário Municipal da Receita.
Parágrafo único. O reconhecimento da imunidade ou da não incidência, bem como a concessão de isenção não gera direito adquirido, tornando-se devido o imposto respectivo, com os acréscimos legais desde a data da transmissão, se apurado que o beneficiado prestou declaração ou informação falsa ou, quando for o caso, deixou de utilizar o imóvel para fins que lhe asseguram o benefício.
Assim sendo, tanto na Carta Magna quanto na legislação municipal de Florianópolis foi previsto uma série de isenções e imunidades a fim de beneficiar determinadas pessoas, sejam elas físicas ou jurídicas, dependendo da situação econômica que se encontram ou da atividade exercida, no caso de pessoa jurídica.
4 INSTITUOS VINCULADOS AO ITBI E APLICAÇÃO PRÁTICA
4.1 POSSE E PROPRIEDADE
A posição que predomina hoje entre na doutrina é de que a posse é um direito, mas permanece grande polêmica se se trata de direito real ou pessoal.
De fato, na posse há a sujeição direta e imediata da coisa à pessoa, há a oponibilidade erga omnes, ou seja, a posse é externalizada a todas as pessoas, não somente na relação inter partes, e o sujeito passivo é indeterminado, todas estas tratam-se de características de direitos reais. No entanto, não há nos direitos possessórios características essenciais aos direitos reais que são a aderência, o direito de sequela e o direito de preferência, não podendo inclusive ser oposta ao esbulhador que age de boa-fé, como se compreende numa interpretação do Código Civil: “Art. 1.212. O possuidor pode intentar a ação de esbulho, ou a de indenização, contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era.” (SANTIAGO, 2010)
Os que acreditam ser impossível se tratar de direito real argumentam que os direitos reais são numerus clausus, ou seja, são aqueles tipificados na lei, dentre os quais, no nosso ordenamento jurídico, não consta a posse. Além disso, afirmam que a posse, mesmo prevalecendo no juízo possessório (direito fundado no fato da posse, nesse aspecto externo, o possuidor, nesse caso, pode não ser o proprietário, não obstante essa aparência encontre proteção jurídica), sucumbe diante da propriedade no juízo petitório (direito de posse fundado na propriedade, ou seja, o possuidor tem a posse e também é proprietário. O titular pode perder a posse e nem por isso deixará sistematicamente de ser proprietário), demonstrando uma fraqueza que seria incompatível com a caracterização de um direito real.
A partir dessas constatações, Savigny, no Tratado da Posse, dedicou-se a defini-la, conceituando-a como a faculdade real e imediata de dispor fisicamente da coisa com a intenção de dono, e de defendê-la contra as agressões de terceiros. O fundamento da proteção possessória seria o princípio geral de que toda pessoa deve ter a proteção do Estado contra qualquer ato de violência. (SANTIAGO, 2010)
Nessa definição de posse dada por Savigny, como resta claro, encontram-se presentes os dois elementos essenciais da posse civil, corpus e animus. Esses elementos devem estar sempre conjugados para que exista posse, pois fazem parte da sua própria estrutura, não se adquirindo a posse somente pela apreensão física ou somente com a intenção de dono. (SANTIAGO, 2010)
Ainda quanto à posse e propriedade cabe dirimir um pouco mais a questão, de forma a conceituar matrícula imobiliária, escritura de compra e venda, registro e escritura de posse.
4.2 MATRÍCULA IMOBILIÁRIA
Conforme a Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/73), todo imóvel deve ter uma matrícula própria junto ao cartório de imóveis da respectiva jurisdição. É a matrícula que individualiza o imóvel, servindo para a sua correta identificação, e nela serão registrados ou averbados todos os fatos aquisitivos, translativos, modificativos ou extintivos de direitos de pessoas físicas ou jurídicas sobre o imóvel objeto da matrícula.
A cada matrícula deve corresponder um número de ordem, e a mesma conterá “a identificação do imóvel, feita mediante indicação de suas características e confrontações, localização, área e denominação, se rural, ou logradouro e número, se urbano, e sua designação cadastral”, assim como “o nome, domicílio e nacionalidade do proprietário”. Se o proprietário for pessoa física, da sua qualificação deve constar o estado civil, a profissão, a inscrição no CPF ou o número da cédula de identidade, ou, à falta da identidade, a sua filiação. Tratando-se de pessoa jurídica, deverá ser indicada na matrícula a sua sede social e o número de inscrição no CNPJ (Lei nº 6.015/73, art. 176, II). Esses são os elementos necessários da matrícula para a correta individualização e descrição do imóvel e para a identificação precisa do respectivo proprietário. A matrícula será lançada pelo cartório de imóveis no Livro nº 2, destinado ao Registro Geral. No mesmo Livro nº 2 serão feitos todos os demais registros e averbações enumerados no art. 167 da Lei nº 6.015/73, como, por exemplo, o registro das alienações, permutas, doações e de constituição de hipoteca, ou a averbação da mudança de numeração do prédio, da sua demolição ou da inscrição de cláusulas de incomunicabilidade e impenhorabilidade.
No alto de cada folha do livro será consignada a matrícula do imóvel com os requisitos de individualização e descrição, e no espaço restante da folha e no seu verso “serão lançados, por ordem cronológica e em forma narrativa, os registros e averbações dos atos pertinentes ao imóvel matriculado” (BRASIL, 1973, art. 231, I).
A matrícula representa, assim, a história completa do imóvel, substituindo, a partir da Lei nº 6.015/73, a antiga sistemática registral que não adotava tais procedimentos unificadores e que se revelam bem mais simplificados para o controle racional da seqüência histórica de “todos os atos que, de qualquer modo, tenham influência no registro ou nas pessoas nele interessadas” (Lei nº 6.015/73, art. 167, II, 5).
4.3 ESCRITURA PÚBLICA
Como disposto por Scavone Junior (2014) a aquisição de imóveis é, em regra, um negócio jurídico solene. Sendo assim, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos sobre direitos reais imobiliários. Todavia, há uma exceção prevista no art. 108 do CC: “Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País”.
4.4 REGISTRO DA ESCRITURA PÚBLICA
A aquisição de bens imóveis, entretanto, não se completa com a escritura. De acordo com os artigos 108, 1227, 1245 e 1267 do Código Civil é necessário o registro do título aquisitivo – que pode ser uma escritura pública de compra e venda – junto ao Oficial de Registro de Imóveis da circunscrição imobiliária competente. (SCAVONE JUNIOR 2014)
Antes do registro não há direito real sobre o imóvel adquirido nos termos do art. 1245 do CC. Ou seja, somente aqueles que venderem ou adquirirem a propriedade do imóvel – direito real sobre o mesmo – deverão arcar com o ITBI, visto se tratar de transmissão de bem imóvel prevista no rol do art. 156, II da CRFB.
Portanto, a escritura, enquanto não registrada, não atribui direito real de propriedade, apenas direito pessoal, obrigacional, ou seja, o comprador ou vendedor que não registrou a escritura poderá apenas responsabilizar o outro patrimonialmente sem, no entanto, possuir direito de reivindicar a propriedade, caso esta não tenha sido transferida.
4.5 TRANSFERÊNCIA DE DIREITOS POSSESSÓRIOS
No que tange à posse, para que algum dia o possuidor tenha as mesmas garantias e deveres intrínsecos ao proprietário, é necessário o cumprimento de determinados pressupostos como o lapso temporal, no qual a posse transcende a concepção de aparência da propriedade para modo de aquisição desta. A transferência da posse somente é feita pela cessão e transferência de direitos possessórios sobre bem imóvel. Como já explanado anteriormente, por não constar no rol taxativo de incidência de ITBI do art. 156, II da CRFB e por não se tratar também de cessão de direitos reais, não há que se falar em incidência de ITBI em transferência de direitos possessórios, quer seja por escritura pública ou não.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por todo o exposto, o estudo referente aos tributos é de suma importância, tanto àquele que figura no polo ativo da relação, representado pelo Estado, como àqueles que figuram no polo passivo, nós, os cidadãos.
O ITBI vem sendo cobrado por diversos municípios de forma ilegal e incidindo sobre a transmissão de direitos possessórios. Os cidadãos que não possuem conhecimento aprofundado sobre o assunto pagam o tributo quando lhes é requisitado, sem saber, no entanto, que não seria necessário.
O objetivo deste artigo foi analisar as principais questões relativas ao ITBI, à posse e à propriedade e procurou esclarecer ao cidadão leigo quais as hipóteses de incidência, isenção e imunidades relativas ao imposto no Município de Florianópolis, para que se evite a cobrança ilegal do mesmo.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1977.
BRASIL. Lei nº 4320, de 17 de março de 1964. Normas Gerais de Direito Financeiro Para Elaboração e Controle dos Orçamentos e Balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
BRASIL. Lei nº 5172, de 25 de outubro de 1966. Código Tributário Nacional. Brasília, DF.
BRASIL. Lei nº 10406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília, DF.
FACUNDES, Es Ilza Maria da Silva. UNIDADE II–SISTEMA CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. Disponível em <http://www.ceap.br/material/MAT10092013144126.pdf>. Acesso em: 07/11/2014
FEDERAL, Supremo Tribunal. Pesquisa de Jurisprudência. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/>. Acesso em: 14 out. 2014.
FIGUEIREDO, Ivanildo. MATRÍCULA DO IMÓVEL. Recife: Tabelionato Figueiredo, 2012.
FLORIANÓPOLIS. Constituição (1997). Lei nº 5054, de 18 de fevereiro de 1997. Consolidação das Leis Tributárias do Município de Florianópolis. Florianópolis, SC, Disponível em: <http://www.pmf.sc.gov.br/>. Acesso em: 28 out. 2014.
JUSTIÇA, Superior Tribunal de. Jurisprudência do STJ. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/>. Acesso em: 14 out. 2014.
MONEDA, Willian Arthur. A Imunidade do ITBI sobre transferência de imóveis para pessoa jurídica em realização de capital X e o entendimento dos municípios e posição jurisprudencial (TJPR, STJ e STF). Teresina: Jus Navigandi, 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/22528/a-imunidade-do-itbi-sobre-transferencia-de-imoveis-para-pessoa-juridica-em-realizacao-de-capital-x-o-entendimento-dos-municipios-e-posicao-jurisprudencial-tjpr-stj-e-stf>. Acesso em: 28 out. 2014.
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário: De acordo com a EC 75/2013 e com as mais recentes decisões do STJ e do STF. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
SANTIAGO, Mariana Ribeiro. TEORIA SUBJETIVA DA POSSE. 2010. 59 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Universidade Católica de São Paulo – Puc/sp, São Paulo, 2010. Disponível em: <http://www.juspodivm.com.br/i/a/{E340CC31-20CC-42B1-8B82-E873F5756704}_011.pdf>. Acesso em: 22 set. 2014.
SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Direito Imobiliário: Teoria e Prática. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
