Resumo: O artigo aborda uma situação – nada incomum - em que o empregado se depara com a situação denominada usualmente de “limbo jurídico previdenciário”, que significa a ausência de trabalho, de recebimento de salário e de benefício previdenciário.
Palavras-chave: Empregado. Suspensão do contrato de trabalho. “Limbo jurídico previdenciário”.
Sumário: 1 – Introdução. 2 – Desenvolvimento. 2.1 – A “suspensão” do contrato de trabalho pelo gozo do auxílio-doença. 2.2 – Da ocorrência da situação denominada de “limbo jurídico previdenciário”. 2.3 – A posição da jurisprudência. 3 – Conclusão. 4. Bibliografia.
1 - INTRODUÇÃO
Versa o presente estudo acerca da situação denominada de “limbo jurídico previdenciário”.
Essa hipótese se verifica quando o empregado recebe alta do benefício de auxílio-doença e o empregador, ao fazer o exame de retorno, considera-o inapto ao trabalho.
Trata-se de situação que lamentavelmente não é incomum no dia-a-dia, e expõe o empregado (parte mais frágil na relação) a um quadro de ausência de salário (o empregador, por entender que ele está inapto, julga que deveria receber benefício previdenciário) e falta de cobertura previdenciária (o INSS, ao dar alta ao segurado, entende que ele pode retornar ao trabalho e auferir a contraprestação respectiva).
Não passará despercebida, muito pelo contrário, a posição da jurisprudência acerca desse relevante tema.
2 - DESENVOLVIMENTO
2.1 – A “suspensão” do contrato de trabalho pelo gozo do auxílio-doença.
O art. 476 da CLT aponta que, durante a vigência do benefício de auxílio-doença, o contrato de trabalho está suspenso, a saber:
Art. 476 - Em caso de seguro-doença ou auxílio-enfermidade, o empregado é considerado em licença não remunerada, durante o prazo desse benefício.
Por definição, “suspensão” significa a não prestação temporária de serviço e, por consequência, a falta da respectiva contraprestação pelo empregador[1].
Já a Lei de Benefícios (Lei 8.213/91), em seu art. 59, caput, apresenta os seguintes requisitos para o gozo do auxílio-doença:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Até o décimo quinto dia de afastamento, o salário é pago integralmente pelo empregador (até aqui é caso típico de “interrupção” contratual), ficando a cargo do INSS o pagamento do benefício pelos dias subsequentes de afastamento (agora de “suspensão”). É assim o teor do art. 60, e § 3º, da Lei 8.213/91:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
(...)
§ 3o Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral. (Redação Dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
O art. 63 da mesma Lei aponta igualmente que, durante o gozo do auxílio-doença, o contrato de trabalho está suspenso (ou “licenciado” pela terminologia da lei):
Art. 63. O segurado empregado em gozo de auxílio-doença será considerado pela empresa como licenciado.
O auxílio-doença, por essência, é um benefício temporário (precário[2]), estando o segurado sujeito à avaliação médico-pericial, a cargo do INSS, de forma periódica. Eis o teor do art. 78, §§ 1º e 2º, do Decreto 3.048/99:
Art. 78. O auxílio-doença cessa pela recuperação da capacidade para o trabalho, pela transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente de qualquer natureza, neste caso se resultar seqüela que implique redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
§ 1o O INSS poderá estabelecer, mediante avaliação médico-pericial, o prazo que entender suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho do segurado, dispensada nessa hipótese a realização de nova perícia. (Incluído pelo Decreto nº 5.844 de 2006)
§ 2o Caso o prazo concedido para a recuperação se revele insuficiente, o segurado poderá solicitar a realização de nova perícia médica, na forma estabelecida pelo Ministério da Previdência Social. (Incluído pelo Decreto nº 5.844 de 2006)
Cessado o benefício previdenciário de auxílio-doença (após conclusão da avaliação médico-pericial), o empregado deve se apresentar imediatamente à empresa para retornar ao trabalho, sob pena de justa causa (caracterizado o abandono de emprego após o 30 dias).[3]
É o que se extrai de uma interpretação a contrario sensu do art. 476 da CLT e 63 da Lei 8.213/91. Dito de outra forma: cessado o auxílio-doença, o contrato de trabalho não está mais suspenso.
2.2 – Da ocorrência da situação denominada de “limbo jurídico previdenciário”.
O “limbo jurídico previdenciário” ocorre quando o empregador, ao realizar o exame de retorno do empregado (após a alta do auxílio-doença), verifica, por meio de exame médico, que o obreiro está “incapaz”, apesar do perito-médico do INSS ter posição contrária (reconhece que ele está em condições de retornar ao trabalho).
O trabalhador, então, fica na seguinte situação: o INSS não paga o benefício de auxílio-doença pois entende que o segurado pode trabalhar; o empregador, por sua vez, não paga salário pois entende que é o INSS quem deve pagar o benefício de auxílio-doença, o qual foi, segundo o médico da empresa, incorretamente cessado. Sendo assim, a parte mais sensível na relação, fica desguarnecida.
Lamentavelmente esse quadro não é nada incomum.
O exame médico de retorno ao trabalho é imposição decorrente da Norma Regulamentadora 7 (NR 7), item 7.4.3.3 abaixo citado:
7.4.3.3. No exame médico de retorno ao trabalho, deverá ser realizada obrigatoriamente no primeiro dia da volta ao trabalho de trabalhador ausente por período igual ou superior a 30 (trinta) dias por motivo de doença ou acidente, de natureza ocupacional ou não, ou parto.
A dificuldade de solução ao presente “limbo” é manifestada pela carência de uma disciplina legal clara e específica para esse quadro fático.
Na lacuna da lei, entendemos que é uma excelente oportunidade para que ela seja resolvida por meio de negociação coletiva. Daí, quando verificada essa hipótese, basta recorrer ao que ficou ajustado na convenção coletiva ou acordo coletivo.
Em não havendo esse recomendado ajuste coletivo, cremos, então, que a parte mais vulnerável não pode ser prejudicada.
O contrato de trabalho somente está suspenso quando o empregado estiver “em gozo de auxílio-doença” (art. 63 da Lei 8.213/91), ou, usando as palavras do art. 476 da CLT, “durante o prazo desse benefício”.
Logo, se o benefício de auxílio-doença foi cessado pelo INSS, e não há qualquer decisão judicial determinando o restabelecimento desse benefício, a única conclusão a que se pode chegar é a de que o contrato de trabalho não está mais suspenso. Sendo assim, retorna o dever do empregador de pagar os salários do obreiro.
Não se pode alegar que o empregador não deve pagar salário ao empregado pela ausência de prestação de serviço, visto que o art. 4º da CLT é claro em prever que “considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada”.
Estando à disposição do empregador (o que ocorre após se apresentar ao empregador depois da alta do auxílio-doença), os salários são, sim, devidos.
O trabalhador, à evidência, não pode ser “jogado” a uma situação de estar sem trabalho, sem salário e sem benefício previdenciário.
O empregador não pode ficar na cômoda situação de “empurrar” a responsabilidade para o INSS.
Deve-se, ainda, sempre ter presente que a decisão do INSS em cessar o benefício de auxílio-doença, por ser lídimo ato administrativo, goza de presunção relativa de veracidade[4].
É sempre importante reiterar que o abuso de direito é um ato ilícito, na forma do art. 187 do CC:
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Segundo Maria Helena Diniz, o abuso de direito consiste em:
o uso de um direito, poder ou coisa, além do permitido ou extrapolando as limitações jurídicas, lesando alguém, traz como efeito o dever de indenizar. Realmente, sob a aparência de um ato legal ou lícito, esconde-se a ilicitude no resultado, por atentado ao princípio da boa-fé e aos bens costumes ou por desvio de finalidade socioeconômica para a qual o direito foi estabelecido[5].
Pensamos que comete manifesto abuso de direito a empresa que, se valendo da NR 7, considera o empregado inapto ao trabalho e o joga – sem se preocupar – na situação dramática de “limbo jurídico previdenciário”.
Não desconhecemos o “lado” da empresa que, identificando que o empregado não reúne condições de retornar ao trabalho, teme em permitir o trabalho com riscos de ocorrência/agravamento de acidente do trabalho.
O zelo da empresa, nessas situações, é procedente, pois ela está obrigada a agir de forma a proteger a saúde e a segurança do trabalhador, na forma do art. 157 da CLT, in verbis:
Art. 157 - Cabe às empresas: (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)
I - cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho; (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)
II - instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais; (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)
III - adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo órgão regional competente; (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)
IV - facilitar o exercício da fiscalização pela autoridade competente. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)
Contudo, ponderamos, mais uma vez, que o empregado não pode ser “jogado” em uma situação de completo desamparo (sem trabalho, sem salário e sem benefício), sob pena de violação também do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), do direito fundamental ao trabalho (arts. 1º, IV, e 170, caput, da CF), da responsabilidade social das empresas (arts. 3º, I, 170, da CF) e a da própria função social do contrato (art. 421 do CC).
Por meio do “superprincípio”[6] da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88) que o interprete deve resolver a antinomia em apreço, já que é “no valor da dignidade da pessoa humana que a ordem jurídica encontra seu próprio sentido, sendo seu ponto de partida e seu ponto de chegada”.
E não é só: “impõe-se como um núcleo básico e informador do ordenamento jurídico, como critério e parâmetro de valorização a orientar a interpretação e compreensão do sistema constitucional”[7].
O que deve ocorrer nessas situações - em que há divergência entre a autarquia previdenciária e o médico indicado pela empresa quanto às condições de saúde do obreiro - é colocá-lo provisoriamente em outra função, a qual deverá ser compatível com a sua limitação funcional (que existe, até então, pelo único olhar do médico da empresa). Com essa medida harmônica, pensamos que é possível conciliar todos os direitos envolvidos (do trabalhador e do empregador).
2.3 – A posição da jurisprudência.
A jurisprudência majoritária se inclina a considerar ilícita a conduta da empresa que empurra simplesmente o trabalhador para a situação de “limbo jurídico previdenciário”.
A seguir, alguns precedentes dos Tribunais Regionais do Trabalho:
BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CESSAÇÃO. RETORNO AO EMPREGO. SALÁRIOS DEVIDOS. NATUREZA. O empregado que deixa de receber auxílio doença por obter alta previdenciária, em decorrência da cessação da incapacidade anteriormente diagnosticada, tem direito de retornar ao trabalho. Obstando que o trabalhador reassuma suas atribuições e não tentando readaptá-lo no serviço, o empregador assume os riscos, independentemente da existência de pedido de revisão da decisão administrativa ou da tramitação de processo judicial ajuizado, pelo empregado, contra o órgão da previdência social. São devidos os salários do período, cujos valores mantém a natureza remuneratória e sobre eles incidem os encargos na forma da lei. (TRT da 04ª Região, 4a. Turma, 0001364-16.2011.5.04.0121 RO, em 14/03/2013, Desembargador João Pedro Silvestrin - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Ricardo Tavares Gehling, Juiz Convocado Lenir Heinen)
BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO NEGADO. RETORNO DO EMPREGADO AO TRABALHO. EFEITOS PECUNIÁRIOS - Somente a concessão do benefício previdenciário é que afasta a responsabilidade da empresa pelo pagamento dos salários de seu empregado, já que, enquanto o trabalhador aguarda a resposta do órgão previdenciário, permanece à disposição de seu empregador (inteligência do art. 4º da CLT). (TRT3, 1ª Turma, 00076-2013-095-03-00-9 RO, Publicação 17/7/2013)
REMUNERAÇÃO APÓS A ALTA PREVIDENCIÁRIA. É devida a remuneração da empregada que, após a alta do benefício previdenciário de auxílio-doença, se reapresenta ao trabalho e é impedida de assumir a sua função pelo empregador, ainda que embasado em parecer do serviço médico deste. Prevalência, sob o ponto de vista médico, da conclusão do órgão previdenciário a respeito da aptidão da empregada para retornar ao emprego, não podendo esta ficar sem a percepção do salário que é necessário à sua subsistência. Recurso ordinário da reclamante provido no aspecto. (TRT da 04ª Região, 10a. Turma, 0000740-28.2010.5.04.0015 RO, em 06/09/2012, Desembargador Wilson Carvalho Dias - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Emílio Papaléo Zin, Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal)
PAGAMENTO DOS SALÁRIOS DO PERÍODO DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE SAÚDE NO QUAL O DIREITO AO BENEFÍCIO JUNTO AO INSS NÃO É RECONHECIDO. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. Os efeitos das decisões divergentes entre a empresa e o INSS quanto à aptidão do empregado para o trabalho não podem ser meramente transferidos a ele, sob pena de impor-se ao empregado situação de total insegurança e de desprovimento dos meios para sua subsistência, em nítida afronta ao principio da dignidade da pessoa constitucionalmente assegurado. Invocada a responsabilidade social das empresas e a função social do contrato como respaldo à atribuição de responsabilidade da empregadora. (TRT da 04ª Região, 6a. Turma, 0000290-94.2012.5.04.0733 RO, em 21/08/2013, Desembargadora Beatriz Renck - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador José Felipe Ledur, Desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira)
Na mesma linha são os precedentes do TST:
CONTROVÉRSIA ACERCA DA CONDIÇÃO DE SAÚDE DO EMPREGADO PARA O TRABALHO. SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INAPTIDÃO CONSTATA PELO SEMAL - SERVIÇOS MÉDICOS DE AVALIAÇÃO DA SAÚDE LTDA. 1. O TRT não analisou a controvérsia em vista da distribuição do ônus da prova. Ileso o art. 818 da CLT. 2. Não há como acolher a tese de abandono de emprego, porque o TRT, mediante análise do conjunto probatório, concluiu que o reclamante entre a alta do INSS e a despedida fez várias tentativas de reassumir suas funções junto ao condomínio, sem sucesso. Portanto, fica afastada a alegada contrariedade da Súmula nº 32 do TST. 3. A divergência de teses não ficou demonstrada, incidindo a Súmula nº 296 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST, AIRR - 565-04.2010.5.05.0016 , Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 31/10/2012, 6ª Turma, Data de Publicação: 09/11/2012)
DANOS MATERIAIS E MORAIS - BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO NEGADO AO EMPREGADO - INAPTIDÃO PARA O TRABALHO - RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR PELO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS Após a alta previdenciária, e consequente fim do período de suspensão do contrato de trabalho, a regra impositiva de pagamento de salários volta a ter eficácia, ainda que a empresa, contrariando as conclusões da Previdência Social, considere o empregado inapto ao trabalho. Com efeito, deve o empregador responder pelo pagamento dos salários devidos no período em que o empregado esteve à disposição da empresa (art. 4º da CLT), sobretudo diante do seu comparecimento para retorno ao trabalho. Estão configurados os elementos que ensejam o dever de reparação, nos termos da teoria da responsabilidade subjetiva: o dano moral (sofrimento psicológico decorrente da privação total de rendimentos por longo período), o nexo de causalidade (dano relacionado com a eficácia do contrato de trabalho) e a culpa (omissão patronal no tocante ao pagamento dos salários). (TST, RR - 142900-28.2010.5.17.0011 , Relator Desembargador Convocado: João Pedro Silvestrin, Data de Julgamento: 20/11/2013, 8ª Turma, Data de Publicação: 22/11/2013)
RECURSO DE REVISTA. CESSAÇÃO DO AUXÍLIO DOENÇA. EMPREGADO CONSIDERADO INAPTO AO EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES PELA EMPRESA. IMPEDIMENTO DE RETORNO. APTIDÃO RECONHECIDA PELA PREVIDÊNCIA SOCIAL. ATO ILÍCITO. MARCO INICIAL PARA PAGAMENTO DOS SALÁRIOS E DEMAIS VERBAS. ALTA PREVIDENCIÁRIA. Recurso calcado em violação de dispositivo legal e constitucional. Atenta contra o princípio da dignidade e do direito fundamental ao trabalho, a conduta do empregador que mantém o empregado em eterna indefinição em relação à sua situação jurídica contratual, sem recebimento de benefício previdenciário, por recusa do INSS e é impedido de retornar ao trabalho. Não é possível admitir que o empregado deixe de receber os salários quando se encontra em momento de fragilidade em sua saúde, sendo o papel da empresa zelar para que possa ser readaptado no local de trabalho ou mantido em benefício previdenciário. O descaso do empregador não impede que o empregado receba os valores de salários devidos desde a alta previdenciária, ainda que a ação trabalhista não tenha sido ajuizada de imediato, já que decorre de sua inércia em recepcionar o trabalhador, o fato de ele ter reiterados pedidos de auxílio previdenciário antes de vir a juízo pretender a reintegração ao trabalho. Recurso de revista conhecido por violação do artigo 187 do Código Civil e provido. (TST, RR - 1557-64.2010.5.03.0098 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 19/06/2013, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/06/2013)
3 - CONCLUSÃO
A situação – dramática – de “limbo jurídico previdenciário” ainda carece de uma resposta clara e específica da legislação.
Havendo essa manifesta omissão legal, prudente a resolução antecipada dessa celeuma por meio da negociação coletiva.
Não havendo uma resposta por meio da negociação coletiva, entendemos que o trabalhador não pode ficar em uma situação de completo abandono: sem trabalho, sem salário e sem benefício.
Com o fim do auxílio-doença, a suspensão do contrato de trabalho chega ao fim, e o salário passa a ser devido pelo empregador no dia da apresentação (retorno) do obreiro, na forma do que dispõe o art. 4º da CLT. Relevante frisar que a decisão do INSS em cessar o auxílio-doença tem presunção relativa de veracidade.
Se o empregador entende que o obreiro está incapaz para retornar à sua função habitual, deverá, então, readaptá-lo em outra compatível com a alegada limitação, mas sem considerar o contrato de trabalho como supostamente suspenso.
Pensamos que essa é a medida que resguarda todos os direitos envolvidos (empregado e empregador).
4 - BIBLIOGRAFIA:
DINIZ, Maria Helena. Novo Código Civil Comentado. 1ª edição, São Paulo: Saraiva, 2003.
GONÇALVES, Ionas Deda. Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. Saraiva, 4ª edição, 2012.
MONTEIRO, Antonio Lopes; BERTAGNI, Roberto Fleury de Souza. Acidentes do Trabalho e Doenças Ocupacionais. 6ª edição, Editora Saraiva, São Paulo, 2010.
PINTO, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2009.
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos, O Princípio da dignidade da pessoa humana e a Constituição de 1988, in (Neo)constitucionalismo: Ontem os Códigos, hoje as Constituições. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, n. 2. Porto Alegre: IHJ, 2004.
________________. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, 2002.
ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 9ª. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, ESMAFE, 2009.
TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário: regime geral de previdência social e regras constitucionais dos regimes próprios de previdência social. 13. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2011.
VIANNA, João Ernesto de Aragonés. Curso de Direito Previdenicário. São Paulo: 5ª edição, Editora Atlas, 2012.
Notas
[1] “Na suspensão o empregado não trabalha temporariamente, porém nenhum efeito produz em seu contrato de trabalho. São suspensas as obrigações e os direitos. O contrato de trabalho ainda existe, apenas seus efeitos não são observados. Na interrupção, apesar de o obreiro não prestar serviço, são produzidos efeitos em seu contrato de trabalho. É mister diferenciar a própria existência do contrato de trabalho e sua execução, inclusive em relação a seus efeitos, daí a necessidade de distinção entre as duas hipóteses” (PINTO, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2009, p. 325).
[2] ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 9ª. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, ESMAFE, 2009, p. 285.
[3] Súmula nº 32 do TST. ABANDONO DE EMPREGO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.
[4] AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACIDENTE DE TRABALHO. AÇÃO ACIDENTÁRIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONCESSÃO IMEDIATA DE AUXÍLIO-DOENÇA. DENEGAÇÃO DO PEDIDO MANTIDA. 1. Inviável a concessão da tutela antecipada requerida, pois não há verossimilhança na tese de incorreção do indeferimento do auxílio-doença. 2. Os documentos acostados ao feito são insuficientes para afastar a presunção de veracidade da perícia realizada pelo agravado, havendo necessidade de realização da perícia médica judicial. 3. Decisão que indeferiu o pedido de antecipação de tutela mantida. Agravo de instrumento desprovido. (Agravo de Instrumento Nº 70057022998, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eugênio Facchini Neto, Julgado em 18/12/2013)
[5] DINIZ, Maria Helena. Novo Código Civil Comentado. 1ª edição, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 185.
[6] PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos, O Princípio da dignidade da pessoa humana e a Constituição de 1988, in (Neo)constitucionalismo: Ontem os Códigos, hoje as Constituições. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, n. 2. Porto Alegre: IHJ, 2004.
[7] PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, 2002.
