IV - A aplicação do dever de mitigar o prejuízo na defesa do Estado: uma decorrência da prerrogativa da independência funcional.

A responsabilidade civil do Estado prevista nos arts. 37, §6º, da CR e no art. 43 do Código Civil tem natureza extracontratual[40].

Art. 37, § 6º, da CR - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Art. 43 do CC/2002. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

A teoria do dever de mitigar o prejuízo, embora seja muito discutida no direito brasileiro na esfera contratual, pode plenamente ser aplicada para a responsabilidade extracontratual, pois decorre do princípio da boa-fé objetiva e da teoria do abuso de direito.

Na defesa do Estado, o tema ganha enorme projeção porque inúmeras serão as repercussões possíveis em sede de demandas de reparação. Basta pensar no simples exemplo de o Estado ser demandado eventualmente pelo fato de um médico, servidor público estadual, por um determinado erro no procedimento, causar uma lesão em determinado paciente. O tratamento para a vítima recomendado por outra equipe médica não foi seguido pelo paciente o que agravou a lesão e evitou, eventualmente, uma cura possível. Neste exemplo singelo, seria perfeitamente possível, em sede de defesa estatal, sustentar que houve quebra do dever legal de cooperação, dever anexo decorrente da boa-fé objetiva, para diminuir eventual indenização a ser paga pelo Estado.

O princípio da boa-fé objetiva é perfeitamente aplicável em sede de responsabilidade civil do Estado. Aliás, a própria exposição de motivos do Código Civil de 2002 expõe a inexistência de separação absoluta entre o direito público e o direito privado. Há, em verdade, dinamismo e complementaridade:

“20. Finalmente, não posso deixar sem reparo a manutenção no Código Civil dos dispositivos referentes às pessoas e bens públicos.

Não há razão para considerar incabível a disciplina dessa matéria no âmbito da Lei Civil. Não se trata de apego a uma concepção privatista do Direito Administrativo, que está bem longe das conhecidas posições do autor desta Exposição, mas reflete, antes de mais nada, a compreensão da Filosofia e Teoria Geral do Direito contemporâneo, as quais mantêm a distinção entre direito Público e Privado como duas perspectivas ordenadoras da experiência jurídica, considerando-os distintos, mas substancialmente complementares e até mesmo dinamicamente reversíveis, e não duas categorias absolutas e estanques.

Abstração feita, porém, desse pressuposto de ordem teórica, há que considerar outras razões não menos relevantes, que me limito a sumariar. A permanência dessa matéria no Código Civil, além de obedecer à linha tradicional de nosso Direito, explica-se:”[41] (grifo nosso)

Sobre o tema, Antônio Junqueira de Azevedo também emitiu parecer a corroborar essa tese:

27. A boa-fé objetiva, portanto, não somente como cânone hermêutico, mas também como limite ao exercício de posições subjetivas (direitos, faculdades, poderes, pretensões e ações), evitando seu uso anormal, vigora no campo do Direito Administrativo e no campo do Direito Tributário. O tema mereceu estudo do Professor Jesús González Pérez, em monografia específica (de 1983) sobre o princípio da boa-fé no Direito Administrativo e foi objeto de painel especial nas Jornadas da Associação Henri Capitant, de 1992. Todo sujeito de direito deve agir conforme a boa-fé objetiva, seja pessoa natural ou jurídica, seja pessoa de direito privado ou de direito público, seja, enfim, mero órgão da administração[42].

Somente é possível pensar em inovações em matéria de defesa por parte dos Procuradores do Estado com a prerrogativa indissociável da independência funcional e a garantia de não ser constrangido em sua atuação por qualquer esfera de poder.

Em Pernambuco, constata-se que o art. 29, I, da Lei Complementar estadual 02/90 permite uma defesa plena do Estado em questões dessa natureza:

Art. 29 - São prerrogativas dos Procuradores do Estado:

I - não ser constrangido, por qualquer modo ou forma, a agir em desconformidade com a sua consciência ético-profissional; (...)

Somente com a independência funcional, o Procurador do Estado pode realizar uma efetiva defesa do Estado e inovar em matéria de defesa.


V - Conclusões

1. O dever de mitigar o prejuízo (duty to mitigate the loss) aplica-se ao direito brasileiro como decorrência do princípio da boa-fé objetiva e da teoria do abuso de direito.           Há uma imposição de atuação por parte do credor. A inércia e posterior exigência de reparação da totalidade do dano quando no caso concreto é possível evitar o incremento lesivo configura abuso de direito em sede de responsabilidade civil por violação do dever anexo de colaboração. 

2. Embora comumente tenha sido aplicado à responsabilidade contratual, é perfeitamente possível a utilização da teoria para a responsabilidade extracontratual. O art. 187 do CC/02 conceitua o ilícito do abuso de direito, a base do duty to mitigate the loss no direito brasileiro. Ao se interpretar o dispositivo em conjunto com o art. 927, caput, do CC/02, percebe-se ser perfeitamente possível a extensão da aplicação da teoria para a responsabilidade extracontratual.

3. O dever de mitigar o prejuízo é uma importante ferramenta na defesa do Estado em sede de responsabilidade extracontratual por ampliar de maneira significativa a possibilidade de redução das indenizações.


VI - Referências Bibliográficas

ASSIS, Olney Queiroz. Princípio da autonomia da vontade X princípio da boa-fé (objetiva): uma investigação filosófica com repercussão na teoria dos contratos. Boletim de Doutrina ADCOAS. São Paulo. v.8. n.3. fev. 2005.

ATIYAH, Patrick Selim e SMITH, Stephen Alexander. Atiyah’s introduction to the law of contract. 6ª ed. Oxford: Clarendon. 2005.

AZEVEDO, Antônio Junqueira de. A boa-fé na formação dos contratos. Revista de Direito do Consumidor. n. 3. set./dez. São Paulo. 1992.

_______. Contrato de distribuição por prazo determinado com cláusula de exclusividade recíproca. Configuração de negócio per relationem na cláusula de opção de compra dos direitos do distribuidor pelo fabricante e consequente restrição da respectiva eficácia. Exercício abusivo do direito de compra, equivalente a resilição unilateral, sem a utilização do procedimento pactuado com violação da boa-fé objetiva. Novos Estudos e Pareceres de Direito Privado. São Paulo: Saraiva. 2009.

_______. Insuficiência, deficiências e desatualização do projeto de Código Civil (atualmente, Código aprovado) na questão da boa-fé objetiva nos contratos. Estudos e Pareceres de Direito Privado. São Paulo: Saraiva. 2004.

_______. Nulidade parcial de ato normativo. Lei parcialmente inconstitucional. Utile per inutile non vitiatur. Certeza e segurança jurídica. Eficácia ex nunc de jurisprudência quando há reviravolta de jurisprudência consolidada. Aplicação de boa-fé objetiva ao Poder Público. Novos Estudos e Pareceres de Direito Privado. São Paulo: Saraiva. 2009.

BANDINELLI, Lucia. L'evoluzione interpretativa della clausola generale di buona fede nella dinamica del comportamento contrattuale. Rassegna di Diritto Civile. Napoli. n.3, 2004.

BRASIL. Código Civil (2002). Código civil brasileiro e legislação correlata. 2ª ed., Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas. 2008.

CORBIN, Arthur Linton e PERILLO, Joseph M. Corbin on contracts: damages. v. 11. Newark: LexisNexis, 2005.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo: Atlas, 2007.

DIAS, Daniel Pires Novaes. O duty to mitigate the loss no direito civil brasileiro e o encargo de evitar o próprio dano. Revista de Direito Privado. v. 45. ano 12. São Paulo: RT. 2011.

DISTASO, Nicola. Le obbligazioni in generale. Torino: UTET. 1970.

FARNSWORTH, Edward Allan. Contracts. 3ª ed. New York: Aspen Law. 1999.

FRADERA, Vera Maria Jacob de. Pode o credor ser instado a diminuir o próprio prejuízo? RTDC. v. 19. Rio de Janeiro: Padma. 2004.

HANOTIAU, Bernard. Régime juridique et partie de l’obligation de modérer le dommage dans les ordres juridiques nation aux et le droit du commerce international. RDAI. n. 4. Paris. 1987.

LAUDE, Anne. L’obligation de minimiser son propre dommage existe-t-elle en droit privé français? Petites Affiches. v. 232. Paris. 2002.

LE PAUTREMAT, Solène. Mitigation of damage: a French perspective. International and Comparative Law Quarterly. V. 55, Londres. 2006.

LOPES, Christian Sahb Batista. A mitigação dos prejuízos no direito contratual. Dissertação (Doutorado em direito) Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte. 2011.

MARKESINIS, Sir Basil, UNBERATH, Hannes e JOHNSTON, Angus. The german law of contract: a comparative treatise. 2ª ed. Oxford, Portland: Hart, 2006.

MARQUES, Claudia Lima. Novos temas na teoria dos contratos: confiança e o conjunto contratual. Revista da Ajuris. v.32. n.100. dez. Porto Alegre. 2005.

MARQUES, Frederico do Valle Magalhães. O princípio contratual da boa-fé: o direito brasileiro e os princípios do UNIDROIT relativos aos contratos comerciais internacionais. Revista Trimestral de Direito Civil. v.7. n.25. jan./mar. Rio de Janeiro. 2006.

McCORMICK, Charles Tilford. Handbook on the law of damages. St. Paul: West, 1935.

MENAGED, Marcelo. Aplicação da boa-fé objetiva nos contratos. Revista da EMERJ. v.6. n.22. Rio de Janeiro.

MENEZES CORDEIRO, Antônio. Da boa-fé no direito civil. Coimbra: Almedina. 1997.

___________________. Tratado de Direito Civil Português. 2ª ed. v. 1. tomo I. Coimbra: Almedina. 2000.

PEIXOTO, Alessandra Cristina Tufvesson. Responsabilidade extracontratual - algumas considerações sobre a participação da vítima na quantificação da indenização. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. v. 60. Rio de Janeiro. 2010.  

REALE, Miguel. O projeto do novo código civil. 2ª ed. São Paulo: Saraiva. 1999.

TARTUCE, Flávio. A boa-fé objetiva e a mitigação do prejuízo pelo credor: esboço do tema e primeira abordagem. 2005. Disponível em: <www.flaviotartuce.adv.br/artigos/Tartuce_duty.doc>. Acesso em 20 jun. 2012.

VINEY, Geneviève. Rapport de Synthèse. Petites Affiches. v. 232. 2002.


Autor

  • Silvano José Gomes Flumignan

    Doutorando em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP. Visiting reseacher (University of Ottawa). Procurador do Estado de Pernambuco. Graduação em Direito pela faculdade de Direito da USP. Professor Universitário. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Civil, Processual Civil, Consumidor e Empresarial.<br>email: [email protected]<br>Twitter: @silvanoflumigna

    Textos publicados pelo autor


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

FLUMIGNAN, Silvano José Gomes. O dever de mitigar o prejuízo (duty to mitigate the loss) e a responsabilidade civil do Estado. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4874, 4 nov. 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/35654. Acesso em: 10 jul. 2020.

Comentários

0

Regras de uso