3.A cobrança extrajudicial de honorários advocatícios como cláusula abusiva
A questão ora analisada concerne à cobrança de honorários advocatícios por escritórios de advocacia do consumidor, em razão de débitos em atraso com o fornecedor, sob o argumento de que o escritório que faz a cobrança só recebe o pagamento se houver o acréscimo dos encargos (juros de mora e multa) além de honorários advocatícios, que variam de 10 a 20% do valor devido.
O cerne da questão é a quem cabe arcar com o pagamento dos honorários devidos ao advogado; se o consumidor ou o fornecedor contratante. De início cumpre observar que o consumidor não celebrou nenhum contrato com o escritório de advocacia, pelo que resta óbvio que quem deve pagar os honorários é o fornecedor, que, entretanto, ao recorrer aos préstimos do advogado, deixa de aceitar receber a parcela vencida, a qual deve então ser paga diretamente ao advogado contratado.
O artigo 22 do Estatuto da Advocacia (lei 8.906/94) dispõe que há três possibilidades de cobrança dos honorários advocatícios: "quando há convenção entre as partes, arbitramento judicial ou sucumbência" Vê-se que nenhuma destas hipóteses legitima a cobrança de honorários da parte que não contratou, como é o caso do consumidor, o que corrobora a tese da abusividade da cobrança. E caso haja o consumidor assinado contrato que contenha cláusula prevendo que, em caso de inadimplemento, deverá ele, consumidor, arcar com o pagamento dos honorários advocatícios, cumpre perguntar se seria cabível aplicar-se o art. 22 do Estatuto da advocacia (convenção entre as partes).
Ora, se nos reportarmos à definição de cláusula abusiva, ver-se-á que o caso em tela enseja a aplicação da Teoria da Abusividade na Relação de Consumo em prol do consumidor, objetivando declarar a nulidade absoluta da cláusula. Arcar com os honorários de advogado para agir contrário aos seus próprios direitos/interesses é, indubitavelmente, um ônus imputado ao consumidor em desvantagem exagerada. Além disso, estatui o art. 51, XII do CDC que é nula a cláusula contratual que "obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor". O STJ já pronunciou a respeito da nulidade de cláusula contratual no caso da denominada cláusula mandato, que autoriza a emissão de título cambial por procurador, prescrevendo a Súmula nº 60 do STJ: "É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante no exclusivo interesse deste ".
A Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça editou a Portaria nº4/98 que tipificou como abusiva a cláusula contratual que obriga o consumidor ao pagamento de honorários advocatícios, sem ajuizamento de ação; esta Portaria adita ao elenco do art. 51 da lei 8.078/90 e do art. 22 do Decreto 2.181/97, outras cláusulas abusivas, prescrevendo como nula de pleno direito a cláusula contratual que obriguem o consumidor ao pagamento de honorários advocatícios sem que haja ajuizamento de ação correspondente. (item 9 da Portaria nº 4/98).
O Despacho nº 132 do Secretário de Direito Econômico, de 12/05/98 13, expressou nota explicativa a respeito dos motivos da edição da Portaria nº 04 de 13.03.98, em conformidade com a decisão unânime extraída da 19ª Reunião do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, realizada em Brasília, esclarecendo em relação ao item 9, acima transcrito que "O consumidor não está obrigado ao pagamento de honorários ao advogado do fornecedor. Os serviços jurídicos contratados diretamente entre o advogado e o consumidor não se enquadram neste item" .
"Sem dúvidas, há contratos e contratos e estamos longe da realidade desta unidade de tipo contratual que supõe o Direito. Será necessário, cedo ou tarde, que o Direito se incline diante das nuanças e divergências que as relações sociais fizeram surgir. Há supostos contratos que tem do contrato apenas o nome, e cuja construção jurídica esta por fazer; para os quais em todo caso, as regras de interpretação judicial deveriam se submeter, sem dúvidas, a importantes modificações; poderiam ser chamados, na ausência de termo melhor, de contratos de adesão, nos quais a predominância exclusiva de uma única vontade, agindo como vontade individual, que dita sua lei não mais a um indivíduo mas a uma coletividade indeterminada, obrigando antecipada e unilateralmente, admitindo-se apenas a adesão daqueles que desejarem aceitar a lei do contrato".
(trecho de Raymond Saleilles em De la déclaration de volonté, Paris, 1901)
Conclusão
Do presente estudo se pôde com propriedade depreender que atualmente é grande, por vezes maciça, a presença dos contratos de adesão nas relações de consumo, pelo que passou o Direito do Consumidor a ser um dos principais elementos de afirmação da cidadania, ditando o tom do regime jurídico e legal das condições gerais dos contratos. Em virtude da importância conferida assim às relações de consumo, cumpre ao Estado tutelar a parte hipossuficiente da relação contratual, tutela esta que é feita no plano administrativo, com a instituição de órgãos próprios estatais; legislativo, por meio de leis específicas de proteção; e judicial, com a fixação de jurisprudência.
Da preocupação do Estado com os problemas da defesa do consumidor advieram grandes mudanças na elaboração dos contratos, assim como a compreensão e percepção desse instituo pelos juristas; já não se aplica mais indistintamente o pacta sunt servanda, o que denota o reflexo no âmbito jurídico do processo de evolução por que passou a economia; a crise do liberalismo refletiu no declínio do individualismo característico daquela realidade sócio-econômico.
Assim, dentro da proteção contratual estabelecida com o advento do Código de Defesa do Consumidor, as cláusulas abusivas merecem um tratamento metodológico como tentativa de conter tais procedimentos, diante da configuração contratual.
É objetivo do Código de Defesa do Consumidor assegurar ao consumidor igualdade em face do fornecedor; como bem pontifica Ana Maria Zauhy Garms14: "A proteção do consumidor surge pela determinação de se cumprir a igualdade contratual, independentemente da posição ou condição de cada parte envolvida". É o tratar de forma desigual as partes no momento em que elas se desigualam, e igualmente quando se igualam, ou seja, tratar de forma desigual os desiguais a fim de que se tornem iguais.
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SANTOS, Moacyr Amaral. Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. IV
Anexo
Sentença proferida em sede de ação de rescisão contratual
Processo nº0119539789
8ª Vara Cível - 2º Juizado
Comarca de Porto Alegre
Autores: Luís Fernando Klippert
Ré: Goettert - Engenharia e Construções Ltda.
Vistos, etc.
Luís Fernando Klippert e S/M. Michelline Oliveira Klippert ingressaram com ação de rescisão contratual contra Goettert - Engenharia e Construções Ltda., narrando que, no dia 03.0795, foram convidados, pelo telefone, para comparecerem no dia seguinte, às 21h, na Rua Luzitana nº597, tendo em vista um projeto turístico. Lá comparecendo, participaram de um coquetel e tiveram conhecimento de um projeto de construção com vendas de cotas para serem utilizadas em condomínio por diversos proprietários. Foi informado que o preço estava em promoção e que o contrato deveria ser assinado naquela mesma noite. Assim, seduzidos pelo "marketing" da requerida, firmaram o contrato. Ao retornarem para casa, analisando melhor o negócio, verificaram divergências entre o que foi dito na ocasião e o que constava no contrato. Não havia, por exemplo, a possibilidade de ser feita a cumulação de semanas não aproveitadas em um ano para o ano seguinte. Retornaram no dia seguinte, para rescindir o contrato, ocasião em que foram informados de que, para tanto, deveriam pagar multa no valor de 35% do valor do imóvel. Os autores não concordaram e enviaram correspondência, manifestando o interesse em desfazer a avença. Pretendem os requerentes a rescisão do contrato, invocando normas do Código de Defesa do Consumidor, sendo condenada a ré no pagamento dos encargos de sucumbência.
Contesta a ré. Sustenta ter agido corretamente, prestando todas as informações a respeito do empreendimento, o qual foi analisado pelos requerentes. O art. 49 do CDC não se aplica, pois o contrato não foi firmado fora do estabelecimento comercial. É possível rescindir o contrato, uma vez paga a multa estipulada, que corresponde ao ressarcimento de despesas. Aduz que o contrato deve ser respeitado, eis que firmado de forma livre pelos autores, sendo que a requerente é advogada. Requer a condenação dos autores no pagamento das despesas relacionadas com o contrato, bem como as parcelas vencidas.
Os autores responderam.
Realizada audiência, foram ouvidas as partes e testemunhas, proferindo-se os debates orais.
Relatados, decido.
Versam os presentes autos a respeito de uma forma totalmente abusiva, desrespeitosa e inaceitável de comércio, impondo-se a firme atuação dos órgãos encarregados de defender o consumidor, para coibir tais práticas.
O comércio não pode estar baseado no aliciamento, na preparação de armadilhas, ou arapucas, a fim de atrair o consumidor e, aproveitando-se de menor reflexão, fechar um negócio que não era de interesse do comprador.
Preocuparam-se os autores em demonstrar que o contrato e o regulamento para uso do empreendimento turístico estava em desacordo com o que havia sido dito na exposição da ré.
Não ficou demonstrada esta alegação dos requerentes, até porque seria muito difícil, as únicas pessoas presentes na ocasião eram os autores e funcionários da ré.
Tenho, no entanto, como absolutamente irrelevante eventual divergência entre o que foi tratado inicialmente e o contrato firmado.
O fundamental é que toda a atuação da ré é inaceitável. Conforme restou perfeitamente esclarecido pelos documentos e testemunhas ouvidas, o aliciamento do consumidor começa com uma pretensa entrevista, ou pesquisa, ou qualquer outra forma de obter os dados pessoais e informações quanto ao patrimônio do comprador em potencial. É do conhecimento de todos que existem equipes de "recepcionistas" atacando as pessoas em lugares públicos, restaurantes, etc.
Identificado um cliente em potencial, vem o convite para o coquetel, no qual o consumidor será convencido a comprar tal empreendimento.
Conforme relataram as pessoas ouvidas, o cliente fica totalmente incapacitado de refletir sobre o que está comprando. Do início ao fim da exposição o casal é acompanhado de pessoa encarregada de afogar os incautos em informações excelentes sobre o empreendimento, existindo todo um cenário montado, com apresentação de filme, maquete, apartamento decorado. Ao fim de duas horas de aranzel monocórdio sobre as maravilhas do prédio, que nem existe, os clientes são encaminhados para as mesas dos vendedores, onde lhes é dito que, naquela noite, existe uma promoção "imperdível". Conforme ficou claro pela prova colhida, a ré faz os tais coquetéis todas as noites, com as mesmas "promoções". Ao cliente não é permitido levar o contrato para casa, para ler e refletir, nem é apresentado o regulamento, antes de ser assinado o contrato.
As irregularidades são tantas que o contrato não tem como subsistir.
Primeiro, é de referir o procedimento já aludido, de aliciar clientes sem que estes tenham pleno conhecimento da finalidade para a qual estão fornecendo os seus dados. Além disto, o convite para um coquetel configura nova forma de seduzir o comprador por via indireta, sub-reptícia, que, acreditando que vai para uma festa, termina enredado em uma enfadonha reunião comercial.
Por outro lado, sabe-se que os vendedores ou recepcionistas, em tais empreendimentos, são cuidadosamente treinado para falar continuamente e não deixar qualquer dúvida no espírito do cliente, apresentando solução para todas as eventuais objeções. À exposição oral soma-se o cenário cuidadosamente montado, e também os salgadinhos e bebidas servidos aos participantes. Não é difícil perceber que, com todos os sentidos ocupados em transmitir ao cérebro informações novas, a necessidade de processar todas essas informações acaba reduzindo a capacidade de raciocinar, avaliar criticamente o que está sendo dito.
O que parece um inocente coquetel, portanto, acaba tendo várias funções, primeiro, para servir de atrativo para o cliente, depois, para ajudar a distrair e criar um vínculo, um débito do convidado; como a ré fez questão de lembrar, teve gastos com o coquetel oferecido aos autores.
Ademais, a explanação de duas horas apresenta-se como um exagero com o visível intuito de cansar os clientes e vencer suas últimas resistências. Muitas superproduções de Hollywood fracassam por não conseguirem manter a atenção do público por duas horas.
Ao final deste bombardeio arrasador, o cliente é encaminhado ao vendedor, quando é instado a fechar o negócio, utilizando a empresa ré de dois artifícios. Primeiro, uma mentira, que o preço está em promoção "só naquela noite". Segundo, o desrespeito de impedir o cliente de levar o contrato para ler na sua casa. Fica evidenciado que todo o esquema está montado para induzir as pessoas a efetuarem o negócio sem a devida reflexão, daí ser "norma" da empresa que o contrato seja assinadona mesma noite.
Ora, o contrato está impresso em letras minúsculas, que causa dificuldade para qualquer pessoa de visão normal ler na totalidade. Agora imagina-se ao fim de um dia de trabalho, depois de duas horas de agradável explanação, tendo mais um vendedor à frente, convencendo sobre o insuperável empreendimento. Não creio que algum comprador pare para ler uma por uma das cláusulas. Por outro lado, duvido firmemente que, mesmo lendo o contrato, ao fim de toda a maratona, o comprador consiga atentar para o sentido de cada cláusula, fazer uma avaliação crítica e decidir pela aceitação da mesma.
Tem-se, portanto, todo um esquema montado para induzir o comprador a fazer um negócio que pode até não ser ruim, pode até ser bom o empreendimento oferecido pela ré. Não se discute este aspecto. Acontece que, independentemente das maravilhas de determinado produto ou serviço, não se admite a coação, por leve que seja, na obtenção da vontade do consumidor.
Discorreu eruditamente a ré a respeito dos contratos e da coação, sustentando a inexistência desta no presente caso. Na verdade, a coação existiu. Não na forma de violência, de ameaça. Mas de forma sutil, velada, a coação"moderna", preparada por profissionais de marketing com aprofundados conhecimentos de psicologia, sociologia, etc., aliados às técnicas de vendas. Resulta em um aparato de procedimentos mercadológicos que impõe sérias dúvidas a respeito da vontade livre e espontânea do consumidor, ao efetuar a compra. No caso em tela, não há dúvida quanto à falta de capacidade, ou a capacidade reduzida, para decidir, por parte do comprador, tendo em vista tudo o que já foi referido. O negócio teria sido livremente estabelecido, se os autores tivessem levado o contrato para casa e, após algum tempo, devolvido assinado. Mas isto a ré não aceita que seus clientes façam.
Se o que foi referido não bastasse, a cláusula que estabelece a multa de 35% é totalmente nula, pois não está redigida em destaque, facilitando a sua compreensão, como determina o art. 54, § 4º, do Código do Consumidor. Aliás, o contrato é um amontoado de ilegalidades, como a cláusula 4ª, § 5º, que estabelece mandato cambial em favor da vendedora, e também a cláusula 12ª, que "elege" o foro de Florianópolis para conhecer o contrato, apesar de as partes serem domiciliadas nesta Capital, e o contrato aqui ter sido firmado, acrescentando-se, ainda, que esta mesma cláusula estabelece que o contrato é irrevogável e irretratável, de execução obrigatória, mas a cláusula 4ª, § 6º, permite à vendedora, "em qualquer tempo, considerar rescindido, de pleno direito, o presente compromisso". Trata-se de cláusula abusiva, conforme previsão do CDC, art. 51, XI: "autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor."
Quanto à aplicação do art. 49 do CDC, tenho como razoável, na medida em que o espírito que norteia o citado diploma legal deve ser preservado, mesmo que eventualmente a situação concreta não se amolde perfeitamente à previsão legal. Alega a ré que a venda não ocorreu fora do estabelecimento comercial. No entanto, por todas as circunstâncias que envolveram o negócio, caracteriza-se a necessidade de uma especial proteção, como nos casos referidos nos casos referidos no aludido dispositivo, pois o consumidor teve reduzida a sua capacidade de decisão livre e conscientemente.
De qualquer forma, mesmo que fosse afastado o art. 49, teria aplicação o rt. 6º, que diz: "São direitos básicos do consumidor: IV) a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos ou serviços."
Por fim, quanto às despesas alegadas pela ré, nenhum direito tem ao ressarcimento, pois se trata de contrato abusivo, obtido de forma coercitiva. Ademais, a requerida beira a má-fé, pois nenhum comprovante trouxe de que tenha realmente pago os valores referidos, a começar ela aludida semana na Praia dos Ingleses, para 4 pessoas. Quem aproveitou esta semana, já que os autores não foram até a referida praia? Além disto, as taxas de associação ao tal de RCI, bem como outras despesas, não foram comprovadamente pagas pela ré, de forma que estaria ela buscando enriquecimento sem causa, pois os autores, não permanecendo no empreendimento, não serão associados da RCI, logo, a ré irá embolsar este valor. De qualquer forma, além de o contrato ser abusivo, a desistência dos autores foi comunicada de imediato, de foma que nenhuma despesa poderia ter efetuado a ré para prejudicar os autores, pois tinha conhecimento da pretendida rescisão.
Isto posto, julgo procedente a ação, para declarar nulas as cláusulas 4ª, § 6º, e 12ª, do contrato, decretando a rescisão contratual. Arcará a vencida com as custas processuais e honorários advocatícios de cinco salários mínimos.
Publique-se e intimem-se.
Porto Alegre, 15 de abril de 1996.
Bayard de Freitas Barcellos
Juiz de Direito
Notas
1. Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil - Vol. III, p. 11
2. Orlando Gomes, Contratos, p. 37/38
3. "São elas chamadas de leoninas porque são impostas nos contratos com o objetivo de prejudicar as partes mais fracas, que ficam sujeitas ao bote do leão quando de suas aplicações"- Hélio Zaghetto Gama, Curso de Direito do Consumidor, p.108
4. Diz-se que a Lei de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/90) é dos mais avançados sistemas legais dessa natureza; Essa constatação, antes de servir à ufania dos legisladores, deve provocar reflexão: é tão avançado talvez porque, aqui, o que não é vedado em lei, passa a ser automaticamente permitido, mesmo que moralmente condenável.
5. Nelson Nery Junior. Código de Processo Civil Comentado, p. 1.379
6. Hélio Zaghetto Gama, idem, p.108
7. Moacyr Amaral Santos, Comentários ao Código de Processo Civil - Vol. IV, p. 441.
8. Marco Aurélio Ventura Peixoto, Cláusulas abusivas nos contratos de adesão
9. Orlando Gomes, Contratos, p.109
10. Ana Maria Zauhy Garms, Cláusulas abusivas nos contratos de adesão à luz do Código do Consumidor
11. Ana Maria Zauhy Garms, Cláusulas abusivas nos contratos de adesão à luz do Código do Consumidor
12. Ana Maria Zauhy Garms, idem.
13. Publicado no Diário Oficial da União, em 18/0598
14. Ana Maria Zauhy Garms, Cláusulas abusivas nos contratos de adesão à luz do Código do Consumidor.
