INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por escopo a análise da utilização da psicografia como meio de prova documental no processo penal brasileiro sob o prisma constitucional, tendo em vista os diversos casos públicos em que a mensagem enviada por alguém que já faleceu foi considerada decisiva na absolvição de acusados.
Sem adentrar ao mérito de questões filosóficas, ideológicas e/ou religiosas, se faz mister a análise dos argumentos de renomados juristas que já se posicionaram acerca do tema, favoráveis e contrários.
Inicialmente, será apresentado um estudo dirigido ao instituto das provas no processo penal, bem como a análise legal e doutrinária de cada uma daquelas reconhecidas pela legislação processual.
Posteriormente, alguns conceitos inerentes à mediunidade e a psicografia serão demonstrados, além de um breve estudo histórico dos temas, para que o leitor possa compreender o que é a psicografia e qual seu principal objetivo, com base no entendimento de renomados estudiosos acerca do assunto.
Por fim, para uma melhor compreensão do complexo assunto, serão analisados dois dos nove casos públicos em que a “mensagem do além” figurou como meio de prova e foi decisiva para a absolvição dos acusados, na história do judiciário brasileiro.
DAS PROVAS NO DIREITO PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO
Conceito de prova e considerações iniciais.
A palavra prova, do latim “probatio”, advinda do verbo “probare”, significa: verificar, inspecionar, examinar, aprovar, argumentar ou confirmar.
Nas palavras de Vicente Greco Filho, “prova é todo elemento que pode levar o conhecimento de um fato a alguém”[1].
Assim, pode-se dizer, em âmbito processual, que prova é o meio pelo qual a parte atesta a veracidade de um fato que alega.
Em sede criminal, a prova é elemento essencial para que o juiz possa formar sua convicção e proferir seu “decisum”. Neste sentido, para que haja condenação do acusado, por exemplo, deverá haver certeza do magistrado quanto à culpa do réu. Caso inexista esta certeza, o réu deverá ser absolvido, ante a insuficiência do conjunto probatório.
Fernando Capez leciona que:
Sem dúvida alguma, o tema referente à prova é o mais importante de toda a ciência processual, já que as provas constituem os olhos do processo, o alicerce sobre o qual se ergue toda a dialética processual. Sem provas idôneas e válidas, de nada adianta desenvolverem-se aprofundados debates doutrinários e variadas vertentes jurisprudenciais sobre temas jurídicos, pois a discussão não terá objeto[2].
Neste sentido, o Código de Processo Penal, em seu artigo 155, disciplina como o magistrado formará sua convicção:
O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente[3].
Nessa esteira, deve o magistrado buscar a verdade no processo. Contudo, nas palavras de Guilherme de Souza Nucci:
É preciso destacar que a descoberta da verdade é sempre relativa, pois o que é verdadeiro para uns, pode ser falso para outros. A meta da parte, no processo, portanto, é convencer o magistrado, através do raciocínio, de que a sua noção da realidade é correta, isto é, de que os fatos se deram no plano real exatamente como está escrito em sua petição. Convencendo-se disso, o magistrado ainda que possa estar equivocado, alcança a certeza necessária para proferir a decisão[4].
Sendo certo que o magistrado deve buscar a verdade no processo, este também poderá requisitar determinada prova de ofício, como preconizado no artigo 156 e incisos do Código de Processo Penal:
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante[5]
Nesse mesmo sentido, ensina José Frederico Marques:
Cumpre ao magistrado cingir-se às provas que se lhe deparam no processo, muito embora tenha poderes e faculdades para determinar a produção dos meios probatórios que entenda úteis à descoberta da verdade[6].
Com efeito, verifica-se que a prova trazida ao processo é elemento essencial para que o magistrado possa julgá-lo de maneira justa e, ainda, possa fundamentar sua sentença, sob pena de nulidade, conforme reza o artigo 93, IX da Magna Carta:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;[7]
Objeto da prova
Também conhecido como “thema probandum”, pode ser definido como todo fato, acontecimento ou alegação referente ao processo, que mereça ser demonstrado ao magistrado para que, consequentemente, possa formar sua convicção para futura decisão.
Conceituando o tema, assim se expressa José Frederico Marques:
Como o juiz se presume instruído sobre o direito a aplicar, os atos instrutórios só se referem à prova das “quaestiones facti”. O juiz deve conhecer o Direito, obrigação essa que é elementar para o exercício da jurisdição (“jura novit curia”). Donde se segue que, abstratamente falando, constitui objeto de prova tão só o que diz respeito às questões de fato surgidas no processo[8].
Constata-se, pois, que nem todos os fatos necessitam de prova. Via de consequência, fatos que não dizem respeito ao deslinde da causa, não devem ser submetidos à atividade probatória.
A bem da verdade, somente os fatos relevantes necessitam de prova, conforme ensina o professor Vicente Greco Filho: “Além de pertinentes, só devem ser provados os fatos relevantes, que são os que podem influir, em diferentes graus, na decisão da causa (...)”[9].
Existem, ainda, os fatos que independem de prova, quais sejam: fatos axiomáticos ou intuitivos, que são aqueles que são evidentes; fatos notórios, que são aqueles que são de conhecimento da sociedade; presunções legais, que são as conclusões decorrentes da lei; fatos inúteis, que são os fatos que não influenciam na solução da causa.
Contudo, em processo penal, a “contrariu sensu” da área cível, os fatos incontroversos, admitidos pelas partes, estão sujeitos à instrução probatória, sendo certo que o magistrado não está vinculado a aceitar o argumento de que as partes se afirmam contestes, podendo requerer prova daquilo que lhe pareça controverso.
Ademais, para que sejam produzidas provas processuais, existem alguns requisitos, cumulativos, quais sejam: admissibilidade, não podendo ser contrárias ao ordenamento jurídico; pertinência, devendo ter relação ao processo; concludência, visando esclarecer uma questão controvertida; passível de realização, devendo ser possíveis a produção das provas.
Caso a prova não esteja em conformidade com o mencionado anteriormente, poderá ser denegada, nas palavras de Fernando Capez:
(...) se o fato não se inclui entre aqueles que independem de prova, mas, por outro lado, o meio pretendido seja admissível, pertinente, concludente e possível, a prova não poderá ser denegada, sob pena de manifesta ilegalidade, corrigível via correição parcial, dado o “error in procedendo”[10]
Em apertada síntese, o objeto da prova são os fatos pertinentes, relevantes, e não submetidos à presunção legal.
Meios de prova
Meios de prova, como ensina Mirabete “(...)são as coisas ou ações utilizadas para pesquisar ou demonstrar a verdade (depoimentos, perícias etc.)”[11]. Neste sentido, meios de prova é tudo aquilo que sirva para a formação da convicção do magistrado a respeito da veracidade do fato alegado. Abrangendo, pois, todos os elementos históricos inerentes ao fato ou circunstância apontada.
O Código de processo penal traz os seguintes meios de prova: exame de corpo de delito e outras perícias, o interrogatório do acusado, a confissão, as perguntas ao ofendido e as testemunhas, o reconhecimento de pessoas ou coisas, a acareação, os documentos e a busca e apreensão.
Todavia, um dos princípios que regem as normas do direito processual penal brasileiro é o da verdade real, por este princípio tem-se que não deverá existir qualquer limitação a produção de provas, de maneira que se conclui que o rol constante na lei processual é meramente exemplificativo. É o que explica Vicente Greco Filho: “Outros, porém são admissíveis, desde que consentâneos com a cultura do processo moderno, ou seja, que respeitem os valores da pessoa humana e a racionalidade”[12].
Do exame de corpo de delito e outras perícias
É o exame realizado por peritos nos crimes que deixam vestígios materiais, também chamados de “delicta facti permanentis”, sendo impossível sua realização nos delitos que não deixam vestígios “delicta facti transeuntis”. Na lição de José Frederico Marques:
O exame de corpo de delito é o meio ou o instrumento da verificação do “corpus delicti”, e o termo com que se documenta, devidamente, a investigação para esse fim levada a efeito[13].
O exame de corpo de delito poderá ser realizado de maneira direta ou indireta. Exame de maneira direta é aquele realizado no próprio corpo vitimado pelo delito, como por exemplo, o cadáver, vítima de homicídio. Exame de maneira indireta é aquele elaborado de acordo com a convicção do perito, após ouvir pessoas que presenciaram o fato criminoso. Destarte, esta segunda maneira deverá ser realizada subsidiariamente, sempre que impossível o exame de maneira direta, sob pena de nulidade.
Nesse diapasão, caso inexista a possibilidade da realização do exame de corpo de delito, em decorrência do desaparecimento dos vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta, conforme literalidade do artigo 167 do Código de Processo Penal: “Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”.
Por fim, o exame de corpo de delito é realizado por peritos oficiais, via de regra, em sua falta “por duas pessoas idôneas, escolhidas de preferência as que tiverem habilitação técnica”, conforme disposto no artigo 159 do Código de Processo Penal.
Do interrogatório do acusado
Do latim “interrogare” (“inter”, entre, e “rogare”, pedir), é o momento em que o magistrado questiona e ouve o réu. Sobre o tema, ensina Fernando Capez:
É o ato judicial no qual o juiz ouve o acusado sobre a imputação contra ele formulada. É ato privativo do juiz e personalíssimo do acusado, possibilitando a este último o exercício da sua defesa, da sua autodefesa[14]
O interrogatório do acusado poderá ser realizado não só durante a fase processual, mas também no inquérito policial, no auto de prisão em flagrante, no Tribunal do Júri.
O interrogatório é constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos. Para a realização do interrogatório, o magistrado deverá observar os temas das perguntas, observando o disposto no artigo 187 do Código de Processo Penal, “ipsis litteris”:
O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos.
§ 1o Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais.
§ 2o Na segunda parte será perguntado sobre:
I - ser verdadeira a acusação que lhe é feita;
II - não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela;
III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta;
IV - as provas já apuradas;
V - se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas;
VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido;
VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração;
VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa[15].
Imperioso destacar que no interrogatório deverá estar presente o defensor do acusado, constituído ou nomeado. E, ainda, o direito de conversar com seu defensor antes da audiência deverá ser preservado.
Em se tratando de interrogatório, é certo que poderá o acusado exercer seu direito ao silêncio, permanecendo calado diante do interrogatório. Garantia constitucional inclusive, tutelada no inciso LXIII do artigo 5º da Constituição Federal, transcrito abaixo:
o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;[16]
Entrementes, ao contar sua versão dos fatos, o acusado certamente fornecerá ao magistrado elementos essenciais para a instrução, podendo, inclusive, refutar todos os fatos a ele imputados.
Da confissão
Pode ser definida como o aceite voluntário do acusado à acusação que lhe é imputada.
A confissão poderá ser simples, quando o acusado reconhece o cometimento de uma única infração penal; qualificada, quando além de reconhecer a infração, opõe um fato impeditivo ou modificativo, como, por exemplo, uma excludente de antijuridicidade; complexa, quando o acusado reconhece mais de uma infração penal; judicial, quando realizada no curso do processo judicial; extrajudicial, aquela realizada em inquérito policial, ou fora do processo; explícita, quando o acusado reconhece de forma espontânea a prática da infração penal e, ainda, implícita, quando o acusado procura minimizar os efeitos causados pela infração penal.
Para Fernando Capez, são fatores determinantes para realização da confissão:
(...) destacam-se o remorso, a possibilidade de abrandar o castigo, a religião, a vaidade, a obtenção de certa vantagem, o altruísmo (representado pelo amor fraterno, paterno etc.), o medo físico, o prazer da recordação etc[17].
Vale salientar a limitação ao convencimento do juiz na apreciação desta prova, isso porque a exposição de motivos do Código de Processo Penal aduz que referida prova não constitui, obrigatoriamente, prova plena da culpabilidade. Portanto, deverá ser sopesada junto ao conjunto probatório, se estiver em consonância com este último.
Das testemunhas
Advinda do latim “testari”, testemunhar significa declarar, revelar, confirmar. A prova testemunhal está prevista no art. 203 do Código de Processo Penal e de acordo com Guilherme de Souza Nucci, testemunha é:
Testemunhas são pessoas que depõem sobre fatos, sejam eles quais forem. Se viram ou ouviram dizer, não deixam de ser testemunhas, dando declarações sobre a ocorrência de alguma coisa. A pessoa que presencia um acidente automobilístico, por exemplo, narra ao juiz os fatos, tais como se deram na sua visão. Lembremos, sempre, que qualquer depoimento implica uma dose de interpretação indissociável da avaliação de quem o faz, significando, pois, que, apesar de ter visto, não significa que irá contar, exatamente, o que e como tudo ocorreu[18].
Dentre as características da prova testemunhal estão a judicialidade, ou seja, deverá ser produzida em juízo; a oralidade, pois o testemunho deverá ser prestado de maneira verbal; a objetividade, expondo fatos relevantes, sem emissão de juízos ou valores acerca dos fatos; a retrospectividade, pois não poderá depor sobre fatos futuros, somente o que presenciou; a imediação, que significa relatar aquilo que captou através de seus sentidos e, por fim, a individualidade, já que o testemunho será prestado de maneira isolada de outros testemunhos.
Dentre os deveres da testemunha destacam-se o comparecimento em local determinado, a identificação anterior ao depoimento, prestar as informações que lhe foram solicitadas e dizer a verdade, sob pena de cometer o crime de falso testemunho.
Do reconhecimento de pessoas e coisas
É o ato pelo qual alguém deverá analisar e, se for o caso, confirmar a identidade de uma pessoa ou coisa que é exibida. O procedimento para o reconhecimento de pessoas e coisas está previsto entre os artigos 226 e 228 do Código de Processo Penal.
Nos ensinamentos de Fernando da Costa Tourinho Filho, para que o reconhecimento seja realizado, se faz necessária uma fusão entre uma imagem presente com uma imagem pretérita:
No reconhecimento há a fusão de uma percepção presente com outra pretérita. A pessoa que procede ao reconhecimento faz uma evocação à reminiscência e procura ver a semelhança entre aquela figura guardada na memória e aquela que lhe é apresentada. Às vezes a memória não é boa, Por outro lado, quanto mais passa o tempo, mais se distancia a lembrança, o que dificulta seriamente o reconhecimento[19].
O reconhecimento, doutrinariamente, subdivide-se em imediato, quando é realizado de pronto, sem maiores reflexões; mediato, quando o reconhecedor necessita de uma análise mais profunda para concluir; analítico, quando o reconhecedor, após, recordar os fatos pretéritos, necessita examinar detalhes da coisa ou pessoa; mediante recordação mental, quando não se lembra com riqueza de detalhes do fato passado e necessita de alguns dias para chegar ao resultado final; direito que é realizado de maneira visual ou auditiva ou indireto, através fotografias, vídeo, sons etc.
Da acareação
Pode ser definido como o confronto entre pessoas com depoimentos conflitantes acerca do mesmo tema. Para Fernando Capez, a acareação é um ato processual que tem por objetivo ofertar ao julgador o conhecimento necessário sobre a verdade fática:
Ato processual consistente na colocação face a face de duas ou mais pessoas que fizeram declarações substancialmente distintas acerca de um mesmo fato (pode ser entre testemunha e testemunha, acusado e acusado, testemunha e vítima etc.), destinando-se a ofertar ao juiz o convencimento sobre a verdade fática, reduzindo-se a termo o ato de acareação (art. 229, parágrafo único). A acareação poderá ser feita a requerimento de qualquer das partes ou ex officio, por determinação da autoridade judiciária ou da polícia[20].
Dentre os pressupostos da acareação destacam-se a necessidade de que os acareados tenham sido previamente ouvidos e que haja conflito entre os depoimentos colhidos, para que possa justificar a determinação de tal ato.
Dos documentos
De acordo com a definição legal, prevista no artigo 232 do Código de Processo Penal, consideram-se documentos “quaisquer escritos, instrumento ou papéis, públicos ou particulares”.
Para Guilherme de Souza Nucci, documento “é toda base materialmente disposta a concentrar e expressar um pensamento, uma ideia ou qualquer manifestação de vontade do ser humano[21]”. Nessa esteira, podem ser considerados como documentos: escritos, fotos, fitas de vídeo e som, desenhos, esquemas, gravuras, disquetes, CDs, dentre outros.
Convém anotar que, por força do que dispõe o artigo 233, “caput”, do Código de Processo Penal, o juiz não poderá admitir a juntada de documentos obtidos por meios criminosos, entendimento este trazido pela Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, que veda a utilização de provas derivadas de provas ilícitas.
Ademais, é certo que, para que seja utilizado como meio de prova, o documento deverá ter sua autenticidade comprovada, para que haja certeza de que o documento provém do autor nele indicado.
Provas ilícitas e ilegítimas
Provas ilícitas são aquelas inadmissíveis em sede processual, conforme disposto no artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
Para Fernando Capez, provas ilícitas são aquelas produzidas mediante a prática de crime ou contravenção ou as leis:
(...) serão ilícitas todas as provas produzidas mediante a prática de crime ou contravenção, as que violem normas de Direito Civil, Comercial ou Administrativo, bem como aquelas que afrontem princípios constitucionais. Tais provas não serão admitidas no processo penal[22]
E caso uma prova seja juntada ao processo criminal, a consequência está prevista no artigo 157 da lei processual, que impõe o desentranhamento da prova, ou seja, sua retirada compulsória.
No que concerne as provas ilegítimas, é certo que esta viola normas de natureza processual, sendo igualmente vedadas.
Neste sentido, também leciona Fernando Capez:
Assim, será considerada prova ilegítima: o documento exibido em plenário do Júri, com desobediência ao disposto no art. 479, caput (CPP); o depoimento prestado com violação à regra proibitiva do art. 207 (CPP) (sigilo profissional) etc[23].
Via de consequência, as provas produzidas em caráter de substituição serão nulas e ilegítimas, não podendo ser sopesadas no momento do julgamento pelo magistrado, conforme disciplina o artigo 564, inciso III, alínea b, do Código de Processo Penal.
Conclui-se, portanto, que a prova ilícita ofende norma de direito material ou princípio constitucional, por outro lado a prova ilegítima viola norma de direito processual. Ademais, é certo que a prova ilícita será obtida em um momento anterior à fase processual, enquanto que a prova ilegítima é obtida no momento de sua produção, durante a fase processual.
