Sintetizam-se os diferentes marcos teóricos e as matizes ideológicas que ambientaram o surgimento do controle de constitucionalidade das leis.

Introdução

 A celebre decisão proferida em 1803, pelo então Chief Justice da Suprema Corte norte-americana John Marshal no caso Marbury Vs Madison, consagrou-se enquanto marco inicial da Doutrina do controle de constitucionalidade[1], sendo proclamada por Luis Roberto Barroso como “a mais célebre decisão judicial de todos os tempos”[2].

Com argúcia e clareza insuperáveis, Marshal contrapôs as Constituições rígidas às Constituições flexíveis, evidenciando enquanto pressuposto lógico da opção pela rigidez constitucional o Princípio da Supremacia da Constituição. Assim, ou a Constituição é lei fundamental e qualquer órgão jurisdicional frente ao exame de uma lei que com esta colida, deve considera-la nula, afastando-a, ou reduzir-se-ão as constituições escritas a absurdas tentativas de limitar um poder que é, por natureza, ilimitável.[3]

Consolidava-se, assim, o judicial review of legislation, o sistema difuso e concreto de fiscalização da constitucionalidade das leis, aclamado por toda doutrina como a principal garantia dos direitos e liberdades individuais, e reconhecidamente, um dos maiores contributos do constitucionalismo norte- americano ao Direito constitucional moderno.[4] Não obstante, observa Mauro Cappelletti:

“Se esta corajosa, decidida afirmação de John Marshal efetivamente iniciou, na América e no mundo, algo de novo e de importante, ela foi, porém, ao mesmo tempo, como já me parece ter exaustivamente demonstrado, não um gesto de improvisação, mas, antes, um ato amadurecido através de séculos de história; história não apenas americana, mas universal.”[5]

Cumpre concordar com o jurista italiano. Hoje, quando mesmo nas ciências exatas abandonam-se os dogmas da neutralidade e da pureza científica enquanto requisitos para cientificidade do conhecimento[6], não há como olvidarmos que determinados institutos apenas se consubstanciam de todo compreensíveis à luz da ambiência histórica em que foram forjados.

A transição do Estado absolutista para o Estado Liberal fomentou diversas teorias de limitação do poder. Cada qual, elaborada pelos mais renomados pensadores, refletiram as particularidades (históricas, filosóficas, sócio-econônicas e culturais) do Estado em que se originaram. Neste caldeirão de diferentes concepções de uma mesma ideia: a proteção dos direitos e garantias individuais dos homens, é que surgem e se desenvolvem o Constitucionalismo e com ele, o Controle de Constitucionalidade das leis[7].

 Nesta linha, para que possamos compreender com maior clareza as diversas modalidades e sistemas que o Controle de Constitucionalidade das leis pode apresentar, assim como os diferentes desígnios que lhe sustenta, parece-nos necessário assinalar, ainda que de forma breve pontual [8], as principais teorias que povoaram a ante-sala do surgimento do Controle de Constitucionalidade das leis.


2- A Proteção Contra o Estado: Nasce o Estado Liberal

Os séculos XVI e XVII consagraram a doutrina da soberania, dissipando a dispersão do poder medieval. Soberano é o Estado e o Estado é a monarquia absolutista. A expressão; L’ Etat cet moi, de Luiz XIV, imortalizaria a onipotência do rei na época. Visando à expansão de seu império e sob a égide da política econômica mercantilista, o monarca subsidiava as empresas e companhias de navegação, conferindo toda sorte de proteção à mais nova classe social emergente, a burguesia

Século XVIII, a classe burguesa firmara-se social e economicamente vitoriosa. Eram banqueiros, empresários e comerciantes. Construíam mansões, adquiriam títulos de nobreza, socorriam financeiramente a aristocracia perdulária e movimentavam a economia. Suportavam a carga do Estado, mas não tinham o direito de decidir sobre o destino deste Estado[9] , pois era próprio da ordem absolutista que não tivessem nada a decidir: eram súditos. O rei era o Estado. O Estado intervencionista, outrora fundamental para o resguardo e fortalecimento dos propósitos burgueses, agora representava o obstáculo da insegurança e incerteza. Formava-se uma esfera de interesses exterior ao Estado absolutista, uma esfera da própria sociedade e, uma vez ocupado os espaços privados, voltava-se para o público e demandava à participação.

Esta societeé inflamada pelo jusnaturalismo-racionalista que reconhecia ao homem direitos inerentes a sua natureza e anteriores ao Estado, não almejava que este lhe concedesse proteção. Exigia por proteção contra o Estado. É no escopo de realizar a limitação do poder estatal com fins a garantir[10] o respeito aos direitos e liberdades individuais da sociedade,[11] positivando-os em um documento normativo, que surge e se desenvolve o Constitucionalismo.


3 - A experiência Inglesa:  Edward Coke, Jonh Locke e Bolingbroke

 Na Inglaterra, ainda no Século XVII, antes que o iluminismo Francês consagrasse a lei como soberana criação da vontade racional, a necessidade de impor limites ao poder Estatal, salvaguardando direitos inerentes à natureza humana, já havia formulado o precedente imediato do controle judicial de constitucionalidade das leis[12].

Vigorava, na doutrina Inglesa, a concepção de que a lei não era criada, mas apenas declarada pela vontade do parlamento ou do soberano.A common law, lei prevalente à statutory law, (lei escrita), podia somente ser complementada pelo legislador, sem, no entanto, ser violada por este.[13] Em sua Luta contra o absolutismo do Rei Jame I Stuart e propugnando pela extensão das cartas de franquia medievais[14] a todos os Ingleses, o Juiz Sir Edward Coke, entendia ser da competência dos juízes defender o povo contra o arbítrio do parlamento e do próprio soberano. Neste intuito, poderia o juiz, zelando pela supremacia da common law, desconsiderar as leis que lhe fossem contrárias[15].

A doutrina encampada por Sir Coke predominou, por algumas décadas, na Inglaterra e em suas colônias, sendo afastada com advento da Revolução Gloriosa (1688) e a conseqüente afirmação da constituição costumeira e flexível, consagrando-se a supremacia do parlamento, sistema ainda vigente na Inglaterra. Sua filosofia, entretanto, sedimentaria na ex-colônia Norte-Americana os pilares do judicial review of legislatation .   

A experiência Constitucional inglesa exerceria marcante influência sobre a principal questão a qual se dedicaram os pensadores da época: a limitação do poder Estatal. Dentre outros[16], se faria sentir na obra daquele que é considerado “o pai do liberalismo” e da concepção de limitação do poder, John Locke.

Inspirado nos efeitos constitucionais da revolução de 1688[17], Locke elabora um modelo contractualista de Estado, fundamentado na tutela dos direitos naturais de segurança, liberdade e propriedade. Neste objetivo reside não só seu fundamento, mas também o seu limite. Assim, concebe, pioneiramente, um sistema de Separação de Poderes[18],visando através do mútuo equilíbrio, concretizar a limitação do poder Estatal. Sustenta, ainda, que a nenhum destes poderes seria permitido violar os direitos naturais, sob pena de violar a legitimidade do próprio Estado e autorizar o exercício do direito de insurgência[19].

É importante observar que o princípio da Separação de poderes, em seus primórdios na doutrina Inglesa , nada tinha do caráter rígido e absoluto que adquiriu, no resto da Europa, após a revolução Francesa. No início do século XVIII, o escritor político Bolingbroke defendia, que para a manutenção do equilíbrio, a independência recíproca entre os órgãos constitucionais atuaria como pré-requisito para a sua interdependência e recíproco controle[20]. Desta forma, no intuito de manter o equilíbrio entre os poderes, concebe um sistema de separação de poderes impregnado por limites internos, que visa a impedir que algum destes sobreponha-se aos demais, tornado-se arbitrário e soberano. Este ideal de matriz liberal, posteriormente encampado por Beijamin Constant[21], seria desenvolvido nos Estados Unidos, dando origem ao moderno sistema de freios e contrapesos.

Isto posto, insurge uma pergunta: Como o princípio da Separação dos poderes adquiriria a matriz democrática, que o tomando como um mecanismo a assegurar a soberania da lei, afastara da Europa até o início do século XX, a doutrina de controle judicial de constitucionalidade das leis, considerando-a uma discrepância antimajoritária, uma excentricidade americana? Para a resposta de tal indagação, cumpre empreendermos a breve análise de alguns pensadores franceses do período da Ilustração.


4 - Da soberania do povo à Supremacia da Constituição: Rousseau e Sieyès

Ao contrário do movimento ocorrido na Inglaterra,[22] a Revolução Francesa pretendia romper totalmente com os privilégios estamentais do sistema monárquico, criar uma nova ordem sobre os direitos naturais dos indivíduos e edificar um novo Estado. É na construção deste novo Estado que se destaca a teoria política de Rousseau.

Para dissolver o ancien régine, não bastava assegurar aos cidadãos o direito de liberdade e de propriedade, era preciso reconhecer que todos os homens nasciam iguais em direito e obrigações. E se este binômio, igualdade – liberdade, é inerente à natureza humana, somente através de um contrato social - consciente , voluntário , associativo e unânime-  os homens poderiam prescindir de parte de suas liberdades individuais em prol de uma liberdade coletiva convencional, legitimando a criação do Estado. A partir desta premissa, Rousseau transpõe a liberdade enquanto autonomia, no plano individual, para a liberdade como soberania popular, apontando à lei enquanto o veículo de expressão da vontade da maioria. [23]

 A lei jamais seria desigual, posto que é geral e abstrata[24], tão pouco seria arbitrária, pois é fruto da vontade geral. Por via de conseqüência, a melhor forma de garantir o respeito aos direitos dos cidadãos é conferir ao poder legislativo, responsável pela elaboração das leis, soberania absoluta, concebendo-se, como o fez Montesquieu[25], um modelo de separação de poderes rígido, com a principal função, de impedir qualquer interferência ilegítima dos demais poderes sobre a incontrastável vontade da maioria: as leis.

Ao erigir à vontade geral ao status de condição de legitimidade do poder político, as premissas filosóficas rousseaunianas exerceram irrefutável influência sobre o pensamento político contemporâneo, sedimentando os alicerceis do conceito de Estado Democrático. Sustentam, ainda, o sentimento refratário a qualquer forma de controle das leis, atribuindo à sua natureza contramajoritária, um caráter ilegítimo. Não obstante, ao elevar a vontade da maioria, à condição de dogma incontestável, identificando a lei como único ato estatal soberano[26], acaba por possibilitar que uma maioria ocasional suprima os direitos da minoria, sendo este o principal foco de seus críticos, que lhe apontam como subsidiária de regimes totalitários[27].

Sem embargo, conforme se denota no próprio pensamento de Rousseau, a manifestação da vontade geral não se esgota nas leis. Estas são, em última análise, emanações do poder político Estatal. É precípuamente na formação deste Estado, ao estabelecer o Contrato Social, que a vontade geral consagra-se enquanto fundamento da legitimidade do poder político.

A partir desta ideia é que se desenvolve, nos alvores da Revolução Francesa, a obra do padre Emmanuel Joseph Sieyès, que almeja conciliar o ideal democrático de soberania popular, com o de matriz liberal de limitação do poder. Neste intuito, identifica dois momentos de manifestação da vontade geral, propondo um modelo de democracia dual em que se distinguem em um primeiro nível o poder constituinte, e, em um segundo nível um poder constituído.

Em um primeiro momento, o povo soberano estabeleceria o contrato social, elaborando através do poder constituinte a constituição. Este poder não conheceria qualquer limitação jurídica a não ser o direito natural. Já em um segundo momento, o poder constituído manifestaria a vontade geral, dentro dos limites estatuídos pelo poder constituinte.[28] Assim, Sieyès promove à junção entre os pensamentos de matriz democrática de Rousseau, com as ideias de matriz liberal de Locke, identificando na supremacia da constituição, o limite jurídico estabelecido pelo próprio povo - a sua vontade permanente - , para as posteriores manifestações da soberania popular corporificadas nas leis.

Sob a força destes argumentos, em caloroso discurso pronunciado na Convenção Nacional de 18 de Termidor do ano III da República, o autor defende que a observância de tais limites não poderia ficar condicionada à boa vontade e coerência do legislador. Para que a supremacia da Constituição se concretize e ganhe efetividade faz-se imprescindível à instituição de um órgão que vise garanti-la. Desta forma, propugna pela a criação de um Tribunal Constitucional responsável por refrear o ímpeto de eventuais maiorias irresponsáveis. [29]

A compreensão da Constituição como o instrumento jurídico (formal e escrito) que positiva e fundamenta-se nos direitos e liberdades individuais; o reconhecimento que esta ocupa o epicentro do ordenamento jurídico, sendo dotada de Supremacia e rigidez; e a previsão de um órgão com competência para efetivar e garantir esta supremacia. Nos pensamentos de Sieyès do final do século XVIII , já vislumbravam-se presentes  os pressupostos[30] para o do controle judicial de constitucionalidade das leis. Do outro lado do Atlântico, na recente Federação dos Estados Unidos da América,  a primeira constituição escrita do mundo (1787) nasce enquanto ato fundador do novo Estado, criando a conjuntura política propícia para que tais premissas germinassem e dessem origem ao sistema judical review. Na Europa todavia, o instituto aguardaria, ainda, por mais de um século para enfim florescer nos diversos ordenamentos jurídicos.


5 - A constituição enquanto norma fundamental: a solução de Kelsen

 Podemos destacar duas principais razões que contribuíram para que Controle de Constitucionalidade Leis tenha permanecido tanto tempo ausente do continente Europeu. 1) A Teoria de Rousseau repercutira por todo continente europeu, sedimentando à ideia da lei como intrinsecamente boa e afirmando a supremacia do legislador. 2)Na época, faltava um sentimento de Constituição que a compreendesse como uma norma jurídica[31]. No ano de1862, em célebre conferencia proferida em Berlim, Ferdinand Lasalle imortalizaria o conceito reducionista com que a carta magna era compreendida: Uma mera folha de papel[32]

 Apenas no primeiro pós-guerra,através do gênio e do rigor metodológico incomparável de Hans Kelsen, a Europa conheceria sua primeira experiência com um sistema de fiscalização de constitucionalidade das leis.

Nos antípodas da construção de Lassale, Kelsen desenvolve sua teoria a partir da total separação entre a deontologia ( o deve ser), onde se inclui o direito, e a ontologia (o ser), com o escopo de conferir à ciência do direito um método e um objeto próprios. Assim, configura o ordenamento jurídico como uma pirâmide normativa, na qual o fundamento de validade de uma norma, somente poderia assentar em outra norma superior. Esta estrutura hierárquica de diferentes graus de criação do direito tem em seu ápice uma norma fundamental, a constituição.[33] À constituição caberia regular a produção das demais normas jurídicas, funcionando como parâmetro de validade das leis.

No intuito de salvaguardar a supremacia da constituição enquanto norma fundamental, preservando a coerência e a higidez de todo o ordenamento jurídico desenvolve o sistema concentrado e abstrato de controle de constitucionalidade das leis, consagrado inicialmente na constituição da Áustria de 1920; e que viria a se difundir pela maioria dos ordenamentos europeus e até mesmo fora da Europa após a Segunda Guerra Mundial.  


Autor

  • Daniel Pacheco Avila

    Procurador da Fazenda Nacional. Diretor do Centro de Altos Estudos da PGFN na 2ª Região. Mestrando em Finanças Públicas, Tributação e desenvolvimento na UERJ. Durante o ano de 2013 atuou como assessor do consultor jurídico do Ministério do Planejamento; Orçamento e Gestão. Entre 2012 e 2009 fui Procurador Seccional na Procuradoria da Fazenda em Itaboraí. Entre 2008 e 2009 atuei como representante do Ministério da Fazenda Junto ao CARF.

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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

AVILA, Daniel Pacheco. Matriz histórica do controle de constitucionalidade. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4750, 3 jul. 2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/35172>. Acesso em: 22 out. 2018.

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