O artigo 23, § 4º, da Lei 8.036, 11 de maio de 1990, assegura ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço(FGTS) o privilégio da prescrição trintenária.
É o Fundo de Garantia de Serviço um feixe de direitos e obrigações tendo como sujeitos ativos e passivos, o trabalhador, a Caixa Econômica Federal, os bancos depositários ou recebedores, as empresas e o Tesouro Nacional. Uma verdadeira garantia de caráter institucional, dotada de âmbito de proteção marcantemente normativo.
Os trabalhadores têm direito ao depósito mensal de 8% da sua remuneração na conta vinculada; a União tem o direito de aplicar multas às empresas inadimplentes; o Agente Operador faz jus à remuneração dos serviços que presta ao Fundo.
Para Eduardo Gabriel Saad(Comentários à Lei do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, 1991, pág. 363), as contribuições previdenciárias como as contribuições ao FGTS são espécies do gênero contribuições sociais. No entanto, para o Ministro Sidney Sanches, o FGTS não é tributo, mas direito social do empregado, garantido pela Constituição Federal e foi regulado pelo artigo 20 da Lei 5.107/66. Nesse último entendimento, o FGTS tem natureza trabalhista e social, não se aplicando as normas de prescrição e decadência relativas aos tributos(RE 100.249, Relator designado Ministro Néri da Silveira).
É certo que por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 100.249-2, Relator Ministro Oscar Corrêa, Red.p/acórdão Ministro Néri da Silveira, DJ de 1º de julho de 1988, o Plenário do STF entendeu que as contribuições para o FGTS não se caracterizam como crédito tributário ou contribuições.
Sua sede, à época, estava no artigo 165, XIII, da Constituição, onde se assegurava ao trabalhador estabilidade, ou fundo equivalente, um verdadeiro direito do trabalhador. Por sua vez, a contribuição pelo empregador deflui do fato de ser ele o sujeito passivo da obrigação, de natureza trabalhista e social, que encontrava, na regra constitucional trazida, sua fonte. A atuação do Estado, ou órgão da Administração Pública, em prol do recolhimento da contribuição do FGTS, não implica torná-lo titular de direito á contribuição, mas, apenas, decore do cumprimento, pelo Poder Público, de obrigação de fiscalizar e tutelar a garantia assegurada ao empregado optante pelo FGTS. Desta forma, o STF não entendia que havia uma contribuição de caráter fiscal ou parafiscal, valores que seriam do Estado como receita pública.
Ainda o Supremo Tribunal Federal, em diversos julgamentos, entendeu que se estava diante de uma prescrição trintenária: RE 134.328, Relator Ilmar Galvão, DJ de 19 de fevereiro de 1993; RE 116.761, Relator Ministro Moreira Alves, DJ de 2 de abril de 1993 e, por fim, RE 120.189, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ de 19 de dezembro de 1999.
Para os que entendem que o FGTS é uma contribuição social, possuindo um caráter tributário, a prescrição trintenária não se aplica a crédito resultante de relação de trabalho, como é o caso da contribuição mensal de 8% ao FGTS.
Dentro de uma visão fiscal, a Lei 8.036 ao fixar o prazo de trinta anos para a prescrição em causa afrontou o Código Tributário que é uma lei complementar, que estabelece normas gerais em matéria tributária, enquanto a Lei 8.036 é uma lei ordinária. Sendo assim deveria prevalecer o disciplinamento exposto no Código Tributário, lei complementar material.
Pois bem: O Plenário do Supremo Tribunal Federal atualizou sua jurisprudência para modificar de trinta anos para cinco anos o prazo de prescrição aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço(FGTS). A decisão majoritária foi tomada na sessão do dia 13 de novembro de 2014, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo(ARE) 709.212,com repercussão geral reconhecida. Na análise o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade das normas que previam a prescrição trintenária.
O caso envolveu recurso interposto pelo Banco do Brasil contra acórdão do Superior Tribunal do Trabalho que reconhecera ser de trinta anos o prazo prescricional relativo à cobrança de valores não depositados do FGTS em conformidade com a Súmula 362 daquela Corte.
O voto condutor foi do Ministro Gilmar Mendes e foi seguido pelos Ministros Luiz Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Tóffoli, Cármen Lúcia, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski.
O Ministro Gilmar Mendes propôs modulação dos efeitos da decisão. Para aqueles casos cujo termo inicial de prescrição – ou seja, a ausência de depósito no FGTS – ocorra após a data do julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir desse julgamento.
O Ministro Marco Aurélio reconheceu o prazo prescricional de cinco anos, mas votou no sentido de dar provimento ao recurso, no caso concreto, sem aderir a proposta de modulação. Por sua vez, foram votos vencidos os Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber que votaram pela prescrição trintenária.
No voto do Ministro Gilmar Mendes colho dois expressivos comentários feitos por Sérgio Pinto Martins(Prescrição do FGTS para o empregado, in Repertório IOB de Jurisprudência.Trabalhista e Previdenciário,13/99): “Com a Constituição de 1988,o FGTS passou a ser um direito do trabalhador(art.7º,III, da Constituição). O prazo de prescrição para sua cobrança também deve observar os prazos normais do inciso XXIX do art. 7º da Constituição. Dessa forma, não poderia o parágrafo 5º do art. 23 da Lei 8.036 tratar diversamente da Constituição e especificar o prazo de prescrição de trinta anos. Se a lei maior regula exaustivamente a matéria de prescrição no inciso XXIX do artigo 7º, não poderia a lei ordinária tratar o tema de forma diferente”. Seria assim contraditório o entendimento do Enunciado 363, segundo o qual `”é trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2(dois) anos após o término do contrato de trabalho”.
Foi ainda Sérgio Pinto Martins quem fez análise que aqui se traz: “Quando a Constituição quis estabelecer direitos mínimos foi clara no sentido de usar as expressões ´nunca inferior´(art. 7º, VII), ´no mínimo´(art.7º, XVI e XXI), ´pelo menos´( art. 7º, XVII). No inciso XXIX do art. 7º não foram usadas tais expressões. O constituinte foi preciso no sentido de fixar o prazo, que, portanto, não pode ser modificado pela lei ordinária. O FGTS é um crédito resultante da relação de trabalho. Não pode a lei ordinária reduzir ou ampliar o prazo da prescrição previsto na Constituição. Assim, por mais esse ângulo, o parágrafo 5º do art. 23 da Lei 8.036 é inconstitucional. O mesmo ocorre com o art. 55 do Regulamento do FGTS, determinado pelo Decreto 99.684/90”.
No entendimento do Ministro Gilmar Mendes o princípio de proteção do trabalhador não pode ser interpretado e aplicado de forma isolada, sem a devida atenção aos demais princípios que informam a ordem constitucional. A previsão de prazo tão dilatado(trinta anos) para o ajuizamento de reclamação contra o não recolhimento do FGTS, além de se revelar em descompasso com a literalidade do texto Constitucional, atenta contra a necessidade de certeza e de estabilidade nas relações jurídicas.
Essa mesma necessidade de certeza e estabilidade nas relações jurídicas levou ao Supremo a modular a decisão nos termos já registrados.
Dentro da metódica jurídica normativo-estruturante, são componentes da norma, o programa normativo e o domínio normativo. O programa normativo, como informou J. J. Gomes Canotilho(Direito Constitucional e teoria da Constituição, 4ª edição, pág. 1179), é o resultado de um processo parcial de concretização assente fundamentalmente na interpretação do texto normativo. O setor normativo é o resultado do segundo processo parcial de concretização fulcrado sobretudo na análise dos elementos empíricos(dados reais, dados da realidade).
Com isso, tem-se o método estruturante, na concretização da Constituição(que se traduz num processo de densificação de regras e princípios constitucionais), que vai do texto da norma para uma norma concreta, na tentativa de descobrir uma norma de decisão.
Densificar uma norma significa preencher, complementar e precisar o espaço normativo de um preceito constitucional, especificamente carecido de concretização, a fim de tornar possível a solução, por esse preceito, dos problemas concretos enfrentados pelo intérprete. Densifica-se um espaço normativo (preenche-se uma norma) para tornar possível a sua concretização e a consequente aplicação de um caso concreto.
Mas uma norma jurídica adquire verdadeira normatividade quando com a “medida de ordenação”, nela contida se decide um caso jurídico, ou seja, quando o processo de concretização se completa através de sua aplicação, como anotou Canotilho (obra citada pág. 1184), ao caso jurídico a decidir: a) a criação de uma disciplina regulamentadora ; b) através de uma sentença ou decisão judicial; c) através da prática de atos individuais pelas autoridades. Com isso uma norma jurídica que era potencialmente normativa ganha uma normatividade atual e imediata através de sua passagem a norma de decisão, que regula concreta e vinculativamente o caso carecido de solução normativa. Estamos diante de uma norma de decisão.
Daí a modulação feita pelo Supremo Tribunal Federal, que em regime erga omnes, disciplinou o regime de aplicação da prescrição ao levantamento de depósitos do FGTS.
