Artigo Destaque dos editores

Matriz histórica do controle de constitucionalidade

Exibindo página 2 de 2
03/07/2016 às 17:16
Leia nesta página:

6- À guisa de conclusão

O estudo do passado ajuda-nos a entender o presente. O estudo da matriz histórica do controle de constitucionalidade permite-nos identificar os diversos marcs teóricos e ideológicos subjacentes às diversas noções de controle.

 Neste diapasão, em seus primórdios, o Estado Liberal surge da necessidade de se limitar o poder Estatal no intuito de salvaguardar os direitos e liberdades individuais inerentes a natureza humana. Diversos pensadores trataram do tema, formulando suas teorias de limitação do poder. É neste contexto que exsurge o constitucionalismo como uma teoria normativa de limitação do poder e dos direitos e garantias individuais, afirmando-se a supremacia da Constituição.

O Princípio da supremacia da Constituição possui um caráter dúplice, tutelando não só a higidez do ordenamento jurídico, como também os direitos e garantias dos cidadãos, considerados inaliénaveis pelo poder constituinte. No intuito de garantir tal supremacia, os Estados desenvolvem toda uma mecânica de controle das leis e atos do poder público, a que se denomina Controle de Constitucionalidade.


Notas

[1] Quase a totalidade da Doutrina de direito constitucional consagra o lide case Marbury Versus Madison como o precursor do controle de constitucionalidade das leis. Não se pretende olvidar a importância, tanto política quanto jurídica, do célebre lide case para o surgimento e desenvolvimento da Teoria do Controle de Constituionalidade das Leis. Ao contrário, tendo em vista o seu notório conhecimento, optou-se por conferir a este uma simles abordagem pontual. No entanto as bases ideológicas que propulsionaram o judical review encontram-se melhor retratadas no subítem 3 do 2º Cap. Para uma melhor abordagem do eminente decisão do juiz Marshal V. BARROSO, Luis Roberto  Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva Ed., 1996, p. 156 e segs.

[2]Idem, p. 156.

[3] CAPPELLETTI, Mauro , o Controle judicial de Constitucionalidade das leis no Direito Comparado, Trad. Aroldo Plínio Gonçalves, Porto Alegre: Sergiio Fabris Ed.1992,. P.48.

[4] Entre outros, ENTERRIA, Eduardo Garcia de. la Constitución como norma y el tribunal constitucional. Madrid:Civitas,1991, p.53  e GRANT, James, El control Jurisdicional de la Constitucionalidad de las leyes.Una Contribuició de las Americas a la Ciência Política, Publicaión de la Revista de la Faculdad de Derecho de México, 1963. Apud CAPPELLETTI, Mauro, ob. Cit. p. 47.

[5] CAPPELLETTI, Mauro op. cit, p.63 No mesmo sentido Ver CLÈVE, Clèmerson Merlin.  A Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro . 2ª ed. rev. e ampla. São Paulo:Revista dos Tribunais Ed, 2000.p.25: “A supremacia da Constituição decorre menos de postulados teóricos e mais de uma concepção histórica progressivamente incorporada à consciência jurídica da civilização ocidental.” 

[6] Para um abrangente estudo sobre o impacto das modernas teorias da física sobre a concepção de método científico recomenda-se a instigante obra de Marcelo Gleiser, A Dança do Universo, editora Cia. Das Letras.

[7] Neste sentido, ressaltam os compêndios que, descendo ao varejo das miudezas, podemos falar, não de um mais de diversos modelos diferentes de constitucionalismo. Por todos Ver CANTILHO, J.J.Gomes . Direito Constitucional e Teoria da Constitucição. 2002 Coimbra: Almedina,, . p.54 e 55.

[8] Tendo por foco temático a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, a análise do processo histórico-filosófico de formação do controle de constitucionalidade, dentro dos limites de pertinência do presente estudo, fica adstrita mera contextualização de abordagem expositiva. Para um estudo aprofundado das raízes da jurisdição constitucional e seu papel no moderno Estado de Democrático de Direito recomenda-se a magnífica obra do professor Gustavo Binenbojm, A Nova Jurisdição Constitucional. Rio de Janeiro: Editora Renovar. 2001. Por questão de justiça informamos que as prestigiosas lições do professor serviram de trilha e inspiração para o presente capítulo de nosso estudo.

[9] KOSELLECK, Reinhart. Crítica e crise, Rio de Janeiro: Ed.UERJ Contraponto. 1999. p.60

[10]   Como se sabe, os direitos naturais já eram reconhecidos desde a época dos Estados gregos. Entretanto faltava-lhes meio institucional de garantir-lhes tutela, uma vez que não integravam a ordem jurídica. A grande virada do Constitucionalismo foi justamente a positivação dos direitos e liberdades individuais, abarcando-os dentro da órbita Estatal e assim, conferindo-lhes garantia institucional, através do poder jurisdicional. Neste ponto o controle judicial de constitucionalidade das leis revela-se de fundamental importância, pois confere a tais direitos maior concretude e imperatividade, subtraindo-lhes do arbítrio, de eventuais maiorias legislativas. Neste sentido CAPPPELLETTI, Mauro, ob. cit. p 56 e segs.

[11] Observe-se que o primeiro referente da Constituição no Estado Moderno fora a própria sociedade em geral e em específico, a luta pelos direitos do Homem. Neste sentido e elucidando o processo através do qual a sociedade deixa de ser o referente da Constituição para dar lugar ao estado moderno Ver CANOTILHO, J.J.Gomes ob. Cit. p.87/382. No mesmo sentido. PIÇARRA, Nuno, A separação de Poderes como Doutrina e Princípio Constitucional. Contributo para o Estudo das suas origens e evolução. Coimbra: CoimbraEd.1989. p.173 e segs.

Fique sempre informado com o Jus! Receba gratuitamente as atualizações jurídicas em sua caixa de entrada. Inscreva-se agora e não perca as novidades diárias essenciais!
Os boletins são gratuitos. Não enviamos spam. Privacidade Publique seus artigos

[12] CAPPELLETTI, Mauro, ob. cit. p.57

[13]Idem, ob.cit.p.58

[14] As cartas jurídicas da rule of law , como por exemplo a Magna Carta de 1215, foram inicialmente concebidas como um “ modus vivendi entre o rei e os barões, que consistia fundamentalmente no reconhecimento de certos direitos de supremacia ao rei em troca de certos direitos de liberdade consagradas na carta de franquia” , ensina CANOTILHO, JJ Gomes, ob. cit. p.380

[15] No conhecido Bonham’s casse (1610) Coke afirmou a tese da competência judicial para deixar de aplicar leis votadas pelo Parlamento que se afigurassem contrárias a common law. In Nelson Saldanha, Formação da Teoria Constitucional apud BINENBOJM, Gustavo. A Nova Jurisdição Constitucional Brasileira: legitimidade democrática e instrumentos de realização. Rio de Janeiro: Renovar Ed. 2001, p19

[16] Além de John Locke, Montesquie, Bolinbroke, Madison, dentre outros pensadores que abordaram à temática da limitação do poder, fazem expressa referência à experiência constitucional Inglesa enquanto parâmetro de algum ponto de sua obra.

[17] LOCKE, John, Segundo Tratados sobre o Governo No prefácio do Segundo tratado sobre o governo Locke propõe-se a justificar os efeitos da Glorious Revolution: a entrega do trono a Guilherme de Orange e a declaração de direitos de 1688, o Bill of Rights

[18] Ressalta-se que o modelo de Separação de poderes proposto por Locke identifica os poderes Executivo, legislativo, federativo(conjunto de faculdades que todo homem possui antes de entrar na sociedade) e poder de prerrogativa ( poder moderador) Idem ob. Cit. p.160. Desta forma, o autor não reconhece autonomia ao judiciário, sendo este entendido enquanto parte da função executiva.

[19] Idem, ob. Cit. p.173

[20] BOLINGBROKE, Henri The Craftsman, vol. VII, p.87 Apud PIÇARRA, Nuno ob.cit. p.86

[21] CONSTANT, Beijamin, Da liberdade dos antigos à liberdade dos modernos, in Filosofia Política, Editora L&P, s.d., p.16. Apud BINENBOJM, Gustavo op. Cit. p.21.

[22] Como todos sabem, o sistema Político Inglês manteve a constituição mista e a monarquia.

[23] ROUSSEAU, J.J., Do Contrato Social apud, PIÇARRA, Nuno. ob. Cit. cap.VI. p.126 e segs

[24]O movimento iluminista teve como um de seus pilares a ideologia  racionalista. A partir desta, a abstração e generalidade das leis seriam frutos da razão e eqüivaleriam a sua justiça. É o culto racionalista à razão humana como única e universal e a crença na Lei enquanto fruto da razão, que sustentam a coincidência da vontade da maioria com a vontade de todos. Sob tal perspectiva, o pensamento de Rousseau adquire maior completude, diante da impossibilidade lógica da expressão da vontade da maioria vir à suprimir quaisquer direito de algum grupo minoritário, visto que ambas coincidem-se na vontade geral principal. O principal contributo para a formação desta ideia fora o gênio do filósofo Immanuel Kant. Dentre sua vasta obra destacam-se particularmente nesta área: Teoria crítica da Razão Pura (que proporcionou uma verdadeira  “virada copernica” sob o enfoque de análise da Razão) e Paz Perpétua.

[25] Conforme informa Nuno Picárra Em sua clássica obra o espírito das lei Montesquie formula um modelo de separação de poderes rígido segundo o qual caberia ao judiciário “dizer o direito escrito nas leis”. Ob. cit., cap V, p. 107 e seg.

[26] ROUSSEAU, J.J, ,Do Contrato Social apud, PIÇARRA, Nuno. ob. Cit. capVI. P. 132

[27] Ao longo da história, diversos autores dirigiram críticas as teorias de Rousseau , apontando-a como facilitadora de governos totalitaristas e por via de conseqüência, possibilitando a supressão dos direitos individuais das minorias. Dentre todas, a célebre obra de Beijamin Constant, Da liberdade dos antigos à liberdade dos modernos, in Filosofia Política, Editora L&P, s.d., p.16. Apud BINENBOJM, Gustavo, ob. Cit. p. 22.

[28] SIEYÈS,Emmanuel Joseph, A constituinte burguesa. O que é o terceiro Estado?, Editora Líber Júris, 1988, p.113 e segs. Apudo BINENBOJM, Gustavo, ob. cit. p. 23.

[29]Idem, P. 24

[30] Conforme os ensinamentos de Clèmerson Merlim Clève, podemos apontar como pressupostos para a fiscalização de constitucionalidade dos atos normativos os seguintes pressupostos a saber. I) existência de um constituição formal; II) compreensão da constituição como lei fundamental e III) A previsão de pelo menos um órgão dotado de competência para o exercício desta atividade. CLÈVE, Clèmerson Merlin, ob. cit. P. 28 e segs. Sobre a importância da positivação dos direitos naturais para o desenvolvimento do controle de constitucionalidade e do constitucionalismo como u m todo Ver CAPPELLETTI, Mauro. ob. cit .p. 56 e segs.

[31] ENTERRIA, Eduardo Garcia de, La Constituicion como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1981, p.501 e segs. No mesmo sentido. MIRANDA, Jorge Teoria do Estado e da Constituição, Rio de Janeiro: Forense. 2002. p. 244 e 245.

[32] Ferdinand Lasalle, Sobre a essência da Constituição, 1862. Sob clara influência marxista, Lasalle desenvolve sua teoria sociológica da constituição.  Segundo esta, a Constituição ficaria adstrita aos fatores reais do poder. Caso não refletisse a estes, a Constituição e as leis em se, não passariam de uma mera folha de papel, não possuindo qualquer poder de conformar a realidade. MIRANDA, Jorge. Ob. cit. p. 341.

[33] KELSEN, Hans, Teoria Geral do direito e do Estado, São Paulo:Martins Fontes/ Brasília, Ed1990. P. 325 e segs.; e Teoria Pura do Direitos. São Paulo: Martins Fontes Ed., 1987,pag.64 e segs. 

Assuntos relacionados
Sobre o autor
Daniel Pacheco Avila

Procurador da Fazenda Nacional. Diretor do Centro de Altos Estudos da PGFN na 2ª Região. Mestrando em Finanças Públicas, Tributação e desenvolvimento na UERJ. Durante o ano de 2013 atuou como assessor do consultor jurídico do Ministério do Planejamento; Orçamento e Gestão. Entre 2012 e 2009 fui Procurador Seccional na Procuradoria da Fazenda em Itaboraí. Entre 2008 e 2009 atuei como representante do Ministério da Fazenda Junto ao CARF.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

AVILA, Daniel Pacheco. Matriz histórica do controle de constitucionalidade. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4750, 3 jul. 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/35172. Acesso em: 29 mar. 2024.

Publique seus artigos Compartilhe conhecimento e ganhe reconhecimento. É fácil e rápido!
Publique seus artigos