CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após análise das alegações constantes da ADI nº 4.068, bem como das técnicas de decisão pertinentes ao controle de constitucionalidade, obtiveram-se alguns resultados que ordenados de maneira inteligente deram fundamento às seguintes conclusões.
A tese da “inconstitucionalidade circunstancial” construída pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil encontra respaldo no ordenamento jurídico brasileiro, na medida em que este admite a aferição de circunstâncias fáticas para consubstanciar decisões em sede de controle de constitucionalidade.
No entanto, a utilização desta tese conjuntamente à aplicação da técnica da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, com o objetivo de se declarar que a norma é “ainda inconstitucional”, não nos parece possível. Explica-se.
Admitir-se tal situação resultaria na chamada “constitucionalização superveniente”, a qual, considerando a hierarquia constitucional do postulado da nulidade dos atos inconstitucionais e posição consolidada do STF, é juridicamente impossível.
Tornar-se-ia, com isso, constitucional uma norma originariamente inconstitucional. Diferente da hipótese de aplicação de uma lei declarada inconstitucional que, conforme visto, é excepcional e temporariamente possível.
Entretanto, conforme destacado anteriormente, Lenza aponta que no julgamento da ADI 2.240, o Supremo Tribunal Federal parece ter admitido uma inédita e inegável possibilidade do fenômeno da constitucionalidade superveniente.
Somente a prevalência deste entendimento nos faria aceitar a tese construída pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e admitir a possibilidade de declaração de uma lei “ainda inconstitucional”.
Acontece que o problema apresentado na ADI nº 4.068 é peculiar, uma vez que as providências a serem tomadas para a constitucionalidade da norma são de responsabilidade do Poder Executivo, tendo em vista que o legislador já tomou todas as providências cabíveis.
Desta forma, em que pese se possa admitir a tese da lei “ainda inconstitucional”, a partir da aplicação da técnica da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade e levando-se em consideração circunstancias fáticas subjacentes, não nos parece cabível na hipótese deduzida na ADI nº 4.068.
REFERÊNCIAS
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Notas
[1] Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.
§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas: (Renumerado do parágrafo único, pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
[2] Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
[3] § 1o Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.
[4] Esta justificativa foi objeto de inúmeras críticas da doutrina, segundo a qual, na maioria dos casos esta liberdade não seria afetada, uma vez que o legislador poderia editar as novas regras exigidas tanto após uma declaração de nulidade, quanto depois da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade. Por outro lado, destaca-se que “a discricionariedade do legislador não legitima a conservação parcial de uma norma inconstitucional, assim como a discricionariedade administrativa não obsta à cassação do ato administrativo eivado de ilegalidade” (MENDES, 1993a, p. 72)
[5] Sobre a suposta sobreposição do postulado da nulidade dos atos inconstitucionais nestes casos, importante destacar a lição de Melina Breckenfeld Reck, presente ao final do subcapítulo 2.1. deste trabalho.
