RESUMO: Objetiva-se, sem a pretensão de exaurir o tema, entender os efeitos do Instituto da Resilição Contratual no Consórcio. Para tanto, urge estudá-los antes de adentrar no tema, o entendimento do funcionamento e natureza do Contrato de Consórcio é indispensável para conclusão pela possibilidade de devolver imediatamente os valores depositados para quem desiste do plano.
PALAVRAS-CHAVES: Consórcio – Contratos – Direito Civil – Economia Política – Relação de Consumo
INTRODUÇÃO
Desde o início da civilização o Direito sempre procurou regular a sociedade. O mundo contemporâneo trouxe novas questões a serem resolvidas, e cada vez mais complexas. Dado a ampliação do conceito de justiça, o Direito pode interferir em qualquer relação existente para manter a ordem, o equilíbrio e o bem estar social. A busca pela justiça começa quando esse trinômio é quebrado, obrigando o Direito a sanar o novo impasse. Para tanto, criam-se novas regras e se interfere nos campos necessários, desde a economia até a medicina. O Direito como ciência sempre busca a justiça, e a justiça emana dele (somente) para as outras ciências.
Atualmente há um novo impasse ainda não esclarecido pelo Direito, que trata das relações contratuais envolvendo a administração de coisa alheia com o fito de aquisição de bens aos administrados. Os intitulados Contratos de Consórcio. Usualmente, esses instrumentos contam com uma cláusula resolutiva que proíbe a desistência do consorciado ou retém seus valores até o término do prazo contratual no caso de desistência.
Não existe qualquer justificativa lógica, financeira ou jurídica para tanto, a não ser a apropriação indébita, senão vejamos:
Poderia haver lógica na proibição da desistência se essa proibição fosse
possível de ser exercida. Ora, se todos os consorciados podem enfrentar
imprevistos de qualquer ordem, capazes de impedir sua permanência no
grupo, haverá a desistência independente de qualquer norma contratual.
As administradoras de consórcio são remuneradas através de taxas
referentes à prestação do serviço de administração e não pela incidência
de juros remuneratórios no capital do grupo. Logo, não há de se falar em
prejuízo na devolução dos valores do desistente. Por outro lado,
devolução da quantia administrada é financeiramente viável,
contabilmente possível e economicamente recomendável.
Ainda, no momento da saída de capital do fundo também
cessa a expectativa futura de pagar um bem. Portanto, não existe
qualquer prejuízo na devolução imediata da quantia do desistente.
Juridicamente, a desistência ou extinção do consorciado são sinônimos
leigos para o Instituto da Resilição Unilateral. Existe a liberdade de
contratar e descontratar, desde que ressarcido os prejuízos
(comprovados) do resilido, sendo que no caso em estudo não há de se
falar em prejuízo a nenhuma das partes.
I. DA RESILIÇÃO
Trata-se de um instituto dentre as três previsões legais para
extinção contratual, quais sejam: A Resolução, a Rescisão e a Resilição. Esse,
bem utilizado pelos juristas franceses é a ruptura do vínculo contratual pela
vontade de uma ou de ambas as partes na forma da Lei.
Foi justamente a noção de autonomia da vontade que
reconheceu o instituto, estando atualmente solidificado no art. 473 do Código
Civil. A mesma força geradora das obrigações contratuais é aquela que pode
desfaze-las, ou seja, a vontade das partes, eis que quando a vontade é de
apenas uma parte, trata-se da Resilição Unilateral. Como bem explica o Ilustre
Doutrinador Humberto Theodoro Júnior[1]: “fala-se, então, em ‘resilição
bilateral’, (que é o ‘distrato’), e em ‘resilição unilateral’, (que é a ‘denúncia’).”
Nesse diapasão, a denúncia ou resilição unilateral pode se
manifestar em vários contratos, cada qual com nomenclaturas diversas. Na
doação e no mandato, por exemplo, ocorre a Revogação prevista no art. 557
do Código Civil para o primeiro e no art. 682, inciso I, ex lege para o segundo,
senão vejamos:
Art. 557. Podem ser revogadas por ingratidão as doações:
I - se o donatário atentou contra a vida do doador ou cometeu
crime de homicídio doloso contra ele;
II - se cometeu contra ele ofensa física;
III - se o injuriou gravemente ou o caluniou;
[1] THEODORO, Júnior, Humberto. O Contrato e Seus Princípios - Rio de Janeiro: Aide
Editora, 1993, 1ª ed., p. 134.
IV - se, podendo ministrá-los, recusou ao doador os alimentos
de que este necessitava.”
“Art. 682. Cessa o mandato:
I - pela revogação ou pela renúncia;
Ainda no mandato, a resilição unilateral pode se manifestar
também pela vontade do mandatário, quando esse Renuncia o encargo.
Segundo Arnaldo Rizzardo[2] o fenômeno ocorre “quando o mandatário
comunica ao mandante que não mais exercerá o encargo, concedendo um
prazo (de dez dias no mandato judicial, art. 45 do Código de Processo Civil)
para sua substituição.”
Embora a figura da Efiteuse não tenha permanecido do
Código Civil de 2002, os Contratos ainda permanecem produzindo
efeitos dada sua longa duração, merecendo ponderação acerca da
resilição unilateral do efiteuta. Permitida pelo art. 693 do Código Civil de
1916, na forma denominada Resgate, decorridos dez anos e mediante
pagamento de laudêmio e pensão ao senhorio, pode o efiteuta resilir
unilateralmente o contrato, in verbis:
Art. 693 - Todos os aforamentos, inclusive os constituídos
anteriormente a este Código, salvo acordo entre as partes, são
resgatáveis 10 (dez) anos depois de constituídos, mediante
pagamento de um laudêmio, que será de 2,5% (dois e meio
por cento) sobre o valor atual da propriedade plena, e de 10
(dez) pensões anuais pelo foreiro, que não poderá no seu
[2] RIZZARDO, Arnaldo. Contratos - Rio de Janeiro: Forense, 2006, 6ª ed., p. 287.
contrato renunciar ao direito de resgate, nem contrariar as
disposições imperativas deste Capítulo. (Código Civi de 1916)
Outra figura jurídica que na mesma forma merece atenção
é a Constituição de Imóvel em Renda, pois, da mesma forma, embora
não tenha permanecido no Código Civil atual, continua a produzir efeitos.
O devedor que constituiu seu imóvel como renda, pode na mesma forma
Resgata-lo, pagando-se ao credor o que exige o art. 751 do antigo
Código, assim disciplinado: “O imóvel sujeito a prestações de renda pode
ser resgatado, pagando o devedor um capital em espécie, cujo
rendimento, calculado pela taxa legal dos juros, assegure ao credor
renda equivalente.”[3]. Essa também é uma Resilição Unilateral, já que o
devedor/dono-do-imóvel pode resgatar seu bem, mesmo sem o
consentimento do credor, desde que lhe assegure renda equivalente.
O atual Código Civil sob outra figura, em seu art. 629,
permite ao depositante resilir unilateralmente o contrato, igualmente a
que se refere um Resgate. Assim ensina o Notável Jurista Silvio
Rodrigues[4]: “O depósito, como vimos, extingue-se por manifestação
unilateral da vontade do depositante, a qualquer tempo, ainda que haja
prazo estipulado.”
[3] BRASIL. Código Civil, Lei n.° 3.071 de 1° de janeiro de 1916, art. 751
[4] RODRIGUES, Silvio. Dos Contratos e das Declarações Unilaterais da Vontade – São
Paulo: Saraiva. 2003, p. 283.
I.1. Dos Efeitos
Para todos os efeitos na revogação legal, a nova lei é ex
nunc. Não poderia ser diferente para a Resilição Unilateral, já que o
contrato opera como lei inter partes. O denunciante pode resilir o
contrato, sem, contudo, pretender efeitos retroativos, passando a valer a
extinção contratual somente da denúncia em diante.
Invariavelmente a resilição não retroage ao pacto, mas em
sua forma unilateral ou bilateral desencadeia efeitos diversos. O Mestre
Orlando Gomes[5] entende que “[...] não se restituem prestações
cumpridas. Até o momento em que a resilição ocorre, assim por mútuo
consentimento, como por vontade unilateral, os efeitos permanecem
inalterados e jamais serão cassados.” Mas que a resilição unilateral
“sujeita o denunciante a perdas e danos, se não houver justa causa.”
Por óbvio, a perdas e danos de que trata é aquela
realmente ocorrida e não presumida, em consonância com o trinômio:
ação, nexo causal e dano, para que exista a obrigação de indenizar, e
mais esse dano há de ser concreto e não hipotético[6] ou presumido.
Dessa forma o denunciado somente pode exigir se realmente tenha
sofrido dano ou lesão sob pena de enriquecimento sem causa.
[5] GOMES, Orlando. Contratos - Rio de Janeiro: Forense, 18ªed., 1999, p. 187/188.
[6] VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil / Contratos em espécie e responsabilidade civil, v.
III, – São Paulo: Atlas, 2001, p.510
II. DO CONTRATO DE CONSÓRCIO
De criação eminentemente nacional, o Contrato de
Consórcio é recente, porém surgido diante de um cenário econômico
bem diferente dada a inflação exorbitante. Na década de 70 a moeda
vigente era o Cruzeiro; dois bilhões setecentos e cinqüenta milhões de
cruzeiros valiam um Real de hoje. Era totalmente inviável a aquisição de
bens por meio de empréstimos ou financiamentos, mas em contra partida
a produção industrial era cada vez maior. O Congresso Nacional
pressionado pelos anseios de toda a sociedade, de um lado para escoar
a produção industrial e de outro para possibilitar um financiamento viável
ao homem médio, sancionou em 20 de dezembro do ano de 1971 a Lei
5.768.
Historicamente, sabe-se que esse tipo de negócio jurídico
era praticado mesmo antes de sua normatização, desde os anos 60,
quando muitos falsos empresários captavam recursos de terceiros para
aplicar-lhes golpe. Em 21 de setembro de 1967, o Presidente do Banco
Central, Ruy Aguiar da Silva Leme, comovido com a situação caótica dos
consorciados, baixou a Resolução de n.° 67 aos bancos, para proibi-los
de abrir conta bancária em nome de planos de consórcio senão
atendidas algumas exigências, como a “idoneidade moral e capacidade
financeira”[7], por exemplo. Com a mesma intenção de proteger o
interesse público e a poupança popular, em 31 de outubro do mesmo
ano o então Presidente, Marechal Arthur da Costa e Silva, decretou[8] a
proibição do uso de nome das autarquias, sociedade de economia mista
[7] CHAVES, Antônio. Tratado de Direito Civil, vol. II, tomo II – São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 3ª ed., p.1.390
[8] BRASIL, Poder Executivo, Decreto n.° 61.614 de 31.10.1997
e repartições públicas pelos planos de consórcio no apelo e angariação
de consorciados.
Contudo, após sua normatização e regulamentação nos
idos de 71 e 72, tal modalidade passou a ser controlada pelo Estado,
através da Secretaria da Receita Federal, vinculada ao Ministério da
Fazenda, órgão de reconhecido valor e competência pela opinião pública
da época.
O Ministério, com intuito da moralização do Sistema de
Consórcio, passou a exigir requisitos para a captação de poupança
popular destinada a esse fim. Tornou obrigatória a viabilidade financeira
e econômica, idoneidade e capacidade gerencial do empresário
administrador de consórcio.
A intervenção estatal surtiu êxito em devolver credibilidade
pública ao Sistema, muito abalado até então. Mais recentemente com o
advento da Lei n.° 8.177/91 as administradoras de consórcio passaram a
ser controladas pelo Banco Central do Brasil, que até hoje continua
editando normas que visam coibir crimes contra a economia popular.
II.1. Conceito
Para o respeitável Doutrinador Antônio Chaves (1984), o
consórcio é:
Consórcio, fundo comum e outras formas associativas
semelhantes constituem modalidade de autofinanciamento
mediante contrato de constituição de sociedade civil de caráter
transitório, consistente num fundo comum, sob rigorosa
fiscalização bancária, objetivando, em geral mediante
contribuições mensais, a aquisição de determinado bem a
cada um dos associados, pelo sistema combinado de sorteio e
de lances.[9]
Para Carlos Alberto Bittar (1991), professor adjunto no
Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da USP:
Modalidade contratual de grande uso, em nosso tempo, é o
consórcio, que se integra aos contratos de cunho associativo,
congregando pessoas diferentes em torno de objetivos
comuns, ou seja a aquisição de bens duráveis mediante
formação de poupança própria, por prazo definido e
administrada, sob regime de comunhão aberta, por entidade
especializada (normalmente, automóveis, novos ou usados;
aparelhos eletrônicos, kits de casas pré-fabricadas e
outros).[10]
[9] CHAVES, Antônio. Tratado de Direito Civil, vol. II, tomo II – São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 3ª ed., p.1.386
[10] BITTAR, Carlos Alberto, Contratos Civis – Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, 2ª
ed., p. 236
Para a Ilustre Doutrinadora Maria Helena Diniz (1996), seu
conceito é no seguinte sentido, in verbis:
Consórcio é uma forma associativa de pessoas, que se
reúnem para obter um capital ou coleta de poupança para
adquirir, mediante pagamento de contribuições mensais,
idêntica espécie de bens imóveis ou móveis duráveis em
quantidade equivalente ao número de integrantes do grupo,
por meio de auto-financiamento, utilizando sistema combinado
de sorteios e lances, ficando o montante sob fiscalização
bancária [...] É um condomínio, não personificado, pois seus
participantes não perdem a individualidade, nem há o animus
para constituição de sociedade.[11]
Para Fabiano Lopes Ferreira (1998), Delegado Regional
da Associação Brasileira das Administradoras de Consórcio – ABAC/MG:
[...] o agrupamento de um determinado número de pessoas,
físicas ou jurídicas, aderindo a um regulamento coletivo e
multilateral, assumindo as mesmas obrigações e visando aos
mesmos benefícios, administrado por empresas legalmente
autorizadas pelo Poder Público, com a finalidade exclusiva de
angariar recursos mensais para formar poupança, mediante
esforço comum, visando à aquisição de bens móveis, imóveis
e serviços.[12]
[11] DINIZ, Maria Helena, Tratado Teórico e Prático dos Contratos – São Paulo: Saraiva, 1996,
p.199
[12] FERREIRA, Fabiano Lopes, Consórcio e o Direito - Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 19
E numa definição mais atual, entende o Renomado Jurista
Arnaldo Rizzardo (2006) que o consórcio:
[...] é a formação de agrupamentos de pessoas, que se
reúnem para constituição de um capital determinado, com
vistas à aquisição de idêntica espécie de bens, em uma
quantidade equivalente ao número de integrantes do grupo.[...]
contribuem com valores que, somados, são suficientes para
aquisição de um ou mais bens, os quais serão sorteados em
épocas predeterminadas, entre os participantes. [...] visando,
senão a um autofinanciamento [...] pelo sistema combinado de
sorteios e lances.[13]
II.2. Do Funcionamento do Contrato de Consórcio
Como já visto, seu funcionamento depende de autorização
do Banco Central do Brasil. Os interessados no negócio de formação e
administração de grupos de consórcio devem constituir uma empresa
prestadora de serviços[14] e por meio de formulários próprios demonstrar
qual será o bem objeto do consórcio, comprovando os requisitos legais
da Circular n. 2.163/92 daquela Instituição, quais sejam:
a) a compatibilidade da capacidade econômico-financeira
dos controladores;
[13] RIZZARDO, Arnaldo. Contratos - Rio de Janeiro: Forense, 2006, 6ª ed., p. 1279.
[14] FERREIRA, Fabiano Lopes, Consórcio e o Direito - Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 30
b) se o patrimônio líquido das pessoas jurídicas
corresponde, individualmente, a pelo menos 200% do
respectivo investimento na administradora;
c) se o patrimônio das pessoas físicas corresponde,
individualmente, a pelo menos 120% do respectivo
investimento na administradora, descontada a parcela já
computada em decorrência do disposto na alínea anterior;
d) a capacidade técnica dos administradores e a
idoneidade dos controladores e administradores;
e) o atendimento aos limites mínimos de capital realizado e
o patrimônio líquido e;
f) as demais exigências regulamentares.[15]
Dentre as demais exigências regulamentares está a
estipulação da contribuição mensal não inferior a 1,66% ao preço do bem
que se pretende contemplar para o grupo com prazo de 60 (sessenta)
meses, e de no mínimo 2,778% para os grupos com prazo de duração de
36 meses. O art. 43 do Decreto n.° 70.951/72, ainda em vigor, procurou
estabelecer tal piso com o fito de prevenir eventuais insuficiência de
caixa. A formação da contribuição mensal será melhor aprofundada a
seguir, nas Cláusulas Legais Adjetas ao Contrato de Consórcio.
Concedida a autorização de funcionamento, a
administradora possui 180 (cento e oitenta) dias para iniciar suas
atividades, nos termos do art. 8° da Circular n.° 2.163/92, sob pena de
cancelamento automático da concessão.
[15] BANCO CENTRAL DO BRASIL, art. 5° do Regulamento Anexo à Circular n.° 2.163 de 20
de abril de 1992.
O grupo de consorciados somente é constituído na
ocasião da primeira assembléia geral, “desde que haja a adesão de
consorciados em número bastante que possibilite arrecadar recursos
financeiros para a entrega de, no mínimo, um bem”[16]. Essa entrega do
bem que se refere o ilustre doutrinador Geraldo Magela Alves é aquela
oriunda de sorteio. Dessa forma, o grupo só é constituído se a
arrecadação da primeira contribuição mensal de cada partícipe, até a
realização da referia assembléia, seja suficiente para comprar um bem e
sortear entre eles.
Na prática, dentro daquele prazo de 180 dias, a
administradora passa a ofertar publicamente as cotas do novo grupo; os
interessados celebram o contrato e pagam a primeira parcela, a taxa de
administração e a taxa de adesão; se no término do prazo a
administradora não conseguir um número suficiente de interessados,
deve devolver os valores pagos, já que o grupo não poderia ser
constituído. Contudo, tal hipótese é remota, dado o “[...] elevado número
de pessoas interessadas em adquirir bens através de consórcio [...]”[17].
Vale mencionar que, a taxa de adesão tem sido praticada
em até 4% (quatro por cento) do preço do bem, e tem a função de
antecipar os custos operacionais da administradora, ou seja, esse valor
deve ser descontado das futuras taxas de administração. A forma como é
calculada e as questões relativas taxa de adesão serão tratadas mais
adiante, no tópico Clausulas Legais Adjetas ao Contrato, mais adiante.
Pois bem, constituído o grupo, se discute e vota questões
peculiares àquele grupo; a administradora apresenta o demonstrativo
[16] ALVES, Geraldo Magela, Manual Prático dos Contratos – Rio de Janeiro: Forense, 1996,
p. 152
[17] SOUZA, Rodrigo de Paula. Questões polêmicas sobre sistema de consórcio. Cabimento
do Código de Defesa do Consumidor e devolução imediata de valores pagos por consorciado
desistente. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 786, 28 ago. 2005. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7208>. Acesso em: 21 set. 2006.
financeiro, e se passa a sortear o bem, ou os bens, dependendo do
número de consorciados que possui.
Justamente por ser o Consórcio uma forma de acumular
poupança, o vencedor do sorteio adquire somente o direito de ter a
posse antecipada daquele bem. Antecipada porque se fosse acumular
poupança sozinho, somente poderia usa-lo quando pudesse comprar.
Portanto, continua obrigado a pagar suas contribuições mensais até o fim
do prazo contratual mesmo sendo sorteado.
O método utilizado para realização dos sorteios pode ficar
a critério da administradora que estabelece previamente no contrato.
Como bem exemplifica Fabiano Lopes Ferreira, advogado militante no
sistema de consórcio, em sua obra Consórcio e o Direito - Belo
Horizonte: Del Rey, 1998, p. 80, o método mais utilizado é o resultado da
Loteria Federal ou o tradicional globo de bolinhas tipo bingo, a forma e as
questões relativas ao sorteio serão tratadas mais adiante, no tópico
Clausulas Legais Adjetas ao Contrato.
Por determinação do art. 1°, inciso I da Circular n.°
2.716/96 do Banco Central do Brasil, a contemplação por lance somente
se procederá após a contemplação por sorteio, e por se tratar da primeira
assembléia o sorteio é obrigatório, como já visto. Essa distinção é
importante, porque nas assembléias futuras se não houver caixa
suficiente para o sorteio, a administradora pode passar para os lances.
Os lances funcionam como antecipação do pagamento,
saindo contemplado aquele que antecipar o maior valor. Todos aqueles
que deram lance, inclusive o contemplado, irão continuar pagando as
contribuições mensais, mas deduzido o valor do seu respectivo lance.
Essa dedução ocorre “na ordem inversa dos vencimentos, ou seja, a
começar pela última prestação”[18]. Para todos os casos o método
utilizado para realização dos lances fica a critério da administradora, que
estabelece previamente no contrato. Como se pode vislumbrar nos
modelos de contrato de consórcio em anexo, é mais comum a forma de
lances secretos, por meio de envelopes lacrados, ou abertos na forma de
leilão. Ainda, nada impede que o contrato preveja a possibilidade de
lances por correspondência no caso do consorciado não poder estar
presente, com exemplifica o Contrato de Consórcio em anexo.
No caso de empate nos lances, determina o inciso II do
art. 1° daquela Circular que também fica a cargo da administradora o
critério para desempate. Dessa forma, “Para Conhecer o vencedor,
algumas administradoras fazem um sorteio entre os consorciados que
empataram, outras exigem lances complementares, fazendo o sorteio se
ainda permanecer o empate.”.[19]
Conhecidos os primeiros contemplados por sorteios e
lances, estando eles presentes ou não, no prazo de 30 (trinta) dias[20], a
administradora entrega aos mesmos um instrumento formal de
Autorização de Faturamento (em anexo) vulgo “Carta de Crédito”.
Munido desse instrumento o consorciado vai até o vendedor do bem
objeto do consórcio (seja móvel ou imóvel), para efetuar a compra e
venda em seu nome.
Essa compra e venda, por determinação legal do art. 23
caput e § 1° da Circular n.° 2.196/92 do Banco Central do Brasil, só
pode ser realizada com reserva de domínio e alienação fiduciária.
[18] FERREIRA, Fabiano Lopes, Consórcio e o Direito - Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 81
[19] Ibid. idem
[20] Art. 43, inciso IV, do Decreto n.° 70.951/72
Na própria carta de crédito consta que o valor não será pago pela
administradora se o consorciado não apresentar o DUT ou a
matrícula do imóvel gravada de alienação fiduciária.
A reserva de domínio vigora enquanto o consorciado
providencia juntamente com o vendedor a alienação fiduciária e
apresenta o comprovante à administradora. Enquanto isso, o bem fica
em poder do proprietário-vendedor até seu efetivo pagamento, quando o
bem é entregue ao consorciado, ou no caso de imóveis confiada-lhes as
chaves, sobrevivendo daí em diante somente a garantia por alienação
fiduciária ou hipoteca. Essa por sua vez é uma garantia da
administradora, já que embora o consorciado fique com o título de
proprietário do bem, sua propriedade não é plena, como determina o
Decreto-Lei n.° 911/69, ficando ele somente com a posse indireta, e a
posse direta com a administradora. Assim permitindo proceder a busca e
apreensão no caso do consorciado contemplado deixar de pagar suas
contribuições mensais.
Da mesma forma funcionam as demais assembléias
gerais ordinárias, sempre com periodicidade mensal para efetuar
contemplações por sorteios com as contribuições daquele mês e por
lance com os valores arrecadados, com a diferença do art. 1°, inciso I da
Circular n.° 2.716/96 do Banco Central do Brasil, que permite a
realização de concurso por lances mesmo antes do sorteio que por
insuficiência de caixa não pôde ser realizado. Como já vimos, caso isso
ocorra logo na primeira assembléia o grupo não pode ser constituído.
E assim vai procedendo a sistemática de funcionamento
desse negócio jurídico, contemplando todos os consorciados até o final
do prazo contratual, quando na última assembléia geral o consorciado
que sobrar é contemplado por encerramento, com a vantagem de obter
seu bem isento de qualquer gravame ou garantia, já que cumprira com
sua última obrigação prestacional.
Basicamente é desta forma que funciona um contrato de consórcio,
subsistindo, ainda, alguns fatos jurídicos relevantes como as
assembléias gerais extraordinárias para resolver casos especiais, a
remuneração da administradora e as contribuições acessórias como o
fundo de reserva, assuntos os quais serão tratados a seguir.
III. CLÁUSULAS LEGAIS ADJETAS AO CONTRATO
Dada sua natureza de captação de poupança popular, e o
atendimento do interesse público, o Estado através de lei ou regulamento
estabelece os elementos essenciais para que o contrato de consórcio
possa existir, tratando-se de condições extra-contratuais sempre
presentes na modalidade, são elas:
III.1. Contribuição Mensal
É a contribuição principal paga por todos os consorciados
para formação de poupança na forma de auto-financiamento. Por ser
base do negócio, e possuir grande relevância para a manutenção do
Sistema, o Estado acabou por limitar a liberdade de contratar
concernente ao cálculo do valor dessa contribuição. Determina o art. 43
do Decreto n.° 70.951/72 que seu valor nunca será inferior a 1,66% do
preço do bem para contratos com prazo de 60 (sessenta) meses, e de
3,778% para os com prazo de 36 (trinta e seis) meses.
Perceba-se que quando o prazo é menor, a prestação
deve ser maior, em obediência à lógica financeira que se ateve a norma.
Esmiuçando a questão, o consorciado pretende pagar até 100% do preço
do bem, sendo que se ele optar pelo prazo de 60 (sessenta) meses,
então: 100 ÷ 60 = 1,66% do preço. Mas se ele optar pelo prazo de 36
(trinta e seis) meses, então: 100 ÷ 36 = 3,778% do valor do preço do
bem. Portanto, o que o legislador determinou é que o valor da
contribuição mensal será no mínimo a divisão do preço pelo prazo.
Ainda, a contribuição mensal principal, denominada
contribuição seca, deverá ser somado os acessórios, quais sejam a
contribuição destinada ao fundo de reserva, a taxa de administração e o
prêmio de seguro, se contratado.
De forma bem didática, demonstra Fabiano Lopes Ferreira
(1998), como ocorre na prática o cálculo da contribuição mensal total,
somada pelos acessórios, veja-se:
Primeiro exemplo – Considerando que o valor do bem objeto
do plano (crédito) seja R$ 10.000,00, que o percentual da
Taxa de Administração seja 10%, aplicado sobre o valor da
contribuição mensal seca, que o percentual do Fundo de
Reserva seja de 5% aplicado sobre o valor da contribuição
mensal seca e que o percentual do Seguro de Vida seja de
0,084%, aplicado sobre o valor do crédito acrescido da Taxas
de Administração e do Fundo de Reserva, temos o seguinte:
R$ 10.000,00 => valor do bem
-------------------------------------- = R$ 200,00 => contribuição mensal
seca
50 meses => prazo de duração do grupo
1. Valor do bem
(crédito)...............................................................10.000,00
2. Valor da contribuição mensal
seca..................................................200,00
3. Percentual da Taxa de Administração –
10%....................................20,00
4. Percentual do Fundo de Reserva –
5%..............................................10,00
5. Valor do bem (crédito) com as
taxas..........................................11.500,00
6. Percentual do Seguro de Vida –
0,84%..............................................9,66
RESULTADO
Somando 2+3+4+6, temos:
R$ 200,00 (Contribuição mensal seca)
R$ 20,00 (Taxa de Administração)
R$ 10,00 (Fundo de Reserva)
R$ 9,66 (Seguro de Vida)
-----------------
R$ 239,66 => Valor mensal da prestação
Segundo exemplo – A outra forma, ainda mais técnica,
consiste em trabalhar com os valores em percentuais.
Considera-se o valor do bem objeto do consórcio (crédito)
como 100%, divide-se este percentual pelo prazo previsto para
duração do grupo e encontra-se o percentual mensal de
contribuição do consorciado. Em seguida, basta acrescentar a
Taxa da Administração, o Fundo de Reserva e o Seguro de
Vida, se for o caso.
100% => Valor do bem (crédito)
2% => Percentual de contribuição mensal seca
50 meses => Prazo de duração do grupo
Uma vez encontrado o percentual de contribuição mensal,
para transformá-lo em Real, que é a moeda corrente no País,
basta multiplicá-lo pelo valor do bem objeto (crédito),
encontrado, assim, o valor da contribuição mensal do
consorciado em Real. Depois, é só adicionar as taxas legais,
conforme verificadas no primeiro exemplo:
2% x R$ 10.000,00 = R$ 200,00 => contribuição mensal seca
Terceiro exemplo – A forma mais simples e mais rápida para
se calcular uma prestação de consórcio consiste em somar os
percentuais das taxas legais (1), multiplicar o resultado pelo
valor do bem objeto (crédito), encontrando assim o valor total
das taxas cobradas (2), somar o valor encontrado referente às
taxas com valor do bem objeto (3) e dividir o resultado pelo
prazo de duração do grupo (4). Não se pode esquecer de que
o percentual mensal do seguro de vida nesse exemplo de
grupos de cinqüenta meses de duração é de 4,778%:
1. Percentual da Taxa de Administração
(TX)...............................................10%
Percentual do Fundo de Reserva
(FR)..........................................................5%
Percentual do Seguro de Vida
(SG).......................................................4,778%
Total dos percentuais das taxas legais = 19,788%
2. 19,778% x R$ 10.000,00 = R$ 1.977,80
3. R$ 10.000,00 + R$ 1.977,80 = R$ 11.977,80
4. R$ 11.977,80 = R$ 239,55
------------------------------------
50 meses
A pequena diferença de 11 centavos verificada em relação ao
primeiro exemplo é devida ao arredondamento das dízimas
periódicas da calculadora.
Contudo, o método de cálculo da contribuição mensal de que trata os
exemplos acima, pertence somente para o contrato que tenha como
objeto bens móveis. A legislação específica tratou, em seu art. 47, III do
Decreto 70.951, de estipular o piso de 1% (hum por cento) para os
consórcios de bens imóveis, dado seu valor mais elevado. Tal percentual
procurou ficar mais abaixo dos que já vimos justamente para resultar
numa contribuição mensal viável ao homem médio.
III.2. Acessórios
As contribuições acessórias integram o valor total mensal
pago por cada consorciado. Se compõem da contribuição ao Fundo de
Reserva, a Taxa de Administração, a Taxa de Adesão e os Prêmios de
Seguros.
III.2.1. Do Fundo de Reserva
Previsto inicialmente no art. 45 do Decreto n.° 70.951/72 e
posteriormente também em resoluções e portarias. A questão mais
importante é a sua finalidade; visa suprir eventuais imprevistos no caixa
que impossibilitem sortear pelo menos um bem naquele mês, isto é,
cobre furos sazonais de inadimplência e aumento do preço do bem, por
exemplo.
Justamente por se tratar de uma reserva para eventual
prejuízos, possui caráter de adiantamento das prestações, que não
sendo utilizado deve ser revertido em benefício individual de cada
integrante do grupo que o pagou. Como bem esclarece o Renomado
Advogado Elias Mattar Assad, in verbis:
É em outras palavras, uma espécie de adiantamento
compulsório que os prestamistas, fazem ao caixa do grupo, de
cujos percentuais ficam credores. [...] tanto é assim que, toda
vez que os percentuais do caixa do grupo se apresentarem
suficientes para aquisição de uma unidade, do bem objeto do
plano, a arrecadação do fundo é suspensa e a unidade
adquirida dessa forma, é distribuída entre os integrantes do
grupo.[21]
Sua forma de cálculo varia conforme diretrizes do Banco
Central do Brasil, a situação legal do fundo de reserva encontra no art.
45 do Decreto n.° 70.951/72, têve sua delegação de competência ao
Ministério da Fazenda revogada pela Lei 8.177/91, a qual transferiu ao
BACEN, que por sua vez determinou um limite “de até 5%, aplicada
sobre o valor da contribuição mensal”.[22]
Em outras palavras, cada consorciado paga um valor 5%
a mais na contribuição mensal; essa soma é acumulada numa conta,
denominada fundo de reserva; e contabilizada em separado do fundo
comum, para ser utilizado somente nos casos mencionados, não
perfazendo em oneração do plano, por constituir simples antecipação do
principal nos termos do art. 31 da Circular 2.196/92 do BACEN.
III.2.2. Da Taxa de Administração
É a contraprestação a que fica obrigado cada consorciado
pelos serviços de “formação, organização e administração dos grupos”
de consórcio. Segundo Rizzardo (2006), “De acordo com o art. 42 do
mesmo decreto (Decreto n.º 70.951/72) as despesas de administração
cobradas pela sociedade de fins exclusivamente civis não ultrapassarão
a um doze por cento do valor do bem, quando este for de preço até
cinqüenta vezes o salário mínimo, e a dez por cento se o preço superar
[21] ASSAD, Elias Mattar, Direitos do Desitente – Curitiba: Editora Ápice, 1991, p. 6
[22] FERREIRA, Fabiano Lopes, Consórcio e o Direito - Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 60
esse limite. No tocante às associações civis de fins não lucrativos a às
sociedades mercantis que organizarem consórcio para aquisição de bens
de seu comércio ou fabrico, são autorizadas a cobrar as despesas de
administração efetivas e comprovadamente realizadas com a gestão do
consórcio, no máximo até a metade das taxas acima (§ 1º do art.
42).”[23]
Na prática, por ser o preço do bem dividido em
contribuições mensais, o montante a ser pago à título de Taxa de
Administração é representado por um percentual calculado sobre a
contribuição mensal que não pode variar ao longo do tempo, devendo,
ainda, ser igual para todos os integrantes do mesmo grupo. A norma
técnica atualmente vigente reza o que segue:
Art. 34. A taxa de administração será fixada pela
administradora no contrato de adesão do consorciado,
devendo ser fixado o mesmo percentual para todos os
participantes do grupo, sendo vedada sua alteração para
maior durante o prazo de duração do grupo.[24]
III.2.3. Da Taxa de Adesão
Com previsão legal no art. 42, § 2° do Decreto 70.951/72,
é o valor percentual, pago somente uma vez, por cada interessado no ato
da celebração do contrato. Esse valor é destinado à remuneração da
administradora, visa antecipar receita para operar o grupo, isto é, iniciar
as atividades e pagar os custos iniciais com pessoal e material:
[23] RIZZARDO, Arnaldo. Contratos - Rio de Janeiro: Forense, 2006, 6ª ed., p. 1282.
[24] Anexo à Circular n.° 2.196/92 do Banco Central do Brasil
Geralmente as administradoras destinam esse percentual para
a comissão dos corretores, daí a necessidade do abatimento
do encargo de administração, ou seja, pelo fato de ser um ato
de administração carrear pessoas para participação no
grupo.[25]
Portanto, entre a relação administradora/consorciados, a
taxa de adesão constitui um sinal de negócio ou arras para o serviço que
será prestado; uma antecipação, que na hipótese da não constituição do
grupo deve ser restituída, pois a inexecução do contrato se deu por quem
recebeu arras, seja por falha na captação de interessados suficientes ou
qualquer outra exigência legal não atingida pela administradora. Nesse
caso, definitivamente não são os consorciados que dão causa a
inexecução do contrato, assim, entendeu por bem o legislador determinar
expressamente a devolução.
Constituído o grupo, determina o art. 42, § 2° do Decreto
70.951/72, em perfeita sintonia com o instituto da arras, art. 417 do
Código Civil, que a taxa de adesão será compensada nas taxas de
administração.
A forma de cálculo da taxa de adesão é bem simples,
obtida pelo percentual correspondente ao preço do bem. Esse percentual
está limitado a 1% (um por cento) nos termos do Decreto supra,
entretanto, o art. 35, II do regulamento anexo à Circular n.° 2.196/92 do
[25] ASSAD, Elias Mattar, Direitos do Desitente – Curitiba: Editora Ápice, 1991, p. 7
Banco Central do Brasil, estabelece o limite de 4% (quatro por cento), o
que abriu margem à discussão quanto a legalidade desse limite.
De qualquer forma, a taxa de adesão não onera o consórcio,
porque seu pagamento é aproveitado; subtraído das futuras taxas de
administração, não caracterizando um plus à administradora. Diga-se de
passagem, que uma taxa de adesão muito alta pode desestimular as
adesões, entretanto, é público e notório que sua limitação acaba sendo
determinada pelas leis da oferta e procura e da livre concorrência.
III.3. Sorteios e Lances
São formas de contemplação, um direito dos consorciados
e dever da administradora. Determina o art. 12, § 1° e § 2° aquela
Circular que as contemplações só podem ocorrer em assembléia geral
ordinária, dado o interesse que a fazem jus os consorciados no
acompanhamento do processo. Outra intervenção Estatal importante na
modalidade é a obrigatoriedade da administradora utilizar no mínimo
50% do valor arrecadado para o sorteio, assim impedindo que maus
empresários desvirtuem a própria finalidade do consórcio, qual seja a
contemplação do consorciado antes do prazo.
Imagine-se um grupo com prazo de cem meses possuindo
o mesmo número de consorciados, a cada mês é possível sortear um
bem, já que o valor da parcela é, como já vimos, a divisão do preço do
bem pelo prazo. Agora se em outro grupo, de mesmo prazo, possuir
quatrocentos consorciados, isto é o quádruplo, a administradora poderá
sortear até quatro bens por mês, sendo que a norma supra citada a
obriga sortear ao menos 50% por cento dos valores, isto é, no mínimo
dois bens, o valor restante deve permanecer no fundo comum do grupo.
Iniciada a assembléia, primeiro se faz o sorteio geral
concorrendo, somente os consorciados adimplentes, presentes ou não,
restando saldo em caixa, conforme determina o art. 1°, I da Circular n.°
2.716/96 do Banco Central do Brasil, se passa então para as ofertas de
lance, saindo vencedor e contemplado o consorciado que oferecer o de
maior valor. Como já vimos, os Lances podem ser secretos em
envelopes fechados ou abertos na forma de leilão. No caso de empate
entre os lances o contrato pode prever o sorteio entre os empatados ou a
complementação de desempate.
Os consorciados não vencedores no lance terão seus
valores “utilizados para amortizar as prestações [sic] na ordem inversa
dos vencimentos, ou seja, a começar pela última prestação”[26],
funcionando como forma de pagamento antecipado.
III. 4. Prazo
Outra condição essencial do negócio. Não está
determinada em lei, mas por delegação de competência conferida pela
Lei 8.177/91. São os prazos mínimos e máximos estipulados por
intermédio da Circular 2.766/97 do Banco Central do Brasil, in verbis:
[26] FERREIRA, Fabiano Lopes, Consórcio e o Direito - Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 81
Art. 4° Os grupos de consórcio referenciados nos bens
mencionados abaixo ficam sujeitos aos seguintes prazos de
duração:
I – 180 (cento e oitenta) meses, no máximo, para grupos
referenciados em bens imóveis;
II – 100 (cem) meses, no máximo, para grupos referenciados
em caminhões, ônibus, tratores, equipamentos rodoviários,
máquinas e equipamentos agrícolas, aeronaves e
embarcações;
III – 50 (cinqüenta) meses, no mínimo, e 60 (sessenta) meses,
no máximo, para grupos referenciados em automóveis,
caminhonetas e utilitários;
IV – 36 (trinta e seis) meses, no máximo, para grupos
referenciados em serviços turísticos;
V – 24 (vinte e quatro) meses, no mínimo, e 60 (sessenta)
meses, no máximo, para grupos de consórcio referenciados
em eletrodomésticos;
VI – 60 (sessenta) meses, no máximo, para grupos
referenciados em bens não mencionados nos incisos
anteriores.
III.5. Bens que Podem Ser Objeto de Consórcio
Originalmente, mesmo antes da regulamentação e
intervenção oficial no sistema, seu objeto principal eram veículos
automotores, em especial os carros de passeio. Atualmente, com a
evolução e disseminação, o consórcio passou a ampliar seu público alvo
para inúmeras espécies de bens de consumo.
De acordo com as normas oficiais vigentes, notadamente as
Circulares n. 2.196, de 30/6/92, 2.230, de 23/9/92, 2.386, de
2/12/93, e 2.312, de 26/5/93, todas do Banco Central do Brasil,
e a Portaria n. 28, de 5/3/90, do Ministério da Fazenda, podem
ser objetos de grupos de consórcio os seguintes bens: 1.
automóveis nacionais e importados novo; 2. utilitários; 3.
caminhões; 4. ônibus e microônibus; 5. tratores; 6. máquinas e
equipamentos agrícolas; 7. camionetas; 8. motocicletas e
motonetas; 9. aeronaves; 10. barcos; 11. buggies; 12.
eletrônicos e eletrodomésticos; 13. kits de casas préfabricadas;
14. imóveis residenciais; 15. bilhetes de passagens
aéreas e outros.[27]
Perceba-se que a própria norma optou por tornar o rol
expressamente exemplificativo ao incluir o termo outros em seu texto.
Vale mencionar que até então existia uma resistência legal que limitava o
sistema apenas à bens duráveis, o que acabou balizado pela previsão
dos bilhetes de passagens aéreas, indubitavelmente não duráveis.
Portanto, definitivamente, a qualidade do bem objeto
deixou de ser fator de condição legal. Está o sistema, limitado apenas as
leis mercadológicas da oferta e procura quanto ao objeto. Nada impede a
criação, por exemplo, de grupos destinados à contemplação de pneus,
senão a quantidade de interessados nesse fim.
[27] FERREIRA, Fabiano Lopes, Consórcio e o Direito - Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 41
IV. DAS RELAÇÕES JURÍDICAS
As relações oriundas do Contrato não constituem qualquer
vinculo creditório, eis que se trata duma espécie de auto-financiamento
fomentado por sociedade cooperativa e efetivado por meio de sorteio ou
lance. Do interesse comum entre determinado número de pessoas na
aquisição do bem objeto, surge uma sociedade onde cada membro
contribui mensalmente para que pelo menos um seja comprado e
entregue a pelo menos um membro.
A responsabilidade de organização e promoção da relação
fica a cargo de uma empresa denominada administradora, que pelo
serviço prestado cobra uma taxa de administração mensal de cada
membro da sociedade, legalmente denominada de grupo.
O que tornou o Consórcio uma modalidade extremamente
difundida atualmente são as vantagens para todos os sujeitos da relação.
A Administradora tem o interesse na remuneração e para isso presta o
serviço de administração, já os consorciados têm o interesse de poupar
uma quantia para aquisição do bem, mas com a chance de ser sorteado
e receber antes do tempo previsto; para isso pagam a taxa de
administração, sempre menor que os juros nos contratos de empréstimo
ou financiamento. Além do sorteio, pode o consorciado ofertar lances e
aumentar a probabilidade da sua contemplação antecipada na relação, e
mesmo que o consorciado seja o último a ser contemplado ainda contará
com a vantagem de receber a propriedade integral do bem, desgravado
de qualquer garantia.
Para poder aprofundarmos a questão, é importante
separar as diferentes relações que geram um contrato de consórcio. Em
primeiro momento tem-se a relação do interessado individual com a
administradora contratada. Essa relação é bilateral porque o aderente
paga a contratada sua remuneração e espera ter organizado e
administrado uma associação[28] de pessoas de objetivo comum a ele.
A segunda relação se concretiza com a criação do grupo
na primeira assembléia geral, e vincula cada consorciado entre si, ou o
consorciado individual com o grupo, se preferir. Essa relação também é
bilateral porque, ao mesmo tempo em que cada integrante fica obrigado
a pagar a mensalidade, tem o direito de ver pago por todo mundo.
Perceba-se que a primeira relação diz respeito ao pagamento da taxa de
administração, e essa segunda à contribuição mensal da sociedade,
veja-se:
Qualquer instituto, que se pretenda analisar, deve o intérprete,
‘ad initio’, localizar seu assento geográfico no ordenamento
jurídico ou buscar a sua natureza jurídica. ‘In casu’, trata-se de
típico contrato de sociedade[29]
A relação consorciado/administradora é somente uma
prestação de serviço. Já a relação gerada entre os consorciado é mais
complexa, porque além do instituto da associação, ao considerar de que
[28] DINIZ, Maria Helena, Tratado Teórico e Prático dos Contratos – São Paulo: Saraiva, 1996,
p.199
[29] ASSAD, Elias Mattar, Direitos do Desitente – Curitiba: Editora Ápice, 1991, p. 2
forma a sociedade pretende alcançar seus objetivos (contemplar à
todos), visualiza-se outro contrato, qual seja o de sorteio[30] e aposta.
O método utilizado para contemplar está previsto tanto na
legislação específica do Sistema, quanto no Código Civil em seu art. 817,
o qual tem aplicação subsidiária.
Dessa forma, a relação existente entre os consorciados
ou, entre o consorciado e o grupo, é uma sociedade. Paralela a essa
relação esta a figura do sorteio e aposta (ou lance), igualmente bilaterais.
Tais detalhes são de suma importância para situar o tratamento jurídico a
ser dispensado ao contrato de consórcio.
As três relações bilaterais existentes acabam por tornar o
contrato de consórcio num contrato multilateral, dada pluralidade de
relações e sujeitos. Nesse aspecto, a título de ilustração, assemelha-se
aos tratados internacionais multilaterais, quando: cada estado se torna
signatário do acordo e fica co-obrigado com os demais membros e sob a
administração da organização internacional[31].
No caso ‘sub examine’, o intérprete deve compreender com
bastante nitidez a trilogia: ‘consorciado/grupo/administradora’.
Em síntese: ‘GRUPO’ é a sociedade que agrega
‘CONSORCIADOS’ ou ‘PRESTAMISTAS’ e;
‘ADMINISTRADORA’, a entidade eleita pelos consócios (via
contrato), para reger-lhes os negócios. ‘PRESTAMISTA’,
‘CONSORCIADO’ ou ‘INVESTIDOR’, é a pessoa física ou
jurídica que adere ao contrato e se obriga a prestar ou investir,
periodicamente, importância suficiente para integralizar um
[30] ASSAD, Elias Mattar, Direitos do Desitente – Curitiba: Editora Ápice, 1991, p. 2
[31] SEITENFUS; VENTURA, Ricardo e Deisy, Direito Internacional Público – Porto Alegre:
Livraria do Advogado Ed., 2006, p. 42-43
percentual mínimo mensal de acordo com a duração do plano
do grupo relativa a um bem objeto da participação
(integralização de cem por cento relativo ao bem objeto e dez
por cento de encargo de administração).[32]
Porém, o sistema de consórcio não está adstrito ao
instrumento particular, suas normas e regras transcendem o próprio
contrato. Como já visto anteriormente, seu funcionamento depende de
concessão do poder público, sem a autorização da administradora,
inexistir-se-ia um dos sujeitos das relações contratuais. Portanto, é de
fundamental importância para o contrato de consórcio a relação jurídica
entre o Estado e a administradora. Essa quarta relação, por sua vez, não
decorre do contrato, mas da lei, aperfeiçoa-se por uma relação unilateral:
Estado/administradora.
Perceba-se que das quatro relações existentes, duas
dizem respeito aos mesmos sujeitos: consorciados/consorciados ou
consorciado/grupo. Embora entre eles existam duas relações de
naturezas distintas (contrato de sociedade / contrato de sorteio e aposta),
a finalidade e o resultado dessa combinação de avenças é uma só: A
contemplação.
Portanto, as relações entre os consorciados devem ser
interpretadas como uma só. Assim, quanto aos sujeitos, temos que na
base do negócio existem três relações essenciais, são elas: A relação
Estado/administradora, regida atualmente por normas do Banco Central
do Brasil e pelo Direito Administrativo quanto ao processo de
intervenção; a relação administradora/consorciado, regida pelo Código
[32] ASSAD, Elias Mattar, Direitos do Desitente – Curitiba: Editora Ápice, 1991, p. 4
de Defesa do Consumidor dada sua natureza prestacional de serviço; e a
relação consorciado/consorciado, regido Código Civil dada sua natureza
de sociedade ou associação cooperativa e outras avenças. Sem a
presença de pelo menos uma das relações, não haveria de existir o
consórcio, que acaba por ter sua cadeia negocial representada na
seguinte forma:
BACEN – INTERVENÇÃO
|
|
Administradora ------------------------------- Estado
|
| ------- CDC – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
|
Consorciado ---------------------------------------
Consorciado
|
|
CC – SOCIEDADE
(Fonte: elaborado pelo autor)
Por óbvio, cada relação obriga somente seus respectivos
sujeitos. Na relação Estado/administradora, a Lei n.° 8.177/91 conferiu
competência normativa ao BACEN somente com relação às exigências
para criação da administradora.
Existe uma discussão jurídica quanto a delegação de
competência ao BACEN, já que o art. 22, XX, da Carta Magna
estabelece que: “compete privativamente à União legislar sobre: [...]
Sistemas de consórcios e sorteios;”, e sendo a União somente
representada legislativamente pelo Congresso Nacional, é possível
entender pela inconstitucionalidade da Lei n.° 8.177/91, pois as
competências privativas, somente podem ser delegadas por lei
complementar[33] e aos estados membros da Federação.
Afastada a discussão, quando o Estado intervem no
sistema de consórcio, seja através do BACEN ou do Congresso, a
relação sempre estará limitada ao sujeito administradora, porque assim
ficou disciplinado na Lei n.° 5.768/71, espinha dorsal do sistema; salvo
através do Poder Legislativo, o Estado não pode tocar nos direitos de
outros sujeitos da relação por intermédio de circulares institucionais.
IV.1. Natureza Jurídica das Relações
Da análise das diferentes relações oriundas do negócio,
conclui-se que as relações entre consorciados e administradora são:
Multilaterais, “porque cria obrigações para ambas as partes e para todos
[33] MORAES, Alexandre de, Direito Constitucional – São Paulo: Atlas, 19ª ed., 2006, p. 275-
277
os integrantes do grupo”[34]; sinalagmático “porque estabelece
obrigações recíprocas”[35] entre os consorciados e entre os
consorciados e a administradora; onerosas, “porque cria ônus para
ambas as partes”[36] e; consensuais, “porque é fundado no
consentimento”[37], ou melhor aperfeiçoa-se “pelo mero consentimento
das partes, sem necessidade de qualquer outro complemento”[38] já que
mesmo antes da entrega do bem, a celebração do pacto esta perfeita e
acabada.
IV.2. Obrigações Oriundas das Relações Jurídicas
Esmiuçado os elementos legais essenciais do negócio,
passaremos agora a tratar das obrigações oriundas a cada parte. Para
Antônio Chaves, in Tratado de Direito Civil, vol. II, tomo II – São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 3ª ed., p.1.387-1.388, são obrigações oriundas das relações
jurídicas em questão:
Constituem obrigações dos sócios:
1. concorrer para a constituição do fundo comum, na forma
prevista no contrato ou na proposta, pagando regularmente as
prestações devidas até o dia do recebimento do objeto;
2. só empregar o valor com o qual foi contemplado na
aquisição do mesmo e na forma estipulada no contrato, sendo
expressamente vedado recebê-lo em dinheiro;
[34] FERREIRA, Fabiano Lopes, Consórcio e o Direito - Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 144
[35] Ibid. idem
[36] Ibid. idem
[37] Ibid. idem
[38] RODRIGUES, Silvio. Dos Contratos e das Declarações Unilaterais da Vontade – São
Paulo: Saraiva. 2003, p. 35.
3. não realizar qualquer transação com os título creditícios
porventura decorrentes da execução do contrato;
4. caso o objeto escolhido seja de valor superior ao previsto,
pagar a diferença do preço.
São seus direitos:
1. receber na ocasião e nos termos previstos o objeto, bem
como obter as demais vantagens na proporção da sua
participação no fundo comum;
2. ceder, mediante autorização expressa da administração e
transferir seus direitos e obrigações;
3. preferência, em igualdade de preço e condições, para a
aquisição das cotas dos sócios cedentes;
[...]
5. receber integralmente a importância entregue quando sua
proposta não seja aceita ou não seja reunido o número
suficiente de pessoas para a constituição do consórcio;
6. na hipótese do objeto escolhido resulte ser de valor inferior
ao previsto, haver a diferença do preço.
V. DA RESILIÇÃO NO CONTRATO DE CONSÓRCIO
Visto o instituto da Resilição, e abordado o funcionamento
e natureza jurídica do Contrato de Consórcio, passaremos agora a tratar
do tema principal do presente trabalho. A forma como a resilição se
opera nos contratos dessa natureza gera efeitos bem controvertidos no
mundo jurídico, como demonstraremos mais adiante no tópico dos
Entendimentos Jurisprudenciais Quanto ao Momento da Devolução dos
Valores ao Desistente Não Contemplado.
Pois bem, quando a resilição se opera como manifestação
de vontade do consorciado, resta consagrado na legislação específica a
chamada desistência do consorciado. De outro lado, quando a
administradora põe fim ao contrato, da mesma forma, denomina-se
exclusão do consorciado.
Justamente por ocasião da desistência do consorciado
que o Direito, enquanto norma, ainda não trouxe uma solução definitiva
aos parâmetros do resultado. Jurisprudencialmente, todos os tribunais
entendem como devida a devolução dos valores pagos pelo desistente,
pois em contrário ofenderia-se-ia a própria natureza de autofinanciamento
do sistema, eis que aqueles valores sempre pertenceram
ao consorciado desistente.
Existe, inclusive a Súmula n.° 35 do STJ que determina a
incidência de correção monetária e juros pelo atraso na devolução.
Posteriormente, a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor,
trouxe em seu art. 53, § 2° a consolidação desse parâmetro.
Contudo, não existe algo em concreto para determinar
quando começa a contar o prazo para a aludida devolução. A lei é
lacunosa justamente no aspecto financeiro mais importante. Alguns
tribunais, ao utilizar a ermenêutica para suprir tal lacuna entenderam que
o prazo somente passa a contar após o encerramento do grupo, diga-se
de passagem que a duração de um contrato de consórcio pode se
estender até 180 (cento e oitenta) meses, isto é, 15 (quinze) anos.
Recuando de tal interpretação jurisprudencial, passaremos a tratar da
problemática em sua origem doutrinária, alicerce do Direito ciência.
V.1. Devolução Imediata dos Valores Pagos ao Desistente Não
Contemplado
Como já visto, o Instituto da Resilição é forma de extinção
do contrato; quando se põe fim ao vinculo contratual. Existe a resilição
nos contratos quando a sua natureza jurídica é compatível, como o
mandato, o divórcio, o contrato de trabalho por tempo indeterminado, a
efiteuse, a constituição de imóvel em renda, a desistência no contrato de
consórcio, e em vários outros contratos. Nesse último existe ainda
permissivo legal.
Ocorre que a lei deixou de dizer expressamente quanto
aos seus efeitos; mas nem precisaria, us que, por óbvio a extinção do
contrato produz efeitos imediatos, princípio básico do Direito ensinado
desde os bancos da academia. Ora, não existe extinção do contrato se
ele continua a produzir efeitos. Diferentemente do prazo de antecedência
da denúncia ou aviso prévio, onde a extinção somente ocorre decorridos
30 dias da manifestação de vontade e, então, passa a produzir efeitos. A
Lei assim determinou justamente para não causar surpresa a contraparte.
O permissivo legal da desistência, expresso na legislação
específica, que combinada com o art. 473 do Código Civil e art. 53, §2º
do Código de Defesa do Consumidor, perfazem um direito, facultado seu
exercício mediante comunicado com antecedência mínima de 30 dias, e
nada mais. Assim, decorrido o aviso prévio, para que a desistência exista
no mundo real urge produção de efeitos imediatos, rompendo-se
totalmente o vínculo.
Infelizmente, pelo menos uma minora de magistrados
entendem que a cláusula de retenção dos valores perfaz uma cláusula
penal e que a devolução dos valores só pode ser devolvida trinta dias
após o encerramento do grupo, (veja-se no tópico Entendimentos
Jurisprudenciais quanto ao Momento da Devolução das Prestações ao
Desistente Não Contemplado), mas esse não é o melhor entendimento,
pois “se a desistência é um direito do prestamista não contemplado, não
pode ele exercitar um direito, e ser, penalizado por outro, no mesmo
contrato.”[39]
E por óbvio, “Se de um lado o afastamento do participante
provoca um diminuição de ingresso de capital, de outro lado fica reduzido
o encargo do mesmo grupo, que terá de entregar um bem a menos.”[40]
[39] ASSAD, Elias Mattar, Direitos do Desitente – Curitiba: Editora Ápice, 1991, p. 23
[40] RIZZARDO, Arnaldo. Contratos - Rio de Janeiro: Forense, 2006, 6ª ed., p. 1290
Também é anomia jurídica reter os valores do desistente
porque sendo permitida por lei, não pode o contrato pôr termo à resilição,
diminuindo os ditames legais pelo preenchimento de exigências, como o
decurso do tempo nesse caso. Portanto, a resilição no contrato de
consórcio possui efeitos ex nunc e se opera de imediato, restituindo-se o
principal ao seu dono.
Sob outra ótica, se a questão é o prejuízo do grupo,
imagine-se se o consorciado é excluído (injustificadamente) pela
administradora, teria ainda assim seus valores retidos ao final do grupo?
Por óbvio que não, dado o palpável e cristalino prejuízo ao excluído.
Percebendo a hipótese de devolução imediata dos valores do excluído,
que diferença faz a devolução imediata dos valores do desistente, já que
a verdadeira questão não está na proteção do grupo, mas sim em quem
dá causa a extinção do contrato, eis que, sendo da administradora a
causa, não ficaria obrigada a indenizar o grupo. Na verdade, o prejuízo
do grupo é uma questão contábil que como veremos é inexistente.
V.2. Aspectos Jurídico-contábeis da Devolução Imediata
Em que pese fortes argumentos jurídicos quanto à
proibição de reter os valores desistentes até o trintídio do encerramento
das atividades, seja pela natureza jurídica do contrato, onde o principal
jamais deixa de ser propriedade do desistente; seja pela questão da
legalidade; seja pelo princípio da extinção do condomínio[41]; seja pela
necessidade de preservar a existência do sistema; ou seja, pela questão
lógica de haver com a desistência um consorte, a extinção da obrigação
[41] FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao Código Civil – São Paulo: Saraiva, 2003, v. 15, p.
171
de dar menos um bem e a diminuição de um concorrente no grupo. Ainda
assim, insurge a necessidade de tratar a questão contábil com o fito de
desencantar o último argumento favorável à retenção.
Contabilmente, um plano de consórcio se desenvolve com
entradas e saídas mensais de capital, os momentos contábeis resumemse
em arrecadação, acúmulo, distribuição e arrecadação novamente.
Na prática nem sempre, ou melhor, quase nunca entradas
do valor de todas as contribuições são iguais a saída do valor dos bens
contemplados. Isso ocorre quando a quantidade de consorciados do
grupo não é suficiente para contemplar mais de um bem por mês, por
exemplo, um grupo com prazo de 50 meses e com 50 consorciados só
pode sortear 1 bem por mês, mas um grupo de mesmo prazo com 100
consorciados pode sortear 2 bens por mês.
Justamente pelo bem ser indivisível, somente é possível
sorteá-lo mensalmente naquele grupo que o número de consorciados
seja, no mínimo, o mesmo número de meses do prazo de duração, pois
como já vimos cada contribuição corresponde a divisão do preço do bem
pelo prazo do plano, veja-se: preço R$ 30.000 / prazo 50 meses = R$
600 de contribuição. Havendo no grupo o mesmo número de
consorciados que o número de meses do prazo, isto é, 50 consorciados,
então a entrada mensal no caixa do grupo será de 50 consorciados x R$
600 de contribuição = R$ 30.000 referente ao total das contribuições.
Portanto, é possível sortear um bem por mês já que a entrada de capital
sempre é igual a saída. E assim o plano vai procedendo, sorteando um
bem por mês até o qüinquagésimo mês, contemplando os cinqüenta
consorciados.
Da mesma forma, sendo o número de consorciados o
dobro do número de meses, é possível sortear dois bens por mês porque
arrecada-se mensalmente o valor de dois bens: 100 consorciados x R$
600 de contribuição = R$ 60.000. Perceba-se que nesse caso o valor de
saída também é igual ao valor de entrada, pois ao mesmo passo que se
arrecada mais, proporcionalmente se sorteia mais. Assim o plano vai
procedendo, sorteando dois bens por mês até o qüinquagésimo mês,
contemplando todos os cem consorciados.
Agora se num plano de mesmo prazo (50 meses) houver
75 consorciados o valor arrecadado será de: 75 consorciados x R$ 600
de contribuição = R$ 45.000 referente ao total das contribuições, isto é,
valor correspondente a um bem e meio. Sendo ele indivisível, nesse
grupo só poderia ser sorteado um bem por mês e acumular a diferença
restante no caixa para posterior utilização. Como o valor do bem é R$
30.000 e o valor arrecadado foi de R$ 45.000, sobram R$ 15.000 no
caixa. No próximo mês a nova arrecadação de R$ 45.000 será somada
ao que sobrou no caixa do mês passado resultando no capital total de R$
60.000, o que permite o sorteio de dois bens. E assim o plano vai
procedendo, sorteando um bem por mês e mais um por bimestre até o
qüinquagésimo mês, contemplando todos os setenta e cinco
consorciados.
Em outra hipótese, se o número de consorciados fosse 65
o plano iria arrecadar R$ 39.000, sortearia um bem e sobraria R$ 9.000
no caixa. No segundo mês o capital seria de R$ 39.000 referente as
novas contribuições + R$ 9.000 = R$ 48.000, permitindo sortear um bem,
assim, sobra R$ 18.000 no caixa. No terceiro mês o capital seria de R$
39.000 referente as novas contribuições + R$ 18.000 = R$ 57.000,
também só é possível sortear um bem e sobra R$ 27.000 no caixa.
Somente no quarto mês o capital seria de R$ 39.000 referente as novas
contribuições + R$ 27.000 = R$ 66.000, suficiente para sortear dois bens
e sobrar R$ 6.000 no caixa.
Para simplificar a progressão do caixa, pode-se somar a
diferença do valor arrecado no mês (R$ 39.000) com preço do bem (R$
30.000) o que resulta em R$ 9.000 de sobra todo o mês. Acumulando
essa sobra, temos que no segundo mês sobram R$ 18.000, no terceiro
R$ 27.000 e no quarto R$ 36.000, assim atingido o valor de um bem se
faz um sorteio adicional e ainda sobram R$ 6.000 no caixa. No quinto
mês está acumulado R$ 15.000 (ou 6.000 + 9.000). No sexto mês R$
24.000 (ou 15.000 + 9.000). No sétimo mês R$ 33.000 (ou 24.000 +
9.000), que subtraído R$ 30.000 do sorteio adicional sobram R$ 3.000.
No oitavo mês R$ 12.000 (ou 3.000 + 9.000). No nono mês R$ 21.000
(ou 12.000 + 9.000). E finalmente no décimo mês R$ 30.000 (ou 21.000
+ 9.000), que subtraído pelo valor do sorteio adicional zera o caixa,
recomeçando novamente o ciclo no décimo primeiro mês. E assim o
plano vai procedendo, sorteando um bem por mês e mais um por
quadrimestre até o qüinquagésimo mês, contemplando todos os
sessenta e cinco consorciados.
Portanto, nos casos em que o número de consorciados
não é múltiplo do número de meses do prazo, a saída de capital nunca
será igual a entrada em todos os meses, quando haverá sobra de capital
no caixa.
Ante as explanações acima, em primeiro momento um
plano de consórcio com poucos participantes pode parecer uma péssima
escolha, pois quanto menor a quantidade de consorciados menor é o
número de sorteios. Contudo essa conclusão apressada não reflete a
realidade. Dentro de um grupo, os participantes concorrem entre si no
sorteio, logo, quanto maior a quantidade de participantes maior será a
concorrência, entretanto, a quantidade de bens sorteados também será
maior na exata proporção de aumento.
Por exemplo, num plano de 50 participantes e prazo de 50
meses o participante concorre a um sorteio por mês e tem 1ª chance em
50 de ser sorteado logo na primeira assembléia geral. Agora imagine-se
o mesmo plano com 100 participantes, o participante concorre a dois
sorteios por mês mas por haver o dobro de consorciados, mas sua
chance de ser sorteado na primeira assembléia geral cai pela metade, e
continua sendo 1ª em 50.
A chance de ser sorteado, portanto, independe da
quantidade de participantes, o que determina a possibilidade de ser
contemplado por sorteio é o fator número de meses e não o fator número
de consorciados.
Assim se o interessado optar por um plano de 24 meses
terá uma chance em vinte e quatro de ser sorteado no primeiro mês, se
optar por um plano de 48 meses terá uma chance em quarenta e oito de
ser sorteado no primeiro mês, independente do número de consorciados.
Vale dizer que a cada mês que passa suas chances aumentam porque
quem já foi sorteado não concorre mais, eis que no segundo mês ele
teria uma chance em vinte e três e uma em quarenta e sete,
respectivamente. Observe-se o quadro elaborado com os elementos
mais utilizados:
Chances de
Ser Sorteado
Plano de 24
meses com 50
consorciados
Plano de 24
meses com 100
consorciados
Plano de 36
meses com 50
consorciados
Plano de 36
meses com 100
consorciados
Plano de 48
meses com 50
consorciados
Plano de 48
meses com 100
consorciados
No 1º mês 1 em 24 1 em 24 1 em 36 1 em 36 1 em 48 1 em 48
No 2º mês 1 em 23 1 em 23 1 em 35 1 em 35 1 em 47 1 em 47
No 3º mês 1 em 22 1 em 22 1 em 34 1 em 34 1 em 46 1 em 46
No 4º mês 1 em 21 1 em 21 1 em 33 1 em 33 1 em 45 1 em 45
No 5º mês 1 em 20 1 em 20 1 em 32 1 em 32 1 em 44 1 em 44
No 6º mês 1 em 19 1 em 19 1 em 31 1 em 31 1 em 43 1 em 43
No 7º mês 1 em 18 1 em 18 1 em 30 1 em 30 1 em 42 1 em 42
No 8º mês 1 em 17 1 em 17 1 em 29 1 em 29 1 em 41 1 em 41
No 9º mês 1 em 16 1 em 16 1 em 28 1 em 28 1 em 40 1 em 40
No 10º mês 1 em 15 1 em 15 1 em 27 1 em 27 1 em 39 1 em 39
No 11º mês 1 em 14 1 em 14 1 em 26 1 em 26 1 em 38 1 em 38
No 12º mês 1 em 13 1 em 13 1 em 25 1 em 25 1 em 37 1 em 37
No 13º mês 1 em 12 1 em 12 1 em 24 1 em 24 1 em 36 1 em 36
No 14º mês 1 em 11 1 em 11 1 em 23 1 em 23 1 em 35 1 em 35
No 15º mês 1 em 10 1 em 10 1 em 22 1 em 22 1 em 34 1 em 34
No 16º mês 1 em 9 1 em 9 1 em 21 1 em 21 1 em 33 1 em 33
No 17º mês 1 em 8 1 em 8 1 em 20 1 em 20 1 em 32 1 em 32
No 18º mês 1 em 7 1 em 7 1 em 19 1 em 19 1 em 31 1 em 31
No 19º mês 1 em 6 1 em 6 1 em 18 1 em 18 1 em 30 1 em 30
No 20º mês 1 em 5 1 em 5 1 em 17 1 em 17 1 em 29 1 em 29
No 21º mês 1 em 4 1 em 4 1 em 16 1 em 16 1 em 28 1 em 28
No 22º mês 1 em 3 1 em 3 1 em 15 1 em 15 1 em 27 1 em 27
No 23º mês 1 em 2 1 em 2 1 em 14 1 em 14 1 em 26 1 em 26
No 24º mês 1 em 1 1 em 1 1 em 13 1 em 13 1 em 25 1 em 25
No 25º mês 1 em 12 1 em 12 1 em 24 1 em 24
No 26º mês 1 em 11 1 em 11 1 em 23 1 em 23
No 27º mês 1 em 10 1 em 10 1 em 22 1 em 22
No 28º mês 1 em 9 1 em 9 1 em 21 1 em 21
No 29º mês 1 em 8 1 em 8 1 em 20 1 em 20
No 30º mês 1 em 7 1 em 7 1 em 19 1 em 19
No 31º mês 1 em 6 1 em 6 1 em 18 1 em 18
No 32º mês 1 em 5 1 em 5 1 em 17 1 em 17
No 33º mês 1 em 4 1 em 4 1 em 16 1 em 16
No 34º mês 1 em 3 1 em 3 1 em 15 1 em 15
No 35º mês 1 em 2 1 em 2 1 em 14 1 em 14
No 36º mês 1 em 1 1 em 1 1 em 13 1 em 13
No 37º mês 1 em 12 1 em 12
No 38º mês 1 em 11 1 em 11
No 39º mês 1 em 10 1 em 10
No 40º mês 1 em 9 1 em 9
No 41º mês 1 em 8 1 em 8
No 42º mês 1 em 7 1 em 7
No 43º mês 1 em 6 1 em 6
No 44º mês 1 em 5 1 em 5
No 45º mês 1 em 4 1 em 4
No 46º mês 1 em 3 1 em 3
No 47º mês 1 em 2 1 em 2
No 48º mês 1 em 1 1 em 1
(Fonte: elaborado pelo autor)
Portanto, fica contabilmente, descartada a hipótese de
prejuízo ao grupo por diminuição da capacidade de sortear com a
desistência e devolução imediata dos valores, já que o fator determinante
da chance dos consorciados não é a quantidade de participantes e sim o
prazo do plano, e que com a desistência, ao mesmo passo que diminuí a
entrada de capital, cessa a expectativa futura de dar um bem, assim as
reações de compensam.
Pois bem, não havendo prejuízo com a desistência (deixa
de pagar, somente), haveria prejuízo efetuar o reembolso imediato ao
desistente? O paradigma contábil estabelecido é se fazer o reembolso
após o encerramento do grupo evita dano ao mesmo.
Como já demonstrado, os grupos que não possuem
número múltiplo de consorciados em relação ao número de meses do
prazo, sobra capital no caixa do fundo comum. E a maioria grupos são
assim, com sobras. A devolução imediata pode ser tanto feita com as
verbas desse caixa, como com as do fundo de reserva, nos termos do
art. 31, IX, da Circular n.° 2.196/92 do BACEN.
Para os grupos que possuam, eventualmente quantidade
múltipla de consorciados com o número de meses, aguarda-se 30 dias
da comunicação para entrada de capital no caixa, assim entende ASSAD
(1991), in verbis:
Encontra-se no caixa comum do grupo, sob forma de crédito,
percentual e sem sofrer até o final das operações do grupo
qualquer redução, contabilmente encontrável nos saldos
percentuais devedores dos contemplados, que,
evidentemente, em determinado momento das operações
acabar por devolver ao caixa comum os percentuais que lhes
foram adiantados, repita-se, sempre de maneira percentual
atualizada.[42]
V.3. Viabilidade do Sistema no Olhos dos Compradores/poupadores
Sob a ótica ontológica, e partindo do específico para o
geral, o que pareceria mais justo quando o consorciado, ainda não
contemplado, deixa de pagar a última parcela por qualquer que seja o
motivo: Seria justo ele esperar o trintídio do encerramento do grupo para
ter devolvido o que pagou sem correção monetária, como pretendem as
administradoras; receber após o trintídio do encerramento do grupo, mas
com correção, como se posicionam alguns juristas; ou receber de
imediato e com correção como se posicionam alguns tribunais?
Aconteceu um caso interessante no ano de 1990 em
Passo Fundo, quando faltavam somente cinco parcelas, o consorciado
até então não contemplado, deixou de pagar por motivo da inflação.
[42] ASSAD, Elias Mattar, Direitos do Desitente – Curitiba: Editora Ápice, 1991, p. 27
Houve a resilição do contrato. O consorciado aguardou até 30 dias do
encerramento, quando a administradora lhe devolveu as parcelas
totalmente corroídas pela inflação, sem a devida atualização. Revoltado,
o mesmo procurou o Judiciário que após três anos, em ApCv.
593100100, 6ªCC – TJRS, até lhe concedeu o direito à correção; mas
seu prejuízo jamais seria sanado.
Como podemos observar, àquele consorciado amargurou
sérios prejuízos com a resilição do contrato, que seriam ainda maiores se
não tivesse procurado o Judiciário. Perceba-se também, que todo seu
prejuízo poderia ser evitado se a administrada tivesse lhe devolvido as
prestações imediatamente após a resilição.
Ora, não podemos esquecer que o consórcio é um autofinanciamento
ou antecipação de pagamento, igualmente como o
acúmulo de poupança em aplicações financeiras (Fundos de
Investimentos, CDB, RDB, Poupança, etc.), mas o que difere o consórcio
dessas aplicações é a chance que ele dá de poder comprar aquilo que
deseja antes de acumular todo o capital. Entretanto, o consórcio, assim
como qualquer outra aplicação, perde credibilidade quando se furta o
direito essencial e natural de ter de volta o que é seu.
Em nossa história política já experimentamos esse sabor
amargo. Com a moratória do Plano Collor, as aplicações financeiras
ficaram retidas e congeladas da mesma forma como ocorre com a
retenção dos valores do desistente ou excluído. O resultado disso veio
através de impechemant, demonstrando a repulsa da sociedade (em
especial da imprensa) com tal prática.
Até hoje, da mesma forma que os eleitores ficam
temerários na mudança de presidência ao recordar do fato, sofrem os
consorciados com idêntico abuso, mas esses têm a liberdade de
simplesmente deixar de contratar, ou melhor, de nunca mais eleger o
consórcio como forma de aquisição de bens, migrando para outras
modalidades.
Portanto, para que o sistema continue sendo um atrativo
na opção dos poupadores é de supra-suma importância coibir a prática
de retenção da coisa alheia, sob pena de condenar o consórcio a
inexistência por falta de interessados, como quase já ocorreu antes de
sua regulamentação nos idos 1972.
O consórcio foi e continua sendo, um negócio muito
inteligente, inclusive aponto de muitos países copiarem nossa invenção,
como a Inglaterra e Estados Unidos, por exemplo. É justamente para
preservar a viabilidade do sistema quanto a sua existência, que não se
pode castrar o direito do consorciado ver seu capital prontamente
restituído com a desistência ou exclusão, até porque, como já
demonstrado anteriormente, não existe prejuízo, razão contábil ou
matemática para não devolver os valores ao seu dono imediatamente
após a resilição no contrato.
V.4. Aspectos Financeiros e Econômicos da Retenção dos Valores
até o Trintídio do Encerramento do Grupo
O Sistema de Consórcio cumpre papel muito importante
na economia. Permite a aquisição de bens, por quem não possui o
capital integral para tanto naquele momento; o que sem dúvida aumenta
o consumo, a produção industrial de bens e fomenta o setor imobiliário,
em especial a construção civil, pela demanda imóveis novos.
A forma como o Sistema atua é através de autofinancimento,
sem que seja preciso utilizar do patrimônio público ou
privado para alcance desses reflexos positivos. Porém, estudada as
questões jurídicas e contábeis do presente trabalho, não se pode deixar
de lado os aspectos econômicos sobre o tema, pelo menos quanto as
questões econômicas que saltam aos olhos com a retenção dos valores
desistentes.
Hodiernamente, é fato a diminuição dos juros básicos,
spread bancário e o aumento da competição no setor financeiro. Está
cada vez mais difícil encontrar grandes retornos com o simples trabalho
de capital; os investimentos de renda fixa tem rendimento cada vez
menor. Essa situação tem estimulado a migração de capital para o setor
produtivo, da construção, criação, e prestação de serviços com
certificação de qualidade e bons índices de governança. Sendo cada vez
mais difícil conseguir no mercado juros reais suficientes para tornar
financeiramente viável a retenção dos valores desistentes.
Em outras palavras, os empresários do ramo de consórcio
que não notarem essa tendência, poderão ficar estaguinados ao
continuar tentando lucrar com o capital dos grupos; seja através da
prática de retenção dos valores, de reservas técnicas ou de cotas da
casa. Enfim, no ditado popular será como tirar leite de pedra tentar se
beneficiar dessa forma.
No aspecto econômico, da sua natureza, o Sistema deve
ser cada vez mais rotativo para se fortalecer, pois as administradoras
contam somente com a taxa de administração na obtenção de retorno.
Ora, quase 100% das movimentações do Sistema de Consórcio não
criam moeda, somente um pequeno percentual pode ser utilizado, de
forma ilícita, em beneficio das administradoras para investir e, somente
um percentual ainda menor, dentro daquele, poderia gerar moeda com o
juros da aplicação.
Embora essa seja uma prática ilícita bem difícil de ser
descoberta ou comprovada pelo Banco Central, seu retorno tem sido
cada vez menor, dada a diminuída quantidade de recursos possíveis de
serem utilizados dessa forma, bem como pelo cenário econômico de
queda dos juros.
Portanto, afastando-se qualquer questão jurídica, moral ou
lógica, a retenção dos valores desistentes também está se tornando uma
incongruência financeira. Seria economicamente interessante, que antes
de tudo, esses empresários pudessem agregar valor ao seu serviço no
lugar de esperar lucro fácil, dessa forma todos saem ganhando.
V.4.1. Impacto Econômico
O aspecto mais importante é o impacto econômico gerado
pela retenção dos valores dos consorciados desistentes, resulta
diretamente na proibição de circulação da moeda. Uma economia em
que a moeda não circula livremente não é uma economia saudável.
Trazendo do geral para o especifico, aquele capital acumulado pelo
desistente fica retido e, não pode ser utilizado para comprar outros bens
de menor valor; o que impede a circulação de moeda na economia.
O reflexo individual é o empobrecimento do desistente,
que perde, mesmo que por cinco anos até o encerramento do grupo, o
direito de usar o capital que acumulou; e o reflexo coletivo é a
impossibilidade da economia crescer na proporção desse capital, que
não pode circular.
Diga-se de passagem que segundo último levantamento
de dados pelo Banco Central do Brasil (vide anexos), somente as dez
maiores administradoras de consórcio de imóveis possuem 233.297
consorciados, que ao considerar um prestação média de R$ 600, estimase
que gira em torno do Sistema anualmente R$ 1.679.738.400 (hum
bilhão seiscentos e setenta e nove milhões, setecentos e trinta e oito mil
e quatrocentos reais), isto é, quantia relevante para a economia.
É público e notório que, na maioria das vezes que o
consorciado desiste é por problemas financeiros. Ora, quem se encontra
nessas condições, na primeira possibilidade financeira, procura com
capital que entra adquirir o que está faltando. Em outras palavras, o
desistente sempre faz a moeda circular, justamente por não ter capital
disponível para acúmulo.
Portanto, o impacto econômico com a retenção, dentre
outros, é o rompimento da corrente de moeda circulante,
obstacularizando de certa forma o crescimento da economia, objetivo
fundamental do Estado, previsto pelo Art. 3°, II da Carta Magna,
acabando por trazer vários reflexos negativos, como por exemplo, a
redução proporcional na geração de novos postos de trabalho que
seriam gerados pelo efeito multiplicador[43].
V.5. Quanto ao Atendimento da Intenção dos Mandantes
Sob a ótica do atendimento aos princípios do mandato,
mesmo se um consorciado/mandante já contemplado quiser desistir,
deve a administradora, a seu critério, aceitar; pois se recusar, atentaria
contra a intenção daquele mandante, trazendo ao grupo o ônus dos
custos com a busca e apreensão ou execução da hipoteca, sendo que
após retomado, o bem já teria deteriorado seu valor inicial pelo uso.
Assim, além dos custos, reintegrado o capital à menor, ainda oneraria o
caixa com os custos da nova alienação ou leilão, logo, também
atentando contra o interesse dos outros mandantes.
Agora se a administradora antes de qualquer coisa
decidisse procurar algum consorciado não contemplado interessado em
ficar com o bem usado, e condicionar a desistência daquele contemplado
a transferência do bem ao não contemplado, estaria atendendo ao
[43] VASCONCELLOS; GARCIA, Marco Antônio S. e Manuel E., Fundamentos de Economia –
São Paulo: Saraiva, 2ª ed., 2006, p.130-132
interesse de todos, sem onerar o grupo e racionalizando o Sistema. É
uma interpretação avançada sobre a função do administrador
mandatário, pois quando possível, deve-se atender a intenção de todos
os mandantes.
O que sem dúvida nenhuma é desvirtuamento do sistema
é a desestimulação da desistência dos não contemplados com a cláusula
de retenção dos valores. Ora, agindo dessa forma, a administradora
atenta não só contra o auto-financiamento antecipado, como contra a
intenção do mandante não contemplado que desistiu. Também onera o
grupo porque embora aquele valor fique retido, não pode ser usado, pois
terá que ser devolvido um dia, mas quando esse dia chegar incidirão
juros e correção monetária, obrigando a administradora desde logo ir
preparando o caixa do grupo para pagar esse valor, o que por óbvio
acaba reduzindo a capacidade de sorteio.
Agora se a administradora antes de optar por aquela
cláusula “penal”, visualizar que ao satisfazer a intenção dos
consorciados, inclusive dos desistentes, torna o sistema mais eficiente,
porque separa quem não tem a intenção de continuar, de quem
realmente tem interesse no negócio, us que, sempre haverão
interessados no sistema, principalmente se for mais eficiente, resultando
num círculo virtuoso de desenvolvimento financeiro do sistema, bem
como de quem participa dele.
V.6. Entendimentos Jurisprudenciais quanto ao Momento da
Devolução das Prestações ao Desistente Não Contemplado
É de suma importância, para situar o presente estudo com
a realidade fenomênica, a interpretação do posicionamento Judiciário
frente aos efeitos da resilição no contrato de consócio.
Alguns tribunais se posicionam a favor da devolução
imediata dos valores ao desistente, outros entendem somente ser devida
a restituição após trinta dias do encerramento do grupo, mas cada qual
possui argumentos e motivos diferentes para embasar seu posicionamento,
existindo, inclusive, posicionamentos divergentes e
posicionamentos iguais mas por motivos diferentes e no mesmo tribunal,
como ocorre no Tribunal de Justiça do Distrito Federal, por exemplo.
No Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo, mais
precisamente em sua Quarta Câmara Cível, o entendimento quanto ao
efeito da resilição no contrato de consórcio é a devolução imediata dos
valores pagos, corrigidos desde a data do desembolso, somado de juros
desde a citação da ação de cobrança.
Esse entendimento não separa os efeitos da resilição do
consorciado (desistência) da resilição da administradora (exclusão). Para
tanto, justifica com o fato do contrato ser adesivo, e, portanto nula
qualquer clausula penal de retenção das parcelas até 30 dias do
encerramento do grupo, porque leonina.
Utilizam o artigo 51, inciso IV, inciso XV, parágrafo 1° e o
artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor para declarar a nulidade;
o art. 1.063 do Código Civil para a incidência dos juros moratórios a partir
da citação e; a súmula 35 do STJ para a correção monetária dos valores.
Em uma das decisões, também costumam citar outros posicionamentos
idênticos no Tribunal, em especial da Primeira, Segunda, Terceira,
Sétima e Décima Câmaras. Pode ser encontrada sob n.° 530.776-8[44],
de 1993 quando foi Relator o Juiz Carlos Bittar.
Também, se posiciona assim a Terceira Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, mas seu embasamento é
diferentemente interessante e ousado, nos votos justificam que “Não é
jurídico nem justo que alguém seja penalizado com pagamentos
antecipados que se transformariam em cláusula penal” e que “A
devolução após o encerramento do plano, e só após, já é uma pena”.
Ainda, o Ilustre Desembargador Décio Antônio Erpen, na requintada
redação do acórdão n.° 593000912[45] esclareceu que há tempo já era
esse o posicionamento do Tribunal.
Ainda, no mesmo Tribunal, o posicionamento da Sexta
Câmara quanto a desistência é pela devolução integral das parcelas,
sem o desconto previsto no artigo 53, §2º do CDC porque no caso
específico do acórdão n.° 593100100[46] a administradora não
comprovou os prejuízos alegados e nem reconviu para tanto. Nesse
julgado não houve posicionamento quanto ao momento devolução,
permanecendo a sentença de primeiro grau que determinou a devolução
somente após o encerramento, eis que não houve apelação do
consorciado e a administradora recorreu somente da devolução integral.
[44] RT 698/109
[45] RJTJRS 163/298 de 1993
[46] RJTJRS 162/373 - 19.11.93
Um ano antes a esse julgado, a mesma Câmara utilizava
a argumentação lógica para justificar seu posicionamento, “se de um lado
o afastamento do participante provoca uma diminuição de ingresso de
capital no grupo, de outro fica reduzido o encargo no mesmo grupo, que
terá de entregar um bem a menos.”[47]. O embasamento está
corretíssimo com o que já estudamos, mas a Câmara também acreditava
que em não havendo a substituição imediata do desistente ocorrem
“conseqüências prejudiciais ao grupo”,[48] o que tornara sua justificativa
um tanto quanto contraditória. Perceba-se como foram tão aprimoradas
as justificativas em pouco menos de um ano.
No Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a Sexta Câmara
Cível, por maioria de votos, se posiciona pela devolução imediata,
embasando que “no momento em que a parte retira-se do consórcio, não
fica o mesmo desfalcado, uma vez que outra pessoa assume seu lugar,
motivo pelo qual não se justifica a espera do término”[49]. O Ilmo.
Desembargador vencido costuma embasar sua posição com uma
Circular 2.195/92 do BC e com a súmula 35 do STJ, curiosamente a
mesma invocada por posicionamentos contrários de outros tribunais,
como já visto acima; latente caso de interpretações conflitantes. Em
especial à essa Câmara, interessante citar, com relação a tese das
administradoras em geral, os Desembargadores Vencedores esplanaram
que “os consórcios, de uma certa forma, são incoerentes, porque alegam
que a parte deve esperar o encerramento do plano e insistem em que
não se deva pagar a correção monetária.”[50]
[47] 3ª CCv.TARS, Ap. 192115103, v. Un. Em 17.06.92, rel Juiz Arnaldo Rizzardo, RT 686/166
[48] 3ª CCv.TARS, Ap. 192115103, v. Un. Em 17.06.92, rel Juiz Arnaldo Rizzardo, RT 686/166
[49] ApCv. 151.985-9, j. 18.3.93 – RJTAMG 50/208
[50] ApCv. 151.985-9, j. 18.3.93 – RJTAMG 50/208
Já em Mato Grosso do Sul, verifica-se o mesmo
posicionamento em quase todo o Tribunal de Justiça, – da devolução
imediata –, mas os Desembargadores da Primeira Turma embasam-no
de forma diferente, eles justificam assim:
Nem se argumente que, com a desistência ou exclusão do
consorciado, o grupo de consórcio, pois, excluído um, diminuise
simplesmente o número de participantes e de obrigações
do consórcio, quando não houver reposição de cota com o
ingresso de novo participante no grupo, no lugar do desistente.
A desistência ou retirada do consorciado não dá prejuízo ao
grupo de consórcio, nem a sua administração, cuja taxa não
está sujeita a devolução.
A observação de que a cláusula teria o caráter de pena é
insubsistente, pois a convenção penal deve ser expressa e
seu valor não pode ultrapassar o da obrigação principal.[51]
A cláusula penal de retenção até o encerramento é
comum para todos os modelos de contrato utilizados atualmente no
mercado (vide anexos). Para justificar o afastamento dessa cláusula,
embora o relator não tenha citado os artigos de lei, estava se referindo
ao art. 920 do Código Civil, atualmente art. 412 do Novo Código, bem
como o art. 52, §1° do Código de Defesa do Consumidor.
A parte mais interessante de sua fundamentação foi a da
inexistência do prejuízo ao grupo ou à administradora com a resilição do
[51] TJMS ApCv. 32.218-9, j. 23.3.93 – RJTJMS 84/69
contrato. Ao primeiro porque ao mesmo passo que se rompe o vínculo,
cessa a expectativa futura de dar um bem, assim as reações de
compensam. E ao segundo porque permitiu que as taxas de
administração pagas não fossem devolvidas. Perceba-se a harmonia
com o que já estudamos, como vimos, os efeitos da resilição se operam
ex nunc, não podendo ser devolvida remuneração pelo serviço, mas
segundo a natureza jurídica do contrato, o principal jamais deixa de ser
propriedade do desistente, devendo-lhe ser entregue de imediato.
CONCLUSÃO
Depois do estudo ao contrato de consórcio, conclui-se que
o sistema de consórcio se organiza da seguinte forma:
SISTEMA FINANCEIRO DO CONSÓRCIO
(Fonte: elaborado pelo autor)
Quanto a devolução imediata dos valores ao desistente,
sem muitas delongas, pode-se dizer que possui dois sustentáculos: Um
pelo Código Civil e outro pelo Código de Defesa do Consumidor. O
primeiro disciplina o instituto da resilição, ora denominado desistência, e
seus efeitos ex nunc. Dessa forma, para que o instituto possa existir, se
faz imprescindível o rompimento real do vínculo contratual, pois essa é a
causa do efeito, seja ele retroativo ou não, eis que ao se romper o
vínculo sem efeitos retroativos, como é o caso, o desistente somente
perde as taxas de administração pagas, sendo intocável o principal por
se tratar de numerário do mesmo, que simplesmente se encontrava sob
administração, agora extinto e sem legitimidade para movimentá-lo ou
retê-lo.
Como vimos, alguns doutrinadores entendem ser o fundo
comum um condomínio em geral, artigos. 1.314 e seguintes do Código
Civil. A implicação disso é o casamento do caráter transitório do
consórcio com a forma de propriedade anormal do condomínio, na
eminência de ser resolvido, traduzido para o instrumento com o princípio
da extinção ou não manutenção do consórcio, merecendo ser extinto o
quanto antes para satisfação dos con-sorciados. O Código Civil, também
prevê em seu art. 412 que nenhuma cláusula penal pode ser superior a
obrigação principal, o que também é mais um motivo para coibir a
retenção.
Já a motivação pelo Código de Defesa do Consumidor
centra-se mais na questão da igualdade de condições do contrato, que
impede a previsão da devolução somente no encerramento do grupo,
sem correção monetária, principalmente quando sabe-se que aquele
desistente sempre é substituído por outro interessado. No mesmo
diapasão existe a vedação de cláusulas leoninas, podendo ser
considerada aquela cláusula penal que vise coibir o exercício do direito
de extinguir o contrato.
Ambos os argumentos jurídicos podem ser utilizados para
justificar a devolução imediata. Contudo, parece-nos ser mais sólido o
embasamento por intermédio do Código Civil, pois embora a relação seja
de consumo, aceitar a retenção nesses casos é uma subversão da
ordem jurídica estabelecida pelo instituto da resilição, nem se entre na
questão de proteção ao consumidor, porque o contrário é tão absurdo a
ponto de permitir que um contrato extinto continue a produzir efeitos, o
que assusta qualquer civilista e causídico preocupado com a segurança
jurídica
Fora da seara jurídica a devolução imediata também é
agasalhada pela Economia, Contabilidade e Matemática Financeira.
Como vimos, financeiramente, com a diminuição dos juros básicos, tem
sido cada vez mais difícil conseguir com a renda fixa retorno superior à
inflação, eis que, se a administradora reter os valores terá que devolvelos
corrigidos, podendo causar déficit no caixa do grupo ou prejuízo para
si. Ora se tem que devolver, que diferença faz antes ou depois, sendo
que depois incidirá atualização monetária maior.
Contabilmente porque ficou demonstrado que a
desistência não causa prejuízo ao grupo, a diminuição da despesa é
proporcional a diminuição da receita, ou seja, ao mesmo tempo que
diminui a entrada de capital no caixa, cessa a expectativa futura de pagar
um bem.
E economicamente, porque a retenção dos valores
desistentes causa um empecilho a livre movimentação de moeda
circulante; impede que aqueles valores circulem na economia, coibindo
seu crescimento nessa proporção, de considerável relevância, pois
segundo último levantamento do Banco Central, somente as dez maiores
administradoras de planos de imóveis possuem grupos que movimentam
aproximadamente R$ 1.679.738.400 (hum bilhão seiscentos e setenta e
nove milhões, setecentos e trinta e oito mil e quatrocentos reais) por ano,
assim impactando, inclusive na geração de novos postos de trabalho.
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