Após as relações homoafetivas receberem a atenção do Supremo Tribunal Federal, a homofobia promete esquentar os debates plenários no Congresso Nacional, e assim, paulatinamente, ainda que a passos de cágado, a democracia também começa perceber as questões das minorias. Iniciemos antecipando as questões que, por certo, serão abordadas quando da deliberação em plenário da homofobia.
Pelos direitos humanos (espécie de direitos fundamentais de âmbito internacional) todos os Estados devem tomar as medidas necessárias para proteger as pessoas da violência e da discriminação, incluindo aquelas motivadas pela orientação sexual e identidade de gênero.
A homofobia pode ser expressa de modo velado através de atitudes e comportamentos preconceituosos que envolvam a discriminação, por exemplo, na contratação para um emprego, locação de imóveis, ou no acesso aos direitos civis mais primários.
A Organização das Nações Unidas (ONU) define a homofobia como "aversão, ódio, medo, preconceito ou discriminação contra homens ou mulheres homossexuais e também pessoas trans e bissexuais" e ainda como "intolerância e desprezo destinados àqueles e àquelas que apresentam uma orientação ou identidade diferente à heterossexual".
A ONU ressalta que a homofobia "contribui para o aumento das novas infecções pelo HIV e também para mortes por Aids, uma vez que a discriminação dificulta o acesso à informação sobre prevenção e também afasta essas populações dos serviços de saúde, mesmo que testes e medicamentos estejam disponíveis gratuitamente".
De fato, a homofobia é exortada em sociedades culturalmente atrasadas e alienadas dos valores democráticos basilares. Regimes impostos por ditaduras revelam-se essencialmente excludentes das minorias e avessos às diferenças em sociedades onde a religião recebe um grau de ortodoxia além do desejável.
Princípios como os da isonomia e da dignidade da pessoa humana são distribuídos por "castas", quanto mais longe você se encontrar do modelo que o Estado apregoa como ideal, menor será o seu direito de pleitear por isonomia e mais rarefeito estará o dever de o Estado de prestar dignidade.
Sociologicamente, há defensores de que os discriminados seriam os que mais discriminam, talvez haja um fundo de verdade nesta assertiva quando observamos que quase 70% dos Estados africanos apregoam a homofobia como uma questão de valor moral em uma inebriante inversão de valores, chegando ao absurdo de tipificar como crime o fato de ser gay, em prática enunciada por "Jacobs" como Teoria do Direito Penal do Inimigo.
Entrementes, leviano observar um fator social complexo sob apenas uma perspectiva analítica. Não há como simplificar premissas sob pena de se promover conclusões inverídicas pelo excesso de simploriedade.
Se é verdade conjecturar que discriminado tem propensão a responder suas angústias com discriminação, se o fator sociocultural é preponderante para que se dissemine a intolerância às minorias, se os regimes autocráticos são essencialmente discriminatórios, se nos Estados onde política e religião se confundem a homofobia ganha em regra a "legitimidade de Deus" pela ortodoxia, mais discriminatório revelar-se-á o Estado quanto mais destes fatores agregarem à sua cultura.
O Exemplo da Rússia é paradigmático para demonstrar o que se expõe. Se culturalmente apresenta-se uma sociedade desenvolvida, estudada, sua cultura de desrespeito às liberdades democráticas em seus regimes autoritários é fator suficiente para que o Estado exorte a homofobia, mas não chega ao inconsequente de criminalizar a personalidade gay de forma explícita, não se pratica o Direito Penal do Inimigo como se percebe na maior porção dos Estados Africanos, onde o fator ausência de cultura (educação) vem a se somar no grau de discriminação “incentivado” pelo Estado.
Se os Direitos Humanos não poucas vezes pecam pelo excesso, invertendo valores, criminalizando o cidadão comum para tutelar o verdadeiro desviado social (criminoso, ser antissocial, nos termos das normas regentes), neste particular caso de discriminação homofóbica deve, com o apoio das entidades internacionais como a ONU, o Tribunal Penal Internacional e Tribunal Internacional de Justiça, coibir com pesadas sanções indivíduos (não punidos por seu Estado) e Estados praticantes deste modelo discriminatório da ideologia de exclusão.
Estes Estados agem por analogia como empresas fraudulentas. Enquanto as empresas se escondem por detrás do véu de suas personalidades jurídicas distintas das dos seus sócios para fraudar, os Estados que apregoam o modelo discriminatório de exclusão se escondem por detrás do véu de suas soberanias, e como medida de direito e de equidade, ambos os véus dever ser retirados ("disregard doctrine") para que se cumpram as normas do bom direito desconsiderando a personalidade jurídica da empresa e descortinando a soberania daquele país para atingir os episódicos fatos violadores.
Assim me parece que deve ser lida a questão, que resumidamente poder-se-ía sintetizar que a pobreza de fato e de espírito são as duas vertentes individuais do sentimento que discrimina e que precisa ser combatido.
O Congresso Nacional passa a se movimentar para incluir na Lei de Racismo – Lei 7716/89 – em particular em seus arts. 1º e 20 a criminalização da homofobia. No Senado, o projeto de lei 122/2006, que ainda não foi discutido em plenário, propõe a criminalização da homofobia e da transfobia. Já o projeto do novo Código Penal, que também está sendo discutido no Senado, prevê pena de prisão para quem praticar racismo e crimes resultantes de preconceito e discriminação.
A morosidade do Legislativo em deliberar, dispor sobre a questão, encontra supedâneo no entendimento do STF nos termos do princípio da Conformação do Legislativo, não podendo o Supremo Tribunal Federal ultimar prazo para de o legislativo delibere sobre a questão.
Ao que parece a pressão das minorias e das instituições que tutelam os direitos humanos começa a lograr êxito para que enfim se inicie o processo de deliberação para transformar a homofobia em crime. Interessante notar que, o crime de racismo recebe uma proteção constitucional diferenciada, nestes termos: “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”. Lamentamos, inobstante, que a criminalização da homofobia não se fará via PEC (proposta de emenda constitucional), havendo-se de se concluir neste linear que, o crime de homofobia não terá a especial tutela do Estado conforme se destinou ao racismo, ao prevê-lo constitucionalmente como crime inafiançável e imprescritível punido com a pena de reclusão.
