IV - A aplicação do dever de mitigar o prejuízo na defesa do Estado: uma decorrência da prerrogativa da independência funcional.
A responsabilidade civil do Estado prevista nos arts. 37, §6º, da CR e no art. 43 do Código Civil tem natureza extracontratual[40].
Art. 37, § 6º, da CR - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Art. 43 do CC/2002. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.
A teoria do dever de mitigar o prejuízo, embora seja muito discutida no direito brasileiro na esfera contratual, pode plenamente ser aplicada para a responsabilidade extracontratual, pois decorre do princípio da boa-fé objetiva e da teoria do abuso de direito.
Na defesa do Estado, o tema ganha enorme projeção porque inúmeras serão as repercussões possíveis em sede de demandas de reparação. Basta pensar no simples exemplo de o Estado ser demandado eventualmente pelo fato de um médico, servidor público estadual, por um determinado erro no procedimento, causar uma lesão em determinado paciente. O tratamento para a vítima recomendado por outra equipe médica não foi seguido pelo paciente o que agravou a lesão e evitou, eventualmente, uma cura possível. Neste exemplo singelo, seria perfeitamente possível, em sede de defesa estatal, sustentar que houve quebra do dever legal de cooperação, dever anexo decorrente da boa-fé objetiva, para diminuir eventual indenização a ser paga pelo Estado.
O princípio da boa-fé objetiva é perfeitamente aplicável em sede de responsabilidade civil do Estado. Aliás, a própria exposição de motivos do Código Civil de 2002 expõe a inexistência de separação absoluta entre o direito público e o direito privado. Há, em verdade, dinamismo e complementaridade:
“20. Finalmente, não posso deixar sem reparo a manutenção no Código Civil dos dispositivos referentes às pessoas e bens públicos.
Não há razão para considerar incabível a disciplina dessa matéria no âmbito da Lei Civil. Não se trata de apego a uma concepção privatista do Direito Administrativo, que está bem longe das conhecidas posições do autor desta Exposição, mas reflete, antes de mais nada, a compreensão da Filosofia e Teoria Geral do Direito contemporâneo, as quais mantêm a distinção entre direito Público e Privado como duas perspectivas ordenadoras da experiência jurídica, considerando-os distintos, mas substancialmente complementares e até mesmo dinamicamente reversíveis, e não duas categorias absolutas e estanques.
Abstração feita, porém, desse pressuposto de ordem teórica, há que considerar outras razões não menos relevantes, que me limito a sumariar. A permanência dessa matéria no Código Civil, além de obedecer à linha tradicional de nosso Direito, explica-se:”[41] (grifo nosso)
Sobre o tema, Antônio Junqueira de Azevedo também emitiu parecer a corroborar essa tese:
27. A boa-fé objetiva, portanto, não somente como cânone hermêutico, mas também como limite ao exercício de posições subjetivas (direitos, faculdades, poderes, pretensões e ações), evitando seu uso anormal, vigora no campo do Direito Administrativo e no campo do Direito Tributário. O tema mereceu estudo do Professor Jesús González Pérez, em monografia específica (de 1983) sobre o princípio da boa-fé no Direito Administrativo e foi objeto de painel especial nas Jornadas da Associação Henri Capitant, de 1992. Todo sujeito de direito deve agir conforme a boa-fé objetiva, seja pessoa natural ou jurídica, seja pessoa de direito privado ou de direito público, seja, enfim, mero órgão da administração[42].
Somente é possível pensar em inovações em matéria de defesa por parte dos Procuradores do Estado com a prerrogativa indissociável da independência funcional e a garantia de não ser constrangido em sua atuação por qualquer esfera de poder.
Em Pernambuco, constata-se que o art. 29, I, da Lei Complementar estadual 02/90 permite uma defesa plena do Estado em questões dessa natureza:
Art. 29 - São prerrogativas dos Procuradores do Estado:
I - não ser constrangido, por qualquer modo ou forma, a agir em desconformidade com a sua consciência ético-profissional; (...)
Somente com a independência funcional, o Procurador do Estado pode realizar uma efetiva defesa do Estado e inovar em matéria de defesa.
V - Conclusões
1. O dever de mitigar o prejuízo (duty to mitigate the loss) aplica-se ao direito brasileiro como decorrência do princípio da boa-fé objetiva e da teoria do abuso de direito. Há uma imposição de atuação por parte do credor. A inércia e posterior exigência de reparação da totalidade do dano quando no caso concreto é possível evitar o incremento lesivo configura abuso de direito em sede de responsabilidade civil por violação do dever anexo de colaboração.
2. Embora comumente tenha sido aplicado à responsabilidade contratual, é perfeitamente possível a utilização da teoria para a responsabilidade extracontratual. O art. 187 do CC/02 conceitua o ilícito do abuso de direito, a base do duty to mitigate the loss no direito brasileiro. Ao se interpretar o dispositivo em conjunto com o art. 927, caput, do CC/02, percebe-se ser perfeitamente possível a extensão da aplicação da teoria para a responsabilidade extracontratual.
3. O dever de mitigar o prejuízo é uma importante ferramenta na defesa do Estado em sede de responsabilidade extracontratual por ampliar de maneira significativa a possibilidade de redução das indenizações.
VI - Referências Bibliográficas
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