RESUMO: Este trabalho estuda brevemente a tópica jurídica de Theodor Viehweg e o porquê de sua natural afeição pela hermenêutica constitucional. Também aponta como se deu essa relação entre ambas na prática, ressaltando a importância daquela no âmbito desta, tanto no passado como no presente.
Palavras-chave: Hermenêutica. Hermenêutica constitucional. Tópica jurídica.
1. Introdução
Tratar-se-á, neste artigo, sobre a tópica jurídica, traçando-se algumas breves linhas sobre esta técnica ou modo de pensar, sem pretender, contudo, esgotar a matéria, demonstrando sua importância e sua influência para a hermenêutica constitucional.
Atualmente, há diversos métodos interpretativos postos à escolha do intérprete. O método, que pode ser considerado um caminho para a verdade, ou ao menos para um resultado seguro, diante da multiplicidade de modalidades, bem como da complexidade dos casos sob exame, acaba por tornar-se inócuo em sua tarefa de objetivar o processo interpretativo.
A interpretação, e sobretudo a interpretação das normas constitucionais, comporta, inexoravelmente, um espaço de liberdade/discricionariedade/criatividade do intérprete/aplicador. Já se tentou extirpar esse elemento subjetivo da hermenêutica jurídica, mas a experiência demonstra ser tal empreitada impossível.
Desse modo, inúmeras construções teóricas dispuseram sobre o ato de interpretar, aplicar, decidir, concretizar o programa contido nos textos legais. No presente trabalho, dá-se atenção a uma específica, que se destaca por sua extrema originalidade: a tópica jurídica.
Se não foi integralmente original - e nada o pode ser -, pois bebeu de fontes esparsas, como Aristóteles, Vico, Hartmann, deve-se reconhecer que a tópica de Viehweg rompeu com o pensamento jurídico de então, perpetuando-se na pauta jurídica até os tempos atuais.
Embora não desenvolvida como um método interpretativo, nem pensada para a aplicação específica na seara constitucional, a tópica encontrou terra fértil na hermenêutica constitucional, dadas algumas peculiaridades das normas magnas.
Nesse âmbito da hermenêutica constitucional, verificou-se a assimilação da tópica no chamado "método tópico-problemático" e o fornecimento de base de sustentação para outros métodos, como o hermenêutico-concretizador, atribuído a Konrad Hesse, e o normativo-estruturante, de Friedrich Müller.
Alvo de diversas e profundas críticas, a tópica surgiu como uma alternativa à metódica sistemática do positivismo formalista, colocando o foco no problema e não nos textos legais. A partir daí, os países de tradição continental romano-germânica passaram a dedicar maior atenção aos fatos, à realidade e não somente às regras abstratamente formuladas.
Além disso, consagrou a discussão já abordada anteriormente por Kelsen acerca da liberdade do intérprete, abrindo a metodologia utilizada no processo de interpretação.
Eis o objetivo do presente trabalho: descrever brevemente o que é a tópica jurídica e discorrer sobre sua influência sobre a hermenêutica jurídica, destacadamente no âmbito constitucional.
2. O que é a tópica?
A tópica jurídica surge através da obra de Theodor Viehweg, sobretudo com a publicação de Topik und Jurisprudenz, em 1953. Resgatando ensino que remonta a Aristóteles, Viehweg defendeu que o pensamento jurídico é tópico, o que revolucionou a discussão acerca da metodologia do direito à época.
Trata-se de uma contraposição ao formalismo jurídico, cujo exemplo mais conhecido é o positivismo legalista esboçado pela Escola da Exegese, na França. Entretanto, embora se oponha ao positivismo formalista, não debanda para o jusnaturalismo, nem rechaça radicalmente a sistemática, a metódica e a normatividade do direito.
A tópica foca a atenção do intérprete no problema, e não nos dispositivos legais aplicáveis. O problema é que determina a decisão a ser tomada, a qual deve ser não somente justa, mas justa no caso concreto.
O problema, para VIEHWEG[1], seria "toda questão que aparentemente permita mais de uma resposta e que requer necessariamente um entendimento preliminar, de acordo com o qual toma o aspecto de questão que se deve levar a sério e para a qual há que buscar uma resposta como solução".
No dizer de BONAVIDES[2]:
Caracterizou Viehweg a tópica como uma "técnica de pensar o problema", ou seja, aquela "técnica mental que se orienta para o problema".
Atualizou o jurista uma velha fórmula, tendo em vista a solução de problemas concretos na esfera do direito.
Da tópica clássica, concebida como técnica de argumentação, a corrente restauradora, encabeçada por aquele jurista de Mogúncia compôs um método fecundo de tratar e conhecer o problema por via do debate e da descoberta de argumentos ou formas de argumentação que possam, de maneira relevante e persuasiva, contribuir para solucioná-lo satisfatoriamente.
Trata-se de uma técnica de chegar ao problema "onde ele se encontra", elegendo o critério ou os critérios recomendáveis a uma solução adequada.
Assim, o sistema de normas e os métodos clássicos de interpretação passam a ser considerados como pontos de vista ou topoi, que consistem em "instrumentos auxiliares que o intérprete em presença do problema poderá empregar ou deixar de fazê-lo, conforme a valia ocasional eventualmente oferecida para lograr a solução precisa[3]".
Os argumentos (topoi), no dizer de NOVELINO[4]:
são submetidos a opiniões favoráveis e contrárias, a fim de descobrir qual a interpretação mais conveniente: "no lugar do reflexo entra a reflexão".
Compreendidos como "esquemas de pensamento", "formas de raciocínio", "formas de argumentação", "pontos de vista" ou "lugares-comuns", os topoi são extraídos de princípios gerais, decisões judiciais, crenças e opiniões comuns, tendo como função intervir, em caráter auxiliar, na discussão em torno de um problema concreto a ser resolvido”.
Na utilização de múltiplos topoi, tem-se a intenção de produzir uma decisão adequada ao caso concreto, através de um processo aberto de argumentação. O consenso é o ponto de apoio e uma compreensão prévia dos fatos e da norma é o ponto de partida.
3. Razões do sucesso da tópica na seara constitucional
Não tardou para que a tópica se infiltrasse no direito constitucional, influenciando decisivamente os métodos interpretativos e técnicas de decisão em sede de jurisdição constitucional.
A tópica influenciou autores como Peter Härbele, Konrad Hesse e Friedrich Müller, servindo de fundamento para suas construções teóricas. Assim, consagrava-se como ponto de partida necessário para a formulação de um novo método de interpretação/decisão/aplicação do direito no segundo pós-guerra.
Não há uma só razão de seu sucesso na seara constitucional. Múltiplos são os fatores, alguns ainda hoje pendentes de solução. Vejamos alguns deles
3.1. Ética, valores e princípios: o protagonismo material da Constituição
O direito puramente normativo, tal como prezado pelo Estado legalista, levou a civilização a um desastre de proporções inimagináveis. O nazi-fascismo se desenvolveu não só respeitando as leis locais, mas em um ambiente de primor pelo cumprimento da lei.
A regra por si só não mais proporcionava segurança; não desempenhava só, doravante, o papel de garantir resultados jurídicos aceitáveis por uma determinada comunidade.
No dizer de BARROSO[5]:
Sem embargo da resistência filosófica de outros movimentos influentes nas primeiras décadas do século XX, a decadência do positivismo é emblematicamente associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos políticos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram a barbárie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obediência a ordens emanadas da autoridade competente. Ao fim da Segunda Guerra Mundial, a ideia de um ordenamento jurídico indiferente a valores éticos e da lei como uma estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, já não tinha mais aceitação no pensamento esclarecido.
Tal fenômeno, estudado pelo autor nos termos do pós-positivismo, da nova hermenêutica constitucional e da teoria dos diretos fundamentais, contribuiu para a difusão da tópica, principalmente por esta considerar a lei como um topoi, ao lado de outros porventura importantes para o deslinde do caso examinado.
Além disso, com a recente importância dos valores, dos princípios, sobretudo o da dignidade humana, bem como dos direitos fundamentais, houve um agigantamento da proteção constitucional, a qual recebeu uma carga material ético-valorativa até então desconhecida.
Com isso, o processo de decisão passa a ter como centro a Constituição, cuja força normativa cada vez mais se vê reconhecida em detrimento de uma visão apenas política. Nessa visão política, além da função procedimental, haveria uma material, consistente em uma mera declaração de programas ou boas intenções.
Verifica-se, portanto, que o momento histórico impulsionou o avanço da tópica e permitiu sua concentração na hermenêutica constitucional.
3.2. O caráter aberto
A tópica se caracteriza, como visto, por uma considerável abertura procedimental, em que não há um iter pré-constituído a ser perfilhado pelo intérprete/aplicador.
Desse modo, afigurou-se, desde o início, mais adequada à interpretação da Constituição que os métodos interpretativos constitucionais clássicos, originalmente engendrados sob a proeminência das normas privadas, civilistas.
A maior abertura do texto constitucional gera uma maior liberdade na sua interpretação, a qual não era filtrada pelos métodos tradicionais. No dizer de MENDES, COELHO e BRANCO[6]:
...graças à abertura textual e material dos seus enunciados e ao pluralismo axiológico, que lhe são congênitos, a Constituição - enquanto objeto hermenêutico - mostra-se muito mais problemática do que sistemática, o que a ponta para a necessidade de interpretá-la dialogicamente e aceitar, como igualmente válidos até serem vencidos pelo melhor argumento, todos os topoi ou fórmulas de busca que, racionalmente, forem trazidos a confronto pela comunidade hermenêutica.
Ainda aludindo à abertura, BONAVIDES[7]:
A Constituição representa, pois, o campo ideal de intervenção ou aplicação do método tópico em virtude de constituir na sociedade dinâmica uma "estrutura aberta" e tomar, pelos seus valores pluralistas, um certo teor de indeterminação. Dificilmente uma Constituição preenche aquela função de ordem e unidade, que faz possível o sistema se revelar compatível com o dedutivismo metodológico.
A abertura metodológica, portanto, albergou com maior eficácia a abertura textual das normas constitucionais.
3.3. O caráter político
De igual modo, como visto acima, a hermenêutica constitucional diverge da jurídica ordinária também em função do caráter político mais acentuado presente naquela.
Esse caráter político nem sempre se coaduna perfeitamente com um cumprimento literal dos dispositivos constitucionais, cuja interpretação deve considerar os inúmeros interesses que com eles guardam relação.
Tal visão política já se depreende dos princípios e valores apontados acima. Eles permitem uma maior maleabilidade na aplicação do direito, garantindo que seus fins coincidam com interesses políticos sensíveis.
Dá-se como exemplo o princípio da segurança jurídica, de caráter nitidamente político, que permite uma aplicação não arbitrária do direito.
Além de presente nos valores e princípios hodiernamente ambientados na Constituição, o caráter político também pode ser reconhecido nos interesses contrapostos dos diversos grupos sociais amparados pela Constituição. Sobre esse último aspecto, assim estatui BONAVIDES[8]:
Como as Constituições na sociedade heterogênea e pluralista, repartida em classes e grupos, cujos conflitos e lutas de interesses são os mais contraditórios possíveis, não se podem apresentar senão sob a forma de compromisso ou pacto, sendo sua estabilidade quase sempre problemática, é de convir que a metodologia clássica tivesse que ser substituída ou modificada por regras interpretativas correspondentes a concepções mais dinâmicas do método de perquirição da realidade constitucional.
A abertura metodológica da tópica atende, igualmente, aos ditames políticos intrínsecos às normas constitucionais.
4. A tópica e a atual hermenêutica constitucional
Embora Tércio Ferraz Sampaio Júnior, em prefácio à versão em português de Tópica e Jurisprudência, não considere a tópica um método interpretativo, mas sim um "modo de pensar por problemas", verifica-se que sua absorção pelo Direito Constitucional se deu através do chamado método tópico-problemático e outros que o sucederam e pretenderam corrigir algum ponto falho.
O método tópico-problemático, em lição da CANOTILHO[9], assim determinaria a hermenêutica constitucional:
A interpretação constitucional reconduzir-se-ia, assim, a um processo aberto de argumentação entre os vários participantes (pluralismo de intérpretes), através da qual se tenta adaptar ou adequar a norma constitucional ao problema concreto. Os aplicadores-intepretadores servem-se de vários topoi ou pontos de vista, sujeitos à prova das opiniões pró ou contra, a fim de descortinar, dentro das várias possibilidades derivadas da polissemia de sentido do texto constitucional, a interpretação mais conveniente para o problema. A tópica seria, assim, uma arte de invenção (inventio) e, como tal, técnica do pensar problemático. Os vários tópicos teriam como função: (i) servir de auxiliar de orientação para o intérprete; (ii) construir uma guia de discussão dos problemas; (iii) permitir a decisão do problema jurídico em discussão.
Como se verifica, seria a preconizada por Viehweg aplicada à hermenêutica constitucional.
Quase todos os manuais de Direito Constitucional comercializados atualmente no Brasil apresentam uma lista de métodos hermenêuticos específicos para o Direito Constitucional, também mencionados por Canotilho e Böckenförde. São eles o jurídico ou hermenêutico clássico (já visto acima); o tópico-problemático; o hermenêutico-concretizador; o científico-espiritual e o normativo-estruturante. Alguns autores, como CANOTILHO e MENDES, COELHO e BRANCO, acrescentam o método da comparação constitucional.
Sobre tais métodos, CANOTILHO[10]assenta que:
A questão do método justo em direito constitucional é um dos problemas mais controvertidos e difíceis da moderna doutrina juspublicística. No momento actual, poder-se-á dizer que a interpretação das normas constitucionais é um conjunto de métodos, desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudência com base em critérios ou premissas (filosóficas, metodológicas, epistemológicas) diferentes, mas, em geral, reciprocamente complementares.
Desse modo, entendendo-se possível a combinação dos métodos, os importes da tópica poderiam ser aplicados ao caso concreto trazido hoje ao Judiciário no âmbito da jurisdição constitucional.
A conclusão de Canotilho não é partilhada por Virgílio Afonso da Silva[11], para quem "esta tentativa de compatibilizar teorias inconciliáveis acabaria impedindo 'qualquer possibilidade de discussão real sobre o assunto e a elaboração de métodos ou critérios que sejam mais adequados[12]".
Extremamente pertinente, ainda no âmbito da crítica da variedade de métodos, a afirmação de Giuseppe Zaccaria, segundo o qual o método não pode explicar a eleição do método[13].
Em crítica à tópica, ou ao método tópico-problemático, tradicionalmente se apontam a ausência de uma investigação lógica, científica e sistemática; a possibilidade de ensejar o decisionismo, ou seja, a total discricionariedade na aplicação do direito; o equívoco de se partir do problema para a norma, e não o inverso.
Há autores, contudo, que louvam a pluralidade de métodos, uma vez que ampliaria o horizonte de compreensão e facilitaria a difícil tarefa de se aplicar o direito[14].
Assim, além de ser importante para a hermenêutica constitucional como um "método específico de interpretação das normas", a tópica influenciou outros métodos que de sua fonte beberam. Os métodos hermenêutico-concretizador e normativo-estruturante, por exemplo, assimilaram a ideia de pensar problematicamente, ainda que pretendam acrescentar algumas particularidades.
