Conclusões
A possibilidade de se modificar a norma nos dias atuais pode ser considerada como característica inafastável de uma Constituição, e, como um sistema aberto de regras e princípios, deve manter-se em harmonia com a sociedade, acompanhando sua constante evolução, no intuito de buscar a efetividade de suas normas. E com isso possibilitar, por meio de suas alterações, a permanência da Constituição como sistema normativo eficaz e compatível com a sua realidade.
Nesse contexto, é a mutação constitucional ferramenta imprescindível ao alcance dos objetivos mencionados. É esta uma modalidade de mudança informal da constituição, procedendo-se de forma sutil e duradoura. E como as mudanças de costumes e valores são inerentes à pessoa humana, estando o universo em constante mutação, com as normas jurídicas não haveria de ser diferente, por ser também o Direito um fato social que se desenvolve ao longo do tempo.
Porém, o instituto da mutação constitucional deve ser utilizado com cautela, pois, por mais que seja bem intencionada a ação do jurista em sua aplicação, pode de seu ato decorrer uma certa gama de repercussões negativas, com ofensa, inclusive, à vontade da própria Constituição.
Entretanto, em que pese se alastre argumentações contrárias à utilização do instituto pelo STF em sede de controle difuso, como no caso da Reclamação 4.335-5/AC, em que se discute a interpretação a ser data ao artigo 52, inciso X, da CF/1988, é, de fato, por meio da mutação constitucional que se vislumbra uma maior concretização dos direitos fundamentais e dos princípios democráticos assegurados no texto Magno.
A característica rígida das Constituições, que jamais pode resultar em sua impermeabilidade, é plenamente assegurada pelos processos informais de sua modificação, dentre eles a mutação constitucional, ao passo em que procuram ao máximo preservar a manutenção de seu texto, e somente quando eles mostram-se insuficientes é que devem se fazer a opção pelas emendas.
Outrossim, como dito, uma releitura da concepção deteriorada da separação dos poderes faz-se por demais necessária. No intuito de ela ser compreendida atualmente como integrante de um Estado Democrático e Social de Direito, que visa à concretização dos direitos fundamentais e do princípio democrático, bem como à necessidade de o Poder Judiciário dar maior efetividade às suas decisões, principalmente diante de uma flagrante e inaceitável inércia do Poder Legislativo nacional.
De mais a mais, não deixam as decisões judiciais de ser democráticas, ao passo em que promovem diretamente a finalidade pública e os anseios da sociedade.
Ademais, os atos não mais sujeitos a revisão ou impugnação não serão afetados pela nova norma extraída por meio da mutação constitucional, da mesma forma como nas decisões em controle abstrato. Aliás, até a declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado pode ser suscetível de limitação de seus efeitos, conforme vem decidindo o STF45, e positivado no artigo 27, da Lei nº 9.868, de 10.11.1999, que “Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal”, in verbis:
“Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”
Sendo a mutação constitucional, juntamente com outros processos informais de alteração da Carta Política, uma nova forma de enxergar a Carta Magna, ao ser disseminada uma criação jurisdicional em matéria constitucional, na busca da realização da justiça social com maior interferência no espaço de atuação de um poder sobre o outro, principalmente quando um deles não realiza a concretização dos preceitos constitucionais a ele imbuídos.
Supera-se com isso a vetusta visão de ser o julgador um mero legislador negativo, atribuindo-se um novo papel especial à Jurisdição Constitucional. Dessa feita, a função criadora do intérprete traz um modelo em que cabe ao julgador, quando da aplicação do texto supremo, extrair por meio da interpretação o sentido da norma que a coloque em consonância com os princípios traçados pelo constituinte originário dentro do panorama social experimentado à época.
E, nas palavras do Ministro Eros Grau proferidas em seu voto na Rcl. 4.335-5/AC:
“Na mutação constitucional caminhamos não de um texto a uma norma, porém de um texto a outro texto, que substitui o primeiro.
Daí que a mutação constitucional não se dá simplesmente pelo fato de um intérprete extrair de um mesmo texto norma diversa da produzida por um outro intérprete. Isso se verifica diuturnamente, a cada instante, em razão de ser, a interpretação, uma prudência. Na mutação constitucional há mais. Nela não apenas a norma é outra, mas o próprio enunciado normativo é alterado.”46
Além de tudo, com a mutação constitucional é possível respeitar os princípios fundamentais que guiam a Carta Política de 1988, além de prestigiar as decisões do Pretório Excelso enquanto guardião da Constituição e seu intérprete supremo. De outra sorte, não admitir a utilização do instituto significaria contemporizar com a omissão e a inércia do legislativo.
Por fim, e consubstanciado no todo aqui abordado, pode-se extrair que as normas constitucionais que não mais satisfaçam aos anseios sociais, devem sim sofrer a incidência do instituto da mutação constitucional.
Referências
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Notas
1 Expressão usada por J. J, Gomes Canotilho ao se referir à Mutação Constitucional.
2 História da Justiça no Brasil. Disponível em: <https://www.jfpe.jus.br/index.php/institucional/2-espaco-memoria-historico.html> Acesso em: 16 fev.2014.
3 NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 4 ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010, p. 652.
4 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 14 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva. 2010, p. 117.
5 Ibidem, p. 132.
6 REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 25. ed. São Paulo: Saraiva. 2001, pp. 158/159.
7 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2010, p. 157.
8 LENZA, op. cit., p. 130.
9 MENDES, COELHO e BRANCO, op. cit., p. 188.
10 NERY JUNIOR, Nelson. Direitos fundamentais e estado constitucional: estudos em homenagem a J. J. Gomes Canotilho / coordenação George Salomão Leite, Ingo Wolfgang Sarlet. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; Coimbra (Pt): Coimbra Editora, 2009, pp. 94/95.
11 BULOS, Uadi Lammêgo. Mutação Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997, pp. 76/77.
12 AGRA, Walber de Moura. Fraudes à Constituição: um atentado ao Poder Reformador. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000, p. 117.
13 MENDES, COELHO e BRANCO, op. cit., p. 189.
14 MONTESQUIEU, Charles de. Do espírito das leis. São Paulo: Difusão Européia do Livro, 1962, v. 1, p. 181.
15 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17. ed. – São Paulo: Atlas, 2005, p. 366.
16 LENZA, op. cit., pp. 397/398.
17 Ibidem, p. 398.
18 MENDES, COELHO e BRANCO, op. cit., p. 220.
19 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, artigo 93, inciso IV.
20 BULOS, op. cit., p. 135.
21 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra (Portugal): Livraria Almedina, 1993, p. 233.
22 PEDRA, Adriano Sant’Ana. Teoria da Mutação Constitucional: limites e possibilidades das mudanças informais da constituição a partir da teoria da concretização. 2009. Tese (Doutorado) – Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2009, p. 300.
23 BULOS, op. cit., p. 138.
24 Ibidem, pp. 138/139.
25 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 17 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, p. 541.
26 NOVELINO, op. cit., p. 75.
27 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 29.
28 MENDES, COELHO e BRANCO, op. cit., p. 1172.
29 “Note-se bem: a decisão não foi motivada pelas alterações trazidas com a EC n. 45/04; a mudança na jurisprudência do supremo surgiu por mutação constitucional. Vale dizer, da redação originária do art. 114. c/c inciso I do artigo 109 da Lei Maior, esta colenda Corte passou a extrair um outro sentido – o da competência do Justiça trabalhista. Sentido muito diferente do que até então extraíra (competência da Justiça comum estadual). Nesse contexto de mudança, a EC n. 45/04 foi utilizada enquanto marco exclusivamente por questão de política judiciária, no intuito de preservar ações que, albergadas na jurisprudência que se acabava de reformar, tramitavam na Justiça comum estadual” (AGR RE n. 450.504-5 / MG, Rel. Min. Britto).
30 NERY JUNIOR, op. cit., p. 101.
31 MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional, Revista de Informação Legislativa 162, abr./jun. de 2004, pp. 149-168. https://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/953. Acesso em: 13.02.2014.
32 Rcl. 4.335-5/AC, voto Min. Eros Grau, p. 2.
33 Ibidem, p. 14.
34 Convenção Americana de Direitos Humanos (1969) – (Pacto de San José da Costa Rica). Adotada e aberta à assinatura na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San José de Costa Rica, em 22 de novembro de 1969 e ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992. Disponível em: <https://www.portaldafamilia.org/artigos/texto065.shtml> Acesso em: 18 fev. 2014.
35 MORAES, op. cit., pp. 105/106.
36 HC n° 98.893/SP e HC n° 96.772/SP, por exemplo.
37 Súmula 691/STF: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de ‘habeas corpus’ impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”
38 HC nº 94.695/RS, voto Min. Celso de Mello, p. 56.
39 HC nº 94.695/RS, voto Min. Celso de Mello, p. 2.
40 HC nº 94.695/RS, voto Min. Celso de Mello, pp. 42/43.
41 Súmula Vinculante nº 25/STF: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.”
42 ADPF nº 46-7/DF, voto Min. Marco Aurélio, pp. 28/29.
43 ADPF nº 46-7/DF, voto Min. Marco Aurélio, pp. 27/28.
44 Disponível em: <https://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=110604&caixaBusca =N> Acesso em: 15 fev. 2014.
45 ADI 2904/PR, rel. Min. Menezes Direito, 15.4.2009; ADI 2501/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 4.9.2008; e, ADI 3756 ED/DF, rel. Min. Carlos Britto, 24.10.2007.
46 Rcl. 4.335-5/AC, voto Min. Eros Grau, p. 9.
