A exceção de pré-executividade é uma criação jurisprudencial relativamente novo no ordenamento jurídico brasileiro e se estrutura somente em entendimentos doutrinários e jurisprudenciais.

RESUMO

A exceção de pré-executividade é uma criação jurisprudencial relativamente novo no ordenamento jurídico brasileiro e se estrutura somente em entendimentos doutrinários e jurisprudenciais que tem por objetivo inicial, a solução de casos de extremada injustiça na fase de execução, não existindo outro meio legal de resolução.

Pontes de Miranda em meados de 1966 inseriu no cenário processual civil brasileiro a exceção de pré- executividade, ao defender em seu parecer a defesa do executado sem a necessidade da garantia em juízo. A exceção de pré executividade uma espécie de ação nobre, onde a discussão das matérias e nulidades processuais a credenciam como uma peça vital ao prosseguimento do processo.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho analisa a utilização da matéria da Exceção de Pré Executividade, construção doutrinária que gera controvérsias entre doutrinadores e jurisprudência, em uma visão sistêmica e prática, da efetividade e eficácia objetivada por tais ferramentas.

A exceção de pré-executividade é uma criação jurisprudencial relativamente novo no ordenamento jurídico brasileiro e se estrutura somente em entendimentos doutrinários e jurisprudenciais que tem por objetivo inicial, a solução de casos de extremada injustiça na fase de execução, não existindo outro meio legal de resolução. Para tais casos em que a parte sob um pré-questionamento que o título apresenta falta de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido, o que fulmina a execução.

A utilização inadequada da Exceção de Pré Executividade rescinde com o propósito de seu surgimento, que é a busca das circunstâncias em que caberia ao juiz, de oficio conhecer da matéria de ordem pública.

Assim, o problema a que surgi é a exceção de pré executividade seja aplicada de forma correta e no presente trabalho se passará à discussão e análise de quais são os requisitos e as hipóteses do cabimento da mesma.

Por ser uma importante ferramenta na defesa de direitos, trazendo a baila matérias de ordem pública (pressupostos processuais e condições da ação), onde pelo ordenamento jurídico positivado, isso não seria mais possível, a exceção de pré executividade tem como seus princípios basilares a ampla defesa e o contraditório. Tal quadro pode ser revertido por meio de uma conceituação, classificação e sistematização do procedimento adequado.

Assim, o presente trabalho pretende esclarecer os critérios adequados de utilização da exceção de pré executividade para a efetividade do processo estabelecendo limites de utilização para a efetiva e justa prestação jurisdicional, analisando hipóteses em que é possível a utilização da matéria.

Segundo Pontes de Miranda, um dos precursores no que tange o tema em comento, a natureza jurídica da exceção de pré-executividade refere-se a uma exceção.

 O fato de ter surgido através da jurisprudência provocada a partir de um caso prático, acabou por criar uma norma para resolver casos específicos, que a própria lei não previa, podendo ser conceituado como um avanço no campo jurídico, surgido da metamorfose judicial que avança conforme a necessidade da sociedade.

A exceção de pré-executividade é uma criação dos tribunais sendo sua  admissibilidade cabível sempre que se constatar ausência da legitimidade da parte, interesse de agir, possibilidade jurídica do pedido (condições da ação) e faltar ao título executivo seus requisitos básicos.

Tal apresentação leva a um estudo que deve ser realizado com parcimônia, através de uma análise detalhada da questão, que geram duvidas, em seu procedimento, recursos cabíveis, medida liminar e antecipação de tutela, entre tantas outras.

I - CONCEITO DE EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE

1.1 - Contexto Histórico

No passado, não eram aceitos nos processos de execução a instauração do contraditório, essa garantia constitucional só era admitido nos processos de conhecimento, a menos que fosse realizada antecipadamente a garantia do juízo, com o objetivo de apontar  falhas processuais que inviabilizem a execução forçada, ou seja que levam a extinção da execução.

Tal feito só era admitido através da oposição dos embargos por parte do executado, porém apenas era aceito caso fosse feita a garantia do juízo, tramitando paralelamente a ação de execução.

Pontes de Miranda em meados de 1966 inseriu no cenário processual civil brasileiro a exceção de pré- executividade, ao defender em seu parecer a defesa do executado sem a necessidade da garantia em juízo.Ele demonstrou como era injusta e irrazoável a penhora dos bens do executado, para que só assim pudesse ser feita sua defesa, questionando em que situação ficaria o executado nos casos em que a execução não atendia os requisitos de ordem pública, ou até mesmo aqueles que eram vítimas de má fé.

MIRANDA apontou em suas teses o quão era danoso para o executado ao forçar sua expropriação, para que desta forma pudesse ser argüida sua defesa, não havia (e continua não havendo nos dias atuais) garantias de que caso sua defesas fossem aceitas os seus bens lhe seriam restituídos.

A história nos conta que Pontes de Miranda foi consultado pela Companhia Siderúrgica Manesmann pois estava sendo alvo de dois pedidos de falência baseados em títulos executivos extrajudiciais falsificados, tendo seus pedidos falimentares indeferidos.Diante de tal situação teve outros credores ingressando

com ações de execução forçada contra a Companhia em questão, também baseadas em títulos executivos falsificados. Ocorre que no Estatuto Social d Companhia estava previsto a exigência de duas assinaturas de procuradores legalmente habilitados nos títulos, consta que nos documentos apresentados pelos credores havia apenas uma assinatura acostada nos títulos, ornando-os falsos.

Fato que gerou a inexigibilidade dos títulos apresentados e por conseqüência ensejaria a extinção da pretensão executória. Miranda fundou seu parecer na impossibilidade do ajuizamento da ação de execução forçada baseado em títulos falsos, para argüir a defesa do executado sem a garantia  antecipada do juízo.

Como era esperado surgiram na época opositores a esse entendimento, LIMA escreveu defendendo os embargos á execução como única forma de defesa do executado, alegando que não havia previsão legal para a exceção de pré- executividade, se fazendo necessário parta isso a garantia do juízo.

Uma empresa que figurava no pólo ativo da demanda executiva, sustentou em parecer contrário ao de Pontes de Miranda que qualquer tipo de defesa do devedor deveria estar condicionada à garantia do juízo, caso contrário, não mais haveria embargos com penhora, pois o devedor sempre encontraria uma forma de se safar ato constritivo, inclusive utilizando da má-fé e meios ardilosos para tal feito. É o parecer de Alcides de Mendonça Lima , que completa:

“Será, sem dúvida, o caos do processo de execução, não mais protegendo o credor, como é de sua índole, para favorecer o devedor, em completa deturpação de sua acepção teleológica.”

Em sentido oposto, Galeno Lacerda, aderindo à tese de Pontes de Miranda, afirma:

“Na defesa do executado, há exceções prévias, lato sensu que afastam a legitimidade da própria penhora, já que esta, como é notório, pressupõe a executoriedade do título. (...) Se o atual CPC exige, no art. 737, I, a segurança prévia do juízo pela penhora, para admissibilidade dos embargos do executado, claro está que a regra pressupõe execução normal com obediência dos pressupostos da ação executória (...) Se estes pressupostos ou condições inexistem, ou ocorre grave suspeita em tal sentido, constituiria violência inominável impor-se ao injustamente executado o dano, às vezes irreparável, da penhora prévia, ou, o que é pior, denegar-lhe qualquer possibilidade de defesa se, acaso, não possuir ele bens penhoráveis suficientes.”

Apesar das controvérsias dos entendimentos, eis que a Exceção de Pré- Executividade foi inserida em nosso ordenamento jurídico como forma de defesa do executado na execução forçada, sem que para isso seja necessário a garantia em juízo, porém é necessário que haja prova contundente que a execução não cumpra os requisitos para sua propositora, que podem ser reconhecidos de ofício pelo juiz.

Surgiu assim uma nova forma de defesa do executado em se tratando de matérias de ordem pública, sem que haja necessidade da garantia do juízo, um novo instituto doutrinário e jurisprudencial que o embasam.

1.2- Princípios norteadores da aplicação da Execução de Pré-Executividade.

A nossa Carta Magna, dentre outras garantias, nos garante que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal, príncípio máximo do qual advém o contraditório.

Segundo Elio Fazzalari somente existe processo se estiverem os procedimentos revestidos pelo contraditório.O princípio do contraditório apresenta-se, como o de maior relevância, dentre os demais princípios, ensejando inclusive, se não for conferida a observância do contraditório, em inexistência de processo.

O principio do contraditório adquiriu tamanha relevância para o direito que se enquadra como direito fundamental, sem o contraditório não é possível que seja cumprido devidamente o devido processo legal.

Afirma Rosemiro Pereira Leal:

"O princípio do contraditório é referente lógico-jurídico do processo constitucionalizado, traduzindo, em seus conteúdos, pela dialeticidade necessária entre interlocutores que se postam em defesa ou disputa de direitos alegados, podendo, até mesmo, exercer a liberdade de nada dizer (silêncio), embora tendo direito-garantia de se manifestar. Daí, o direito ao contraditório ter seus fundamentos na liberdade jurídica de contradizer, que, limitada pelo tempo finito (prazo) da lei, converte-se em ônus processual se não exercida. Conclui-se que o processo, ausente o contraditório, perderia sua base democrático-jurídico-principiológica e se tornaria um meio procedimental inquisitório em que o arbítrio do julgador seria a medida imponderável da liberdade das partes".

A Constituição Federal de 1988, no seu artigo 5º, LV, garantiu aos litigantes, em processo judicial a garantia do contraditório e da ampla defesa, sendo estes, pilares lógicos do máximo princípio do devido processo legal. Vejamos:

CF.Art.5- [...]

LV- ao litigantes em processo judicial (...) são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios de recurso a ele inerentes.

Edna Luiza Nobre que afirma:

“o contraditório é um princípio constitucional decorrente do direito de defesa. O processo, como conjunto de atos, deve ser estruturado contraditoriamente, como imposição do devido processo legal que é inerente a todo sistema democrático onde os direitos do homem encontrem garantias eficazes e sólidas.”

No processo de execução, o contraditório tem a importante função  de impedir que seja realizada uma liquidação ruinosa dos bens do devedor, desrespeitando dessa forma o príncípio da execução menos gravosa para o devedor.

Uma vez provocado o juiz não pode ter postura inerte em relação ao fato que a ele foi levado, pois a Constituição Federal garante isso ao cidadão.

Conforme Sérgio Seiji Shimura, a conseqüência lógica do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional das lesões a que estão sujeitas as partes e a possibilidade de o devedor ser tolhido em seu direito ou ameaçado de sê-lo, tem o executado, por oportuno, o poder de contradizer à pretensão constritiva, de modo a obter uma tutela jurisdicional negativa do Estado, buscando a salvaguarda de seu direito de propriedade e a eficácia do princípio do devido processo legal.

Sendo assim o direito à tutela jurisdicional efetiva pressupõe o direito das partes de obter uma rápida e justa resolução dos litígios, o que implica uma decisão num lapso de tempo razoável, a fim de atender, de modo mais completo e eficiente possível ao pleito  não só á aquele que exerceu seu direito à jurisdição, bem como daquele que compõe o outro polo, apresentando defesa.

            A exceção de pré-executividade parte do príncípio de que não se pode dar início a uma execução que não preencha todos os requisitos legais, sob pena do Estado vir a cometer uma injustiça, pois se estaria privando o devedor de seus bens sem a observância deste último princípio, o que constitui um desrespeito ao direito previsto no artigo 5º, LIV, da CF, que diz que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal.

Dependendo do sacrifício a ser imposto ao patrimônio do devedor, é que o juiz deverá determinar os atos de agressão a serem praticados desde o início do procedimento executivo, mantendo-se uma execução equilibrada, de modo que esta deva ser a mais eficiente possível com a menor privação para o devedor

Não tem como desconsiderar a existência de contraditório no processo executivo, pois o executado, obrigatoriamente, deve ser informado sobre os atos processuais sob pena de caracterizar-se nulidade, abrindo-se, aí, a possibilidade de defesa, abrangendo todas as questões ligadas às condições da ação, aos pressupostos processuais e à regularidade do procedimento,matérias que, como se sabe, possam ser conhecidas de ofício pelo órgão julgador.

. A preocupação maior deverá ser em não onerar o patrimônio do devedor, mais que o necessário e não comprometer a efetividade do processo. Enfim, só assim é que se encontrará a linha de equilíbrio entre os interesses do exeqüente e do executado.

1.3-     Processo de Execução

Quando o devedor não cumpre com sua obrigação e esta é proveniente de um título executivo , o credor pode requerer uma intervenção judicial para que a obrigação seja cumprida.O órgão judicial executivo prestará tutela jurisdiconal ao direito do credor.

O processo judicial é divido entre o de conhecimento e a de execução, como o próprio nome já diz o primeiro conhece os fatos, e o direito a eles pertinentes, a segunda age, de maneira prática, para realizar, mediante força, o comando do julgado (THEODORO JÚNIOR, 1997, p. 03)

THEODORO JUNIOR entende que  processo de conhecimento e o processo de execução possuem objetos diferentes, no processo de conhecimento  espera-se a sentença, enquanto no processo de execução se espera a realização das pretensões requeridas na inicial.

Nesse sentido FREDERICO MARQUES afirma :

“A execução forçada (ou processo de execução ou processo executivo) é um conjunto de atos processualmente aglutinados, que se destinam a fazer cumprir, coativamente, prestação a que a lei concede pronta e imediata exegibilidade.

(...)

Na execução, esse conjunto de atos tem caráter predominante coativo, pois o processo executivo se destina a tornar efetiva uma prestação, independetemente da vontade de seu sujeito passivo.

A execução forçada é a realização de pretensões de direito material mediante coação estatal.

Seria coerente dizer que a sanção consiste em tornar eficaz o direito do credor de ter seu crédito recuperado.

THEODORO JUNIOR é categórico em seu raciocínio ao dizer que o interesse da execução forçada é a sanção no aspecto patrimonial. A execução forçada é um mecanismo criado pelo ordenamento jurídico para que o Estado imponha sua autonomia perante a do individúo e faça com que sejam cumpridas efetivamente a regra de direito. Contudo, quando não se verifica na prestação jurisdicional o escopo de gerar ao demandante a satisfação de sua pretensão reconhecida e deferida, torna-se necessário, se a sentença possuir eficácia condenatória, promover-se do comando contido na sentença.

Na execução, o Estado atua como substituto, exercendo uma atividade que competia ao devedor exercer, qual seja, a satisfação da prestação a que tem direito o credor, o cumprimento da obrigação a que se comprometeu e não o fez.

Pontes de Miranda afirmar que "a força executiva 'retira valor que está no patrimônio do demandado, ou dos demandados, e põe-no no patrimônio do demandante'".

O próprio Pontes de Miranda, sobre o assunto, assim se manifesta:

"Nas execuções forçadas, o Estado executa pelo que devia executar: o estado diz que alguém deve, decisão no plano processual, e entrega, dizendo que entregou pelo executado – o que talvez não coincida com a realidade no plano material, ou porque o réu não devesse, ou porque o objeto da entrega seja diferente, ou não exista, ou não tivesse sido realmente entregue".

Essa intervenção do Estado sobre o particular para que possa ser exercida de forma eficaz, necessita da existência de um direito materializado em título, revestido de força executiva, ou seja de um título executivo.

Com precisão, Carlos Alberto Carmona afirma:

"Condição indispensável para a propositura de ação de execução é a existência de título executivo, que pode ser identificado como ato ou fato a que a lei atribui ( às vezes até mesmo de forma arbitrária) tamanho grau de certeza que permite ao autor desde logo pleitear medidas satisfativas, dispensando – no caso dos título executivos extrajudiciais – o processo cognitivo condenatório prévio."

José Frederico Marques conceitua título executivo:

"Título executivo é a denominação dada à prestação típica provida de força executiva, quando certa, líquida e exigível. Trata-se de prestação típica, porque não há título executivo sem disposição expressa de lei.  Indica esta qual a prestação que integra o título executivo e , ao mesmo tempo, dá os contornos formais deste. Portanto, se a prestação e respectivo instrumento se subsumem na descrição legal, configurado se acha o título executivo."

Percebe-se que a execução forçada é uma forma de ação e para que seja válida deve o possuidor de título executivo em débito acionar o órgão jurisdicional competente, por meio de uma petição inicial apta e que atenda os requisitos genéricos (ASSIS, 2001, p. 120), quais sejam, as condições da ação e os pressupostos processuais de existência e validade, além daqueles que lhe são específicos, tais como certeza da obrigação, liquidez e exigibilidade.

Diante de tudo o que foi exposto é possível entender que a execução é ação destinada a tutelar a pretensão do credor. seja pela imposição contida na decisão do estado, materializada em título judicial, seja pela força da obrigação assumida voluntariamente pelo devedor, em documento revestido de força executiva, ou seja, um título executivo na esfera extrajudicial.

Ocorre que ao integrar o pólo passivo de uma ação de execução ainda lhe é admitido que se faça algumas defesas, como por exemplo os embargos, ou se for o caso a exceção de pré-executividade.

1.4 - Conceito de Exceção de Pré - Executividade.

Muito se discutiu acerca da terminologia utilizada para o instituto que estamos estudando, a exceção de pré executividade. Há aqueles que a chamam de “exceção”, e aqueles que acham que o termo não é adequado uma vez que a chamam de objeção. Vejamos o que MEDINA diz sobre o tema:

“As matérias que devem ser conhecidas de ofício pelo órgão jurisdicional, independentemente de provocação do interessado, são chamadas objeções, ao lado daquelas matérias que somente merecem ser analisadas se houver provocação pela parte, que são chamadas exceções.”

Concordando com esse pensamento, temos Rosa:

“A expressão “pré-executividade”, dá a entender que se trate de matérias anteriores à executividade, ou à formação da executividade; e só diria respeito às matérias aferíveis no momento da decisão que analisa a petição inicial, a qual, supostamente, conferiria executoriedade.”

Para aflorar ainda mais essa discussão DINAMARCO discorre:

“Chama- se objeção de pre-executividade a defesa apresentada pelo executado no processo de execução, sem o formalismo dos embargos, referente a matéria que poderia ter sido objeto de pronunciamento pelo juiz,de oficio. È uma objeção, não uma exceção em sentido estrito, justamente porque esta depende sempre de alegação pela parte, e as objeções não: chamam-se objeções as defesas que o juiz pode e deve conhecer de oficio, embora tenham as parte a faculdade de formulá-las.”

Mesmo havendo divergência quanto à expressão a ser utilizada, é majoritária a corrente que se manifesta favorável à utilização do princípio do contraditório na execução através da defesa incidente. Embora não haja univocidade quanto ao termo, uns doutrinadores utilizam-se da expressão “objeção”, outros da expressão “exceção”, e também, conforme a matéria argüida, outros se utilizam as duas expressões.

Moreira insiste em que seja utilizado o termo “exceção de pré-executividade”, e explica que este pretende significar a possibilidade da exceção antes do início da atividade executória (ou seja, antes da penhora), conquanto não se limite a esse momento, podendo ser alegada posteriormente, até mesmo após os embargos do devedor.

Independentemente das discussões acerca de qual nomenclatura adotar, os Tribunais brasileiros tem aceitado cada vez mais as exceções de pré executividade.

A exceção de pré-executividade pode ser compreendida como uma espécie de oposição do executado, porém uma modalidade excepcional, na qual se admite uma oposição sem que haja garantia do juízo, como por exemplo, caso haja prova inequívoca da existência da obrigação, caso a mesma já tenha sido liquidada, se estiver prescrita ou outras hipóteses que ensejem  a extinção absoluta.

Tal entendimento pode ser facilmente exposto pela 2ª Turma do STJ:

“A exceção de pré-executividade só é aceita em caráter excepcional: havendo prova inequívoca de que a obrigação inexiste, foi paga, está prescrita ou outros casos de extinção absoluta.”

A exceção de pré - executividade é o mecanismo utilizado pela parte executada para levantar questões de matéria de ordem pública no processo de execução que deveriam ter sido reconhecidas de ofício pelo juiz, mas que não foram. Compartilha deste entendimento o Min. Luiz Fux (REsp 573.467/SC), ao declarar a respeito da exceção de pré – executividade::

“É servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação executiva.”

MARTINS afirma que antes de garantir o juízo, o executado poderá alegar matérias com a finalidade de demonstrar que a execução não preenche todos os requisitos legais, esta manifestação feita através de simples petição foi denominada pela doutrina e pela jurisprudência de Exceção de Pré-executividade que decorre do princípio do devido processo legal, princípio do contraditório e o princípio da ampla defesa, todos previstos no art. 5°, LIV, LV, XXXV da Constituição Federal. Vejamos:

 C.F - Art. 5. [...]

LIV- ninguém será privado da liberdade ou de seus bens  sem o devido processo legal;

LIV- aos litigantes , em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e  a ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes.

XXXV- a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Desta forma pode – se observar que a exceção de pré – executividade é um instituto que visa garantir o contraditório e ampla defesa,assegurando as garantias citadas acima , apresentando questões que não foram argüidas e que provocam a extinção do processo, questões essas que poderiam ter sido reconhecidas de oficio.

Neste sentido Donizete preleciona que:

“O conhecimento de questões ligadas à admissibilidade da execução, tais como os requisitos do titulo executivo, a exigibilidade da obrigação, a legitimidade das partes, a competência absoluta do juízo, a prescrição e a decadência (...) podem ser conhecidas de ofício, por se tratar de questões de ordem pública” (DONIZETTI, p. 680-681).

Para concordar com este posicionamento, vem BRUSCHI discorrer acerca do assunto:

“O termo pré-executividade isoladamente considerado, traz incito a idéia de oposição de questões lógico-jurídicas antecedentes ao exame dos pressupostos processuais de constituição válida e regular do processo de execução, aí se incluindo as condições da ação de execução, no sentido próprio de julgar antes de se examinar tais pressupostos, e caso seja acolhida a prejudicial, impedem a constituição válida e regular do processo de execução, tornando-o inexistente.”

Analisando o que foi acima exposto voltamos na definição inicial de que a exceção de pré-executividade serve para arguir matéria de ordem, requisitos fundamentais para a ação de execução, requisitos estes que se não forem rigorosamente cumpridos levam a extinção da execução, a torna nula.

Conforme entende GONCALVES, o executado pode usar da exceção de pré-executividade sempre que o objeto executivo estiver viciado, que se não questionado pela parte executada poderá prejudicar a admissibilidade da execução e levar o devedor a ser prejudicado. Mas só é admissível se a matéria versada for de ordem pública.

Poderá ser impetrada a qualquer tempo e em qualquer fase processual a exceção de pré-executividade uma vez que esta versa sobre matéria de ordem pública. Ainda que a execução se encontre em fase de recurso desde que a mesma não tenha sido extinta, a exceção de pré-executividade pode ser adotada, sendo endereçada às matérias passíveis de conhecimento de ofício pelo juiz e àquelas que por serem de ordem pública, alega-se a qualquer momento, nos esclarece GONÇALVES.

Paulo Henrique dos Santos Lucon fundamenta acerca da matéria de ordem pública:

"No caso de exigências de ordem pública, como aquelas relativas às condições da ação e aos pressupostos processuais, o interesse é do próprio Estado em declarar de ofício que não se dispõe a exercer a função jurisdicional, no sentido de outorgar ou negar o bem da vida pretendido pelo demandante. As normas que disciplinam esses indeclináveis pressupostos, por serem cogentes, independem da vontade das partes em conflito para serem aplicadas. No processo de execução, como no processo de conhecimento, o juiz deverá conhecê-las a qualquer tempo e de ofício, independentemente da oposição de embargos do executado ou de sua manifestação no processo executivo".

Caso haja no titulo executivo vícios insanáveis, como falta dos requisitos de validade do titulo, a liquidez, certeza e exigibilidade, sem que o juízo tomasse conhecimento da matéria poderá o devedor argüir por meio da exceção a ausência de tais requisitos imprescindíveis para validade de qualquer titulo executivo.

Portanto não há o que se discordar quanto a conceituação da Exceção de Pré-Executividade, vejamos:

“A exceção de pré-executividade é uma forma de se provocar o órgão jurisdicional, podendo ser utilizada por quaisquer interessados, sendo permitido arguir a ausência de requisitos e de pressupostos da execução civil, visando impedir o ato executivo da constrição judicial.” (BRUSCHI,2002,p.24)

A Exceção de pré-executividade serve para provocar o juiz, para chamar a sua atenção para algum requisito que enseje nulidade absoluta na ação de execução, sem que para isso precise dispor de seus bens para efetuar a garantia do juízo.Nulidades esta que não foram reconhecidas de oficio pelo magistrado, cabendo ao executado apresenta-las.

BRUSCHI ousa intitular a exceção de pré-executividade como um remédio jurídico processual cabível ao existirem vícios de nulidades nos processos de execução, lembra ainda que a execução deve sempre ocorrer de forma menos gravosa para o devedor, conforme ordena o nosso Código de Processo Civil em seu artigo 620:

“Art.620- Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor:”

A forma menos gravosa para se promover a execução é não exigir que o executado garanta o juízo para que tenha a chance de fazer sua defesa, pois não há como ter garantias que seus bens retornarão para sua posse  em caso de extinta a ação de execução devido a alguma nulidade processual.

Atualmente, após uma fase de grandes questionamentos, a doutrina e a jurisprudência vêm se posicionando de forma harmoniosa pela aceitação do incidente.

Como exemplo, Araken de Assis posiciona-se da seguinte forma:

“Embora não haja qualquer previsão legal explícita, se o órgão judiciário, por lapso, tolerar a falta de algum pressuposto, é possível o executado requerer seu exame, quiçá promovendo a extinção da demanda executória, a partir do lapso de vinte e quatro horas. Tal provocação de matéria passível de conhecimento de ofício pelo juiz prescinde a penhora, e, a fortiori, do oferecimento de embargos.”

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery dizem:

“É o meio de defesa que prescinde da segurança do juízo para ser exercido, justamente porque versa sobre matérias de ordem pública, a respeito das quais o juiz deve pronunciar-se de ofício. Se a ação de execução não poderia ter sido proposta em virtude de, por exemplo, faltar eficácia executiva ao título, não se pode onerar o devedor com a segurança do juízo para poder se defender.”

Não é outro o entendimento Clito Fornaciari Júnior:

“A chamada exceção de pré-executividade nada mais é, do que a alegação de vícios que comprometem a execução e que deveriam ter sido constatados pelo juiz no nascedouro do processo, prescindindo de forma própria, de prazo e da segurança prévia do juízo com a realização da penhora. Bastaria, pois, uma simples petição antes da penhora ou depois  desta, até quando se perdeu o prazo para os embargos de devedor.”

A jurisprudência sobre a sua aceitação é pacífica, como demonstra o presente julgado do TRF da 4º região:

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – HIPÓTESES DE

CONHECIMENTO – PRESCRIÇÃO – ARQUIVAMENTO – ART. 18, § 2º, DA LEI Nº 10.522/02 – 1. A utilização, nos feitos executivos fiscais, pelo executado, da denominada exceção de pré-executividade, meio de defesa que dispensa a garantia do juízo, tem caráter excepcional, exatamente pelo fato de ser muito restrito o seu âmbito cognitivo. Assim, a exceção de pré-executividade, conforme vêm entendendo a doutrina e a jurisprudência pátria, somente pode versar sobre questões verificáveis ex officio pelo juiz da execução, como é o caso de ausência de condições da ação ou de pressupostos processuais para o desenvolvimento regular do processo executivo, bem como sobre questões relativas a nulidades formais da CDA, prescrição, decadência e quitação do débito. 2. Se as questões debatidas na exceção de pré-executividade exigirem dilação probatória, estas somente encontram espaço em sede de embargos do executado. 3. Desse modo, alegação de prescrição dos créditos pode ser veiculada em exceção de pré-executividade, quando, para sua verificação, não se exigir dilação probatória.(...)

Realizando uma busca em julgados nos demais Tribunais do país podemos encontrar entendimentos no mesmo sentido:

PROCESSO CIVIL – EXECUÇÃO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ADMISSIBILIDADE – HIPÓTESES – A exceção de pré-executividade não está prevista em Lei, mas é admitida em nosso direito em razão de construção doutrinário-jurisprudencial. É permitida nos casos em que o juízo conhecer, de ofício, a matéria alegada e quando houver prova documental inequívoca capaz de demonstrar a nulidade da execução.

O nosso respeitado Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE –ADMISSIBILIDADE – CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO – TÍTULO EXECUTIVO – INEXISTÊNCIA – ART. 585, II, CPC – NOTA PROMISSÓRIA – I. É possível ao devedor acionado no processo de execução argüir a nulidade da execução, através de exceção de pré-executividade e não de embargos, desde que verse sobre matéria que possa ser conhecida de ofício pelo Juízo (4ª Turma, RESP nº 180.734/RN, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, unânime, DJU de 02.08.1999). II. O contrato de abertura de crédito em conta corrente, ainda que acompanhado de extratos de movimentação financeira, não constitui título hábil à promoção de ação executiva. III. A nota promissória vinculada ao contrato de abertura de crédito não goza de autonomia por restar descaracterizada, em tal situação, a sua natureza como título executivo. IV. Precedentes da 2ª Seção. V. Recurso conhecido e provido.

Danilo Knijnik, defende que a exceção de pré-executividade, assim como os outros doutrinadores concorda que deve ser aceita quando inexiste os requisitos de admissibilidade da. Assim leciona o autor:

“A exceção de pré-executividade é fruto do labor teórico processual e representa, apenas, uma revelação parcial de um fenômeno bem mais amplo: uma revelação do officum iudicis. Ela atende, apenas à admissibilidade da execução e não pode ser utilizada para controlar ocorrências processuais internas, próprias da fenomenologia do executivo”

Diante das explanações acima entende-se então que Exceção de Pré-Executividade é um mecanismo de defesa, utilizado pelo executado em processos de execução forçada, para arguir matérias de ordem pública que sejam capazes de resultar na extinção da ação de execução, matérias estas que poderiam ser reconhecidas de oficio, e tudo isso pode ser feito sem a exigência da garantia do juízo,ou seja sem que o devedor ofereça bens a penhora, obedecendo o principio da menor gravidade para o devedor.

2 – NATUREZA JURÍDICA E LEGITIMIDADE DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

2.1 - Natureza Jurídica

A natureza jurídica da exceção de pré-executividade é discutida exaustivamente pelos doutrinadores, porém existe um entendimento majoritário de que sua natureza é de caráter incidental, pois estabelece uma relação causal entre a solução do incidente e o êxito da execução (Rosa, 1996,p 98).

Anita Flávia entende que o instituto é de natureza incidental para a alegação de matérias cogentes, seja pelo devedor, seja credor ou por terceiros juridicamente interessados, aplicável de imediato, e alegável a qualquer tempo, já sujeita a preclusão.

Enfatiza Sandro Gilbert Martins acerca da exceção de pré-executividade:

"A exceção de pré-executividade é defesa do executado que tem por objetivo impedir o início ou o prosseguimento dos atos executivos que não estão em conformidade com os ditames legais, não ensejando certeza (acertamento) sobre dada relação jurídica de direito material que através dela venha a se eventualmente discutida".

Alberto Carmiña Moreira acerca da natureza jurídica, destaca:

"Ao tentar-se estabelecer a natureza jurídica da exceção de pré-executividade, a primeira idéia que vem à mente é a de que se apresenta como meio de defesa. Isso é verdadeiro, mas diz pouco, pois toda e qualquer atitude do devedor pode ser interpretada como meio de defensivo, expressão elástica que não explicita os contornos precisos do instituto".

O Ministro Franciulli Netto do STJ  afirma que a natureza jurídica da exceção de pré-executividade é de incidente processual, como se vê deste voto:

“Colocada a questão nestes termos, merece rememorar que a exceção de pré-executividade consiste num incidente processual para a defesa do executado, admitida pela doutrina e pela jurisprudência, sem a necessidade de segurança do juízo. Conforme magistério de Sandro Gilbert Martins, "Incidente processual, em sentido lato, é o fato jurídico novo, voluntário ou involuntário, que cai sobre processo que já existe e está em movimento, podendo interromper, obstaculizar o seu curso normal. A seqüência de atos destinados para a solução desse fenômeno incidental – situação nova que cai, que incide sobre algo preexistente - pode exigir "situações menos ou mais complexas no procedimento principal e também pode ser estruturalmente destacado deste, conquanto apresente incontestado vínculo de funcionalidade, que por sua vez decorre do indissociável caráter acessório do incidente. Percebe-se, pois, que o incidente processual pode, pela sua natureza ou por opção legislativa, exigir a formação de um procedimento lateral, distinto do principal, para ser resolvido. Ou, de outro lado, em razão de sua menor complexidade, pode o incidente tomar corpo no próprio procedimento do processo principal. A exceção de pré-executividade é incidente que se resolve no próprio processo de execução, não exigindo, como os embargos, a formação de um procedimento lateral . Daí, mesmo reconhecida a identidade de natureza júri;dica (incidental) de ambas as referidas formas de defesa do executado, ter-se optado por sistematizar a classificação denominando a exceção de pré-executividade como defesa endoprocessual." (cf. "A Defesa do Executado por meio de Ações Autônomas - Defesa Heterópica", Coleção de Estudos de Direito de Processo Enrico Tullio Liebman, Vol. 50, Editora Revista dos Tribunais, ps. 89/90) Verifica-se que para a defesa do executado a regra são os embargos. É admissível, entretanto, a apresentação de um incidente que nada mais é que a exceção de pré-executividade.”

Mesmo com toda essa divergência importa observar que seu caráter incidental se dá devido ao ataque que faz a própria execução, como se fosse uma contestação , haja vista que a decisão proferida acerca deste incidente manifestado, gerará efeitos na execução pleiteada, favorável ao executado ou ao executor.

BRUSCHI nos ensina que por sua natureza jurídica ser incidental, ou seja não permite a dilação de provas, não ocorre a suspensão da execução. Ressalvada a exceção jurisprudencial de quando se verificar a necessidade destes meios de provas, devendo as alegações do excipiente serem muito consistentes e verossímeis. A exceção de pré-executividade pode ser argüida como contradição ao direito do exeqüente, atingindo diretamente o título executivo que se fundamenta a execução, ou poderá ser oposta em face dos vícios ou irregularidades dos pressupostos processuais.

Reforçando o caráter incidental desta oposição á execução que estamos estudando sustenta alguns julgados:

PROCESSO CIVIL. AÇAO DE EXECUÇAO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EXCEÇAO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DECISAO QUE MANDA EMENDAR A INICIAL. COMPLÇAO DO VALOR DA CAUSA E RECOLHIMENTO DE CUSTAS. DESNECESSIDADE. NATUREZA JURÍDICA DE INCIDENTE PROCESSUAL. 1. Exceção de Pré-Executividade é isenta de custas e apresenta-se através de simples petição nos autos da Execução, independentemente de penhora e embargos para fulminar a execução indevida, que não fica submetida ao fenômeno da preclusão. 2. O valor dado à exceção de pré-executividade, este já consta nos autos pré-constituídos, mas nada impede que o coloque como referência. No tocante ao recolhimento de custas a exceção de pré-executividade constitui forma de oposição ao feito executivo. Assim, não é exigível o recolhimento de custas. Recurso provido.

(TJ-PI - AI: 201000010026560 PI , Relator: Des. José Ribamar Oliveira, Data de Julgamento: 22/02/2011, 2a. Câmara Especializada Cível)

Reafirmando a natureza incidental da exceção de pré-executividade temos o seguinte julgado do TRF:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. NATUREZA JURÍDICA DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIAS A SEREM ARGUIDAS EM SEDE DE EMBARGOS. 1. Somente é admissível a oposição de Exceção de Pré-Executividade quando tratar de matérias de ordem pública, conhecíveis de plano pelo magistrado, possuindo natureza jurídica de mero Incidente Processual, cuja decisão deve ser combatida por agravo de instrumento ante ao cunho interlocutório, vez não ter posto fim à execução fiscal. 2. Precedentes do STJ. 3. Recurso desprovido.

(TRF-3 - AI: 85861 SP 2007.03.00.085861-8, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, Data de Julgamento: 27/04/2009, QUINTA TURMA)

No mesmo sentido temos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. COMPENSAÇÃO FINANCEIRA PELA EXPLORAÇÃO DE RECURSOS MINERAIS - CFEM. NATUREZA JURÍDICA. RECEITA PATRIMONIAL. ART. 47, DA LEI Nº 9.636/98. REDAÇÃO DA LEI N. 9.821/99. DEDACÊNCIA. PRAZO DE 05 (ANOS). RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. REsp. 1.133.696/PE. 1. A antecipação dos efeitos da tutela recursal pretendida exige que seja demonstrado, por meio de prova inequívoca e verossimilhança da alegação, fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou que haja abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, sem que se configure perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, conforme inciso III do art. 527 c/c art. 273 do CPC. 2. A exceção de pré-executividade, meio de defesa criado pela doutrina e aceito pela jurisprudência, deve limitar-se à discussão da nulidade formal do título, baseada em alegação passível de apreciação mesmo de ofício e desde que ausente a necessidade de instrução probatória. 3. Por se tratar de meio excepcionalíssimo de defesa, a exceção de pré-executividade é restrita apenas aos casos de nulidade absoluta, que são aqueles que podem ser reconhecidos de ofício e não ensejam a produção de outras provas. Nesse sentido, desde que atendidos os pressupostos mencionados, a alegação de decadência é passível de ser apreciada em referida via incidental.(...)

(TRF-3 - AI: 17229 SP 0017229-94.2013.4.03.0000, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MARCONDES, Data de Julgamento: 05/12/2013, TERCEIRA TURMA)

É possível encontrar doutrinadores que não reconhecem a natureza jurídica da exceção de pré-executividade como incidental, como por exemplo,  Luiz Peixoto de Siqueira Filho, ao dizer que as matérias argüíveis mediante de exceção de pré-executividade são de ordem pública, portanto passíveis de serem apreciadas ex oficio pelo juiz, chegando-se a constatação de que sua natureza jurídica épuramente de objeção.

Apesar de tal discordância e baseado em tudo o que foi exposto em relação a natureza jurídica, não há o que se duvidar que a corrente majoritária jurisprudencial e doutrinária  a entende como incidental.

Olavo de Oliveira Neto considera a objeção um incidente processual, classificando-a de “incidente de pré-executividade”, atribuindo a este instrumento uma defesa importante, pois vê nele relevância em prol de agilidade e efetividade no processo de execução. Segundo o autor:

“Através de pré-executividade – observou o autor antes do advento da Lei 11.382/06 – pode-se chegar rapidamente à extinção de execuções nulas, em benefício da economia processual, evitando diversas diligências e atos processuais realizados inutilmente, e dispensando, também, a imposição de restrições (penhora) a quem, apesar de estar sendo executado, não é, claramente, devedor”.

Verifica-se que para a defesa do executado a regra é os embargos. É admissível, entretanto, a apresentação de um incidente que nada mais é que a exceção de pré-executividade. Daí o pensamento da maioria dos doutrinadores e julgadores de que a natureza jurídica da exceção de pré-executividade é incidental.

2.2- Legitimidade

É legítimo para argüir a exceção de pré-executividade o executado. Conforme Nelson Nery Júnior,

“Parte, em sentido processual, é aquela que pede (parte ativa) e aquela em face de quem se pede (parte passiva) a tutela jurisdicional. Os demais participantes da relação processual (juiz) ou do processo lato sensu (advogados, MP, auxiliares da justiça etc.) não são partes.”

Porém, tem sido reconhecido que além do devedor também é legitimado o credor para apontar nulidades no processo de execução ou terceiro interessado na qual os bens estejam ameaçados por execução. Neste sentido nos ensina BRUSCHI:

“Portanto, é perfeitamente possível se admitir que, um terceiro, estranho á execução, possa se valer da exceção de pré-executividade, visando sustar a ameaça de constrição judicial que paira sobre seus bens (...)”

Compartilhando deste mesmo pensamento, Assis nos mostra o seguinte:

“Legitima – se a oferecer a exceção de pré-executividade, em primeiro lugar o executado, ou se já, toda pessoa que figurar no pólo passivo da execução. (...) Também nos terceiros, no sentido próprio desta condição, legitimam-se a oferecer a exceção de pré-executividade. È o caso de alguém que, nada obstante estranho ao processo, sofre constrição patrimonial: admite-se o exame da invalidade objetiva da penhora por essa via. De toda sorte, a legitimidade não toca a qualquer pessoa, sob o vago pretexto de que todos hão de colaborar com a administração da justiça, na verdade cinge-se a todos que ostentem interesse jurídico.”

Compreende-se por terceiro interessado  o fiador, o cônjuge, o sócio que responda subsidiariamente pelas obrigações da sociedade ou o proprietário de um bem oferecido em hipoteca, Alberto Camiña Moreira adota esse posicionamento, Vejamos:

“Considerem-se ou não as pessoas mencionadas como parte da execução, é certo que estão legitimadas a argüir a exceção de pré-executividade; quem tem responsabilidade patrimonial pode levantar a exceção.”

Há ainda doutrinador que amplie essa legitimidade para qualquer pessoa, não apenas se restringindo ao devedor e aos terceiros interessados. ROSA entende que todos devem contribuir para o funcionamento da justiça, e que o principal objetivo é que o juiz seja informado da ausência dos requisitos da ação de execução, podendo por esse motivo ser arguida por qualquer pessoa.

Ocorre que o pensamento de ROSA em relação a legitimidade de qualquer pessoa para propor a exceção de pré-executividade é isolado, porém quando o assunto é a legitimidade de terceiros interessados na execução, não é raro encontrar jurisprudências contrárias a sua legitimidade. Pois, em regra, entendem que estes intervém no processo de execução através de embargos de terceiros. Contudo, afirmar que só lhe caberiam embargos de terceiro significa restringir sua defesa. Veja-se o que diz Luiz Peixoto de Siqueira Filho a respeito:

“Não sendo exigível o ajuizamento de embargos, nem segurança do juízo para que o devedor argua nulidades no processo de execução, seria razoável, também, admitir que o terceiro, cujos bens estivessem na iminência de serem penhorados, pudesse se valer da exceção de pré-executividade para ver sustada a ameaça.”

Nas palavras de Angélica Arruda Alvim, o contraditório significa que toda pessoa física ou jurídica que tiver de manifestar-se no processo tem o direito de invocá-lo a seu favor, ou seja todo aquele que possui interesse na execução possui legitimidade para intervir no processo, devendo ser dado conhecimento da ação e de todos os atos do processo às partes, bem como a possibilidade de responderem, de produzirem provas próprias e adequadas à demonstração do direito que alegam ter.

Confirmando o entendimento doutrinário de que terceiros interessados estão legitimados a propor a exceção de –pré-executividades, encontramos o seguinte julgado;

EXECUÇÃO FISCAL. ITR. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RECONHECIDA A PEDIDO DE CURADOR ESPECIAL EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE. LEGITIMIDADE DO CURADOR. SENTENÇA MANTIDA. 1. Estabelecendo o enunciado n. 196 das súmulas do Superior Tribunal de Justiça que "ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, será nomeado curador especial com legitimidade para apresentação de embargos", sobressai-se evidente que, nos termos do art. 16, § 2º, da Lei n. 6.830/80, tem este legitimidade para propor exceção de pré-executividade, principalmente para alegar, como na hipótese, matéria de ordem pública, como é a prescrição, mesmo que intercorrente.(...).(TRF-1 - AC: 34221 MG 2002.01.00.034221-9, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FERNANDO MATHIAS, Data de Julgamento: 25/08/2006, OITAVA TURMA, Data de Publicação: 29/09/2006 DJ p.102)

Destarte, se mostra mais coerente o entendimento que é admissível a possibilidade de um terceiro intervir no próprio processo execução, através da exceção de pré-executividade, sempre que este suportar os efeitos concretos do ato executivo.

Chegando a um entendimento comum  de que além do próprio executado, possuem legitimidade para a propositura da exceção de pré-executividade  os terceiros desde que tenham interesse na execução, devendo demonstrar de forma contundente o vício do título o qual se fundamentou a execução, ou a matéria de ordem pública que não foi reconhecida pelo magistrado de ofício, e também sua razões para fazerem a intervenção no processo executório.

Por ser à natureza de ordem pública a questão o objeto da objeção e reconhecimento que pode ser de oficio pelo magistrado, mesmo que argüida por pessoa sem legitimidade, a exceção de pré-executividade deverá ter uma decisão do magistrado. Portanto o juiz tem a obrigação de se manifestar quando provocado se pronunciando sobre a matéria, amparando ou não as questões expressas.

Rosa expões que não se trata de uma simples intervenção de terceiro na acepção processual do termo, mas, sim, de um aviso, ao juiz, de que a execução não pode prosseguir, porquanto; ausentes os requisitos para o início ou para o prosseguimento da mesma. Assim, o terceiro, leva a conhecimento do juiz sua irresignação, desde que relacionados aos pressupostos processuais ou vícios in procedendo e, em qualquer fase do procedimento.

Rosa diz ainda:

Se ilógica é a exigência de penhora para que o citado possa argüir a ausência dos requisitos da execução,também ilógica é a exigência de oferecimento de embargos de terceiro para a argüição das mesmas matérias, por aquele que não é parte no processo, mas que foi atingido pelo mesmo.

Rosa alerta que a discussão acerca da legitimidade para opor exceção de pré-executividade não tem muita importância, pois, ainda que oposta por pessoa que não possua legitimidade, o que implicaria em inadmissão da mesma, restaria, para o juiz, a notícia da ausência dos requisitos da execução. Analisemos:

“alertado para o fato de que recebe que não poderia ter recebido, de que deferiu o que não poderia ter deferido, de que determinou o que não poderia ter determinado, o juiz consciencioso, presumivelmente, examinará, ou reexaminará, os requisitos da execução, independentemente de quem deu o alerta.Na exceção de pré-executividade observamos a aplicação do princípio do contraditório ao processo de execução, em sua totalidade. O terceiro (não com a concepção da lei processual) tem o direito constitucional de peticionar, em nome do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Além do mais, não pode ser privado de seus bens, sem o devido processo legal, sem que lhe tenha sido ofertada a possibilidade de manifestação. Por último, é mais célere e econômico processualmente ouví-lo, em sede de execução.”

Portanto, diante de tudo o que foi explanado neste item, podemos perceber que não apenas o executado possui legitimidade para propor a exceção de pré-executividade, os terceiros interessados, que também estão na eminência de terem seu patrimônio constrito, podem alegar as matérias de ordem pública que levam a extinção da ação de execução.

 

3 - CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE

Como informado o legitimado para propor a exceção de pré executividade de ser devedor executado que figura no pólo passivo da execução. Porém a doutrina e a jurisprudência admitem a oposição da exceção de pré-executividade por terceiros interessados.

O doutrinador Bruschi afirma em sua obra que “é perfeitamente possível se admitir que, um terceiro, estranho à execução possa se valer da exceção de pré executividade, visando sustar a ameaça da constrição judicial que paira sobre seus bens”.

Diante do apresentado pelo doutrinador podemos confirmar que a exceção de pré executividade trouxe a justiça um importante instrumento que permite aos executados a oportunidade de se defenderem de forma digna, respeitando a ampla defesa, principio basilar de nossa Magna Carta. Em consonância com o mesmo entendimento encontra-se Araken Assis:

“Legitima-se a oferecer a execução de pre executividade, em primeiro lugar, o(s) executado(s), ou seja, toda pessoa que figure no pólo passivo da execução. Por força do que já se expôs em item especifico, os responsáveis (v.g, o sócio e o cônjuge), contra os quais atuam os meios executórios, assumem a condição de parte e se enquadram portanto, no título geral.

Também nos terceiros, no sentido próprio desta condição, legitimam-se a oferecer a exceção de pré executividade. É o caso de alguém que, nada obstante estranho ao processo sofre constrição patrimonial:

admite-se o exame da invalidade objetiva da penhora por essa via”.

Portanto caberá ao devedor executado ou terceiro interessado, demonstrar a matéria de ordem pública ou qualquer vício de título.

3.1 – Forma de propositura da Exceção.

Está consolidado entre os doutrinadores que a exceção de pre executividade poderá ser apresentada por simples petição ou mesmo verbalmente, em audiência, desde que a norma do artigo 599, inciso I do Código de Processo Civil, for utilizada pelo magistrado:

“Art. 599 - O juiz pode, em qualquer momento do processo: (Alterado pela L-005.925-1973)

I - ordenar o comparecimento das partes;”

A doutrina e a jurisprudência entende que não há prazo para oposição de exceção de pré executividade, podendo ser argüida a qualquer momento.

Pontes de Miranda afirmava o contrário que o prazo para oposição seria a mesma do artigo 652 do Código de Processo Civil, ou seja o mesmo prazo do pagamento dos Embargos.

Assis afirma em sua obra sobre o tempo da apresentação da peça processual:

“Dispensada a exigência da constrição prévia, o requerimento do devedor não se cinge ao prazo de 24 horas do artigo 652, na execução por quantia certa, e aos prazos de cumprimento nos demais procedimentos, nem se vincula ao interstício assinada ao executado para oferecer Embargos do artigo 736. Neste ultimo sentido razão a 4ª Turma do STJ proclamou que a exceção, formulada nos autos da execução não depende de prazo fixado para os embargos do devedor”.

A exceção de pré executividade pode ser apresentada a qualquer momento, inclusive no final da execução, até que o juiz não tenha posto o termo nos autos.

Mesmo podendo o devedor executado apresentar a exceção a formal oral, e de bom alvitre, que a mesma seja apresentada de forma escrita obedecendo a pratica judiciária.

 O principio do contraditório deverá ser obedecido. Por não ser permitido a dilação probatória a petição deverá obedecer aos requisitos previstos na lei, o devedor executado deverá anexar todas as fundamentações e documentos quais forem necessários de modo que possa rebater os pressupostos do título.

Quando a demanda exige dilação probatória, prevalece o entendimento de que não cabe exceção de pré-executividade, devendo o devedor executado valer-se dos embargos do devedor, como demonstra o seguinte julgado:

“EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRESCRIÇÃO – O meio adequado para se insurgir contra as ações de execução fiscal são os embargos à execução. A exceção de pré-executividade é o meio apropriado para flagrantes nulidades e para as questões de ordem pública que podem ser conhecidas de ofício, como no caso, a prescrição. Não é possível,contudo, argüir-se a exceção de pré-executividade sem prova inequívoca do alegado. Não há como pretender dilação probatória, sob pena de desvirtuar-se a intenção do legislador.”

Ao apresentar a exceção o excipiente deverá demonstrar a matéria(s) de ordem(s) pública(s) ou vício(s) do título executivo que o tornem nulo. Sérgio Shimura cita como exemplo de título vicioso: a falta de capacidade processual, inépcia da inicial, ilegitimidade da parte, vicio da citação, litispendência, incompetência absoluta. Roborando a tese, o voto da Desembargadora Federal do TRF da 3ª Região Consuelo Yoshida:

“A exceção de pré-executividade, criação doutrinária-jurisprudencial, é modalidade de defesa do executado que consiste na possibilidade de se submeter ao conhecimento do Juiz da execução, antes da realização de penhora ou interposição de embargos, matérias passíveis de serem conhecidas de plano, independentemente de dilação probatória. Referida exceção somente é admissível em hipóteses excepcionais, relacionadas à falta de requisitos formais do título executivo. O objetivo da exceção de pré executividade é impedir uma invasão injusta no patrimônio do executado. Portanto, tratando-se de matéria que necessita de dilação probatória,não é cabível a oposição da exceção de pré-executividade, devendo o executado valer-se dos embargos à execução, os quais, para serem conhecidos, exigem a prévia segurança do Juízo, através da penhora ou do depósito do valor discutido.

A doutrina apresenta como matéria de ordem publica os pressupostos processuais e condições da ação, matéria presentes nos artigos 267 e artigo 301 § 4º do Código de Processo Civil.

Assim sendo, carecem ser obedecidos dois critérios para a oposição da exceção de pré-executividade: “a matéria a ser alegada deve estar conectada à admissibilidade da execução, conseqüentemente, reconhecida de ofício;” o vício assentado deve ser demonstrado no inicio, independente de instrução longa e trabalhosa, ou seja, dilação probatória.

O STJ entende que não há necessidade da segurança do juízo para apresentação de defesa, quando o título apontar algum vício, como se vê do seguinte voto do Ministro Luiz Fux:

          “(...)Como se sabe, é da essência do processo de execução a busca da satisfação rápida e eficaz do credor. Por esse motivo, o nosso sistema processual estabeleceu como condição específica dos embargos do devedor a segurança do juízo, capaz de tornar útil processo após a rejeição dos embargos. Contudo, a doutrina e a jurisprudência, diante da existência de vícios no título executivo que possam ser declarados de ofício,vêm admitindo a utilização da exceção de pré-executividade, cuja principal função é a de desonerar o executado de proceder à segurança do juízo para discutir a inexeqüibilidade de título ou a iliqüidez do crédito exeqüendo.Forçoso advertir, todavia, que a exceção de pré-executividade só deve ser utilizada em hipóteses especialíssimas, não sendo cabível quando o vício apontado não se refira ao título nos seus aspectos formais ou ao crédito exeqüendo.(...)”

Não é permitido na exceção de pré executividade a dilação probatória, decisão já consagrada nos Tribunais e no Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCABIMENTO. SÚMULA Nº 393/STJ. MATÉRIA TAMBÉM JULGADA SOB O RITO DO ARTIGO 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (RECURSOS REPETITIVOS). AGRAVO IMPROVIDO. 1. "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória." (Súmula do STJ, Enunciado nº 393). 2. Agravo regimental improvido.(STJ - AgRg no REsp: 1139399 RS 2009/0088579-8, Relator: Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Data de Julgamento: 18/03/2010, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/04/2010)”.

3.2 – Juízo de Admissibilidade.

Conforme já apresentado não existe prazo definido para a apresentação da exceção de pré executividade pode ser apresentada a qualquer momento, inclusive no final da execução. É comum sua apresentação logo após a citação do devedor executado, fato que busca o impedimento de uma futura penhora.

Parte majoritária da doutrina aduz que o juiz não pode, em nome do princípio do contraditório, extinguir os autos da execução, devido às provas apresentadas pelo excipiente, antes de verificar todas as demais.

Ao receber a peça o magistrado deverá ver se estão presentes as matérias de ordem publica. É possível alegar, na exceção de pré-executividade: ausência de pressupostos processuais de constituição e de validade; ausência de condições da ação; vícios do título executivo; nulidades da ação executiva; excesso de execução; pagamento;prescrição; decadência; compensação e novação. Assim destacam-se os ensinamentos de Bruschi:

“Os casos em que pode usar a objeção de pré executividade são matérias de ordem pública que o juiz deve apreciar de oficio, porém em não sendo apreciados pode a parte requerer a qualquer momento e grau de jurisdição.”

THEODORO JÚNIOR apud NOLASCO (2004, p. 177) defende que a ausência de pressupostos processuais ou das condições à ação levam o processo de execução à nulidade absoluta, tomando-o sem eficácia. "Não é preciso, portanto, que o devedor utilize dos embargos à execução. Poderá argüir a nulidade em uma simples petição, nos próprios autos da execução."

A partir do momento da protocolização da exceção de pré executividade caberá ao juiz a analise do juízo de admissibilidade processual em que o magistrado aplica o deferimento a exceção ou o seu indeferimento. Inicialmente o magistrado verificará o preenchimento dos requisitos determinados na lei processual.

Se o magistrado optar pelo indeferimento, o que poderá ocorrerá por razões sempre de índole processual (falta de prova, necessidade de dilação probatória, matéria de ordem não se enquadra, entre outras), dessa decisão caberá agravo de instrumento, não implicando a preclusão do tema meritório, permitindo ao devedor executado a rediscussão da matéria, de mérito, em sede de embargos à execução, isso se o prazo para esse não houver sido fulminado.

Há casos em que devido ao uso incorreto da exceção de pré executividade, os Tribunais optam por indeferir a peça e aplicar multas de litigância de ma fé. De forma errônea, por muitas vezes o instituto é utilizado em alguns casos, sem o seu verdadeiro propósito, que é de apresentar ao magistrado uma matéria de ordem pública que deveria ser conhecida de ofício, mas por motivo desconhecido passou despercebida.

Há casos que as exceções de pré executividades são utilizados para expedientes meramente protelatórios, ou quando ha perca de prazos, ato que infla com mais procedimentos o sistema judiciário.. Antes da modificação da Lei n° 11.232/2005, para apresentação dos embargos era necessário a garantia do juízo, devido há não necessidade de garantia do juízo a exceção de pré executividade era constantemente utilizada.

Tais casos de uso incorreto ocorrem quando o excipiente vale-se do instituto para discutir o mérito da demanda, o que deveria sê-lo através da via processual adequada, quais sejam: os embargos do devedor. Vejamos alguns julgados no Tribunais  que indeferiram a exceção de pré executividade.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul decidiu:

“EXECUÇÃO DE SENTENÇA – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE –

Pretensão de levar a liquidação questão já definitivamente esclarecida e resolvida em decisão transitada em julgado. Litigância de má-fé. Embora seja admitida a exceção de pré-executividade para argüir vícios processuais, antes de qualquer ato constritivo, não pode ser admitida como expediente meramente protelatório, mormente, quando decisão precedente,= transitada em julgado, definiu, com clareza, a questão invocada para fulminar a execução, qual seja, os excessos recebidos pela agravante e outras sócias, inclusive, no que respeita aos valores que cada uma deve trazer a colação. Condenação como litigante de má-fé mantida. Agravo improvido.”

O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná decidiu:

“EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INDEFERIMENTO PELO MM. JUIZ A QUO. NÃO LOCALIZAÇÃO DE BENS DOS DEVEDORES PASSÍVEIS DE PENHORA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO. CREDOR QUE NÃO DEU CAUSA À PARALISAÇÃO DO FEITO. DECISÃO ACERTADA. "Suspensa a execução sem que tenha o credor dado causa, à míngua de bens encontrados para garantir a execução, não há falar em prescrição intercorrente". (STJ- 3ª-T,. REsp 315429/MG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 06/12/2001, DJ 18.03.2002, p. 246). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(TJ-PR - AI: 7205769 PR 0720576-9, Relator: ShiroshiYendo, Data de Julgamento: 06/04/2011, 16ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 626).”

O Tribunal de Justiça do Estado de Goiás decidiu:

“EMENTA : EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EXECUÇÃO FISCAL. OBJEÇÃO/ EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INDEFERIMENTO. MANUTENÇÃO. 1 - CITAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. TEORIA DA APARÊNCIA. Interpretando o artigo 215, caput, do CPC1, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, balizado na teoria da aparência, admite válida a citação das pessoas jurídicas desde que em seu endereço ocorra a diligência e inexista oposição quanto a representatividade do destinatário no ato de recebimento da missiva. 2 - PEDITO CITRA PETITA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. A coerência entre o que foi pedido e o que restou decidido afasta a alegação de julgamento citra petita. Precedente do STJ. 3 - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. PRECLUSÃO DA MATÉRIA. 4 - NULIDADE DA CDA. SUJEITO PASSIVO DIVERSO. INVEROSSIMILHANÇA. 5 - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. VÁLIDA INTERRUPÇÃO DURANTE O TRÂMITE PROCESSUAL. Improspera alegar extinção da pretensão creditícia se o lapso prescricional restou devidamente interrompido com a válida citação da empresa devedora ainda no prazo quinquenal estabelecido pelo artigo 174, caput, do CTN. 6 - EMBARGOS DECLARATÓRIOS. MULTA. ATO PROTELATÓRIO. REVOGAÇÃO.. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIAL PROVIDO. DECISAO : ACORDAM os integrantes da Primeira Turma

Julgadora da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, à unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.”

O Tribunal Regional Federal da 3ª Região decidiu:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA : INDEFERIMENTO - ÔNUS AGRAVANTE/EXCIPIENTE INATENDIDO - INTEMPESTIVIDADE DA MANIFESTAÇÃO DO CONSELHO A NÃO ALTERAR O POSICIONAMENTO DO E. JUÍZO A QUO, ACERCA DA INADEQUAÇÃO DA EXCEÇÃO - ALEGAÇÃO DO AGRAVANTE DE ILIQUIDEZ DA COBRANÇA, POR NÃO TER EXERCIDO A PROFISSÃO DE CONTABILISTA, NO PERÍODO EXIGIDO PELO CONSELHO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - INADEQUAÇÃO DA VIA - IMPROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO 1. Relativamente ao pedido de Assistência Judiciária Gratuita, de fato, ante a natureza do benefício, desde sua matriz constitucional, revela-se pacífico tenha o mesmo por grande destinatário as pessoas físicas, assim amoldadas ao figurino de necessitados. 2. Constata-se que a instrução produzida, pela parte requerente da gratuidade, não se revela suficiente a demonstrar sua pobreza, pois tão-somente carreou declaração a tal mister, quando deveria demonstrar por meio de suas rendas/proventos não possuir a capacidade para arcar com os encargos processuais. 3. Constata-se não logrou a parte postulante de tal benefício demonstrar sua condição, a assim não se amoldar ao quanto estabelecido pelo parágrafo único do art. 2º, Lei 1.060/50. 4. Como mui bem salientando pela v. decisão, para oferecimento de embargos à execução fiscal, despiciendo se põe o pagamento de custas, nos termos da Lei 9.289/96. 5. Em relação à intempestividade da manifestação do Conselho excepto, realmente foi a intervenção a destempo, ante a concessão de prazo de dez dias, tendo sido intimado pessoalmente o procurador em 31/05/2005, ao passo que tão-somente houve peticionamento nos autos em 30/09/2005. 6. Como asseverado pelo E. Juízo a quo, a apresentação daquele petitório em nada modificaria o entendimento exarado por aquele I. Julgador, de inadequação da via para o pleito deduzido. 7. Sem qualquer óbice a intempestiva manifestação credora na execução, vez que, independentemente daquela manifestação, firmou o E. Juízo de Primeiro Grau posicionamento de rejeição daquela medida, para o quanto almejado pelo devedor/excipiente. 8. Como criação do trato forense, a figura da exceção de pré-executividade, no mais das vezes como incidente que se coloca no bojo de um feito de execução, para sua admissibilidade e decorrente incursão em mérito do que aduza, implica, como consagração a respeito, na pré-constituição das provas, de molde a que frontalmente se constate o fato invocado, bem assim no conhecimento de tema processual que, de tão grave em sua acolhida, inviabilize o prosseguimento executório, assim até se evitando a construção, então desnecessária, da ação de embargos, poupando-se energia processual aos litigantes. 9. Não se concebendo a apriorística rejeição a todo o tipo de petição com aquele propósito, por um lado, por outro resta indubitável somente se admita, como pertinente, o processamento/julgamento de tal pleito na medida em que preenchidos aqueles mínimos e basilares supostos. 10. Sustenta a parte ora agravante, originário excipiente, em mérito, a nulidade da execução, por ter deixado de ser Contabilista e não ter usufruído da profissão no período exigido pelo Conselho, o que tornaria a cobrança ilíquida e incerta. 11. Revela-se inadequada a via eleita, para apreciação do alegado, consoante os contornos do caso vertente, veemente a necessidade de provas que a demandarem esclarecimentos acerca das afirmações do pólo executado. 12. Por certo que os embargos lhe servirão de palco mais apropriado, no qual a mais ampla dilação proporcionará genuíno desate para o quanto debatido, inclusive no tocante às afirmadas iliquidez e inexigibilidade. 13. Improvimento ao agravo de instrumento.

(TRF-3 - AI: 96760 SP 2005.03.00.096760-5, Relator: JUIZ CONVOCADO SILVA NETO, Data de Julgamento: 28/01/2010, TERCEIRA TURMA)

Outra decisão de indeferindo de exceção de pré executividade STF no mesmo sentido:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE. INDEFERIMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA EM FACE DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE OBSTAM A ADMISSÃO DO APELO EXTREMO .

1. O prequestionamento da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário.2. As Súmulas 282 e 356 do STF dispõem, respectivamente, verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada” e “o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não podem ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”.3. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3º, da CF).4. In casu, o acórdão recorrido assentou: “OBJEÇÃO DE PREEXECUTIVIDADE – LIQUIDEZ DO TÍTULO EXECUTIVO RECONHECIDA – MATÉRIA PRECLUSA – CARÁTER PROTELATÓRIO DA ALEGAÇÃO – MULTA MANTIDA. ASSISTÉNCIA JUDICIÁRIA – PEDIDO FORMULADO EM FASE RECURSAL – POSSIBILIDADE – BENEFÍCIO NÃO CONCEDIDO – AUSÊNCIA DE DEMONTRAÇÃO DE REAL ALTERAÇÃO NA SITUAÇÃO FINANCEIRA DO RECORRENTE – ART. 6º DA LEI N. 1.060/50 – RECURSO NÃO PROVIDO.”5. Agravo DESPROVIDO .RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 721.659 (957)

ORIGEM : AI - 00363137720118260000 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL. PROCED. : SÃO PAULO. RELATOR :MIN. LUIZ FUX. RECTE.(S) : CARLOS ROBERTO CORREA. ADV.(A/S) : ALFREDO LÚCIO DOS REIS FERRAZ E OUTRO (A/S). RECDO.(A/S) : BANCO DO BRASIL S/A. ADV.(A/S) : ÂNGELO AURÉLIO GONÇALVES PARIZ E OUTRO (A/S) INTDO.(A/S) : TITO - CORRÊA COMÉRCIO E DISTRIBUIÇÃO DE PEÇAS LTDA.”

Vejamos decisões do STJ para exceção de pré executividade:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL. CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRECEDENTES. 1. "O acolhimento do incidente de exceção de pré-executividade, mesmo que resulte apenas na extinção parcial da execução fiscal, dá ensejo à condenação na verba honorária proporcional à parte excluída do feito executivo"(AgRg no REsp 1.085.980/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 06/08/2009). 2. Recurso especial não provido.

(STJ - REsp: 1369996 PE 2013/0051109-0, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 05/11/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/11/2013)

PROCESSO CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE OPOSTA APÓS A ARREMATAÇÃO DO BEM PENHORADO. A exigência de citação constitui pressuposto do contraditório, que é garantia constitucional. A citação não se confunde com a intimação da penhora e sua falta é causa de nulidade do processo, que se projeta além da sentença, podendo a invalidade ser proclamada independentemente de ação rescisória (CPC, art. 741, I). Acontece que a exceção de pré-executividade supõe execução ainda não aparelhada, e na espécie ela foi oposta após a arrematação, já decorrido o prazo dos respectivos embargos. Recurso especial conhecido, mas desprovido.

(STJ - REsp: 1415108 RJ 2012/0070461-7, Relator: Ministro ARI PARGENDLER, Data de Julgamento: 04/02/2014, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/02/2014)

PROCESSO CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. No âmbito da exceção de pré-executividade, só é possível o exame de defeitos presentes no próprio título, aqueles que o juiz deve declarar de ofício. Saber se a inscrição do nome do excipiente na certidão de dívida ativa foi, ou não, precedida de processo administrativo; se praticou atos com infração à lei ou ao contrato social; ou se a devedora principal tem "plena e absoluta capacidade de arcar com a dívida", constituem temas que só podem ser examinados no âmbito de embargos do devedor. A circunstância de que a devedora principal obteve o parcelamento da dívida suspende a execução, mas não exclui, ipso facto, o co-devedor do título executivo. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 110652 BA 2012/0002043-6, Relator: Ministro ARI PARGENDLER, Data de Julgamento: 21/05/2013, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/06/2013)

PROCESSO CIVIL. EXCEÇAO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

No âmbito da exceção de pré-executividade, só é possível o exame de defeitos presentes no próprio título, aqueles que o juiz deve declarar de ofício.

Saber se a inscrição do nome do excipiente na certidão de dívida ativa foi, ou não, precedida de processo administrativo; se praticou atos com infração à lei ou ao contrato social; ou se a devedora principal tem “plena e absoluta capacidade de arcar com a dívida” , constituem temas que só podem ser examinados no âmbito de embargos do devedor.

A circunstância de que a devedora principal obteve o parcelamento da dívida suspende a execução, mas não exclui, ipso facto , o co-devedor do título executivo.

Agravo regimental desprovido.

ACÓRDAO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima (Presidente), Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 21 de maio de 2013 (data do julgamento).

MINISTRO ARI PARGENDLER

Relator

AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 110.652 - BA (2012/0002043-6)

RELATÓRIO

EXMO. SR. MINISTRO ARI PARGENDLER (Relator):

O agravo regimental ataca a seguinte decisão da lavra do Ministro Francisco Falcão:

"Trata-se de agravo contra a inadmissão do recurso especial interposto por PAULO FARIA, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assim ementado, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇAO DE TÍTULO EXTRA-JUDICIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DE SÓCIO DA EMPRESA EXECUTADA. NECESSIDADE DE DILAÇAO PROBATÓRIA. EXCEÇAO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DESCABIMENTO. I Em sede de exceção de pré-executividade somente se admite a veiculação de matéria de ordem pública, suscetível de apreciação, até mesmo de ofício, pelo juízo processante, e que independa de dilação probatória. Questões pendentes de dilação probatória, como na hipótese dos autos, em que se sustenta a ilegitimidade passiva ad causam do sócio da empresa executada, sob a alegação de ausência de responsabilidade quanto ao débito exeqüendo, deverão ser discutidas na via própria dos embargos à execução. Precedentes. II Agravo regimental desprovido. (fl. 814).

Opostos embargos de declaração, foram esses rejeitados, nos seguintes termos:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇAO. OMISSAO/ CONTRADIÇAO E OBSCURIDADE INEXISTENTES. DESPROVIMENTO.

I Inexistindo, no acórdão embargado, qualquer omissão, contradição ou obscuridade, afiguram-se improcedentes os embargos declaratórios, mormente quando a pretensão recursal possui natureza eminentemente infringente do julgado, como no caso, a desafiar a interposição de recurso próprio.

II Embargos de declaração desprovidos. (fl. 837).

Sustenta o recorrente, de início, violação aos arts. 458 e 535 do CPC, eis que o acórdão regional teria sido omisso em relação a diversas questões suscitadas nos embargos declaratórios, essenciais ao deslinde da controvérsia.

Alega, ainda, violação aos arts. 3º, parágrafo único, 4º, 2º, e 16 da Lei 6.830/80 c/c arts. 267, VI, 585, VII, e 586 do CPC, para que se reconheça que a exceção de pré-executividade é meio idôneo para afastar a sujeição passiva, desde que para tanto não seja necessária a dilação probatória (fl. 881).

Assevera, mais, que o acórdão afrontou os arts. 134 e 135 do CTN, porquanto não possui legitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal, aos fundamentos de que não houve instauração de prévio processo administrativo com a finalidade de apurar a sua responsabilidade pelos débitos da pessoa jurídica, de que não foi apresentada prova prática de atos exercidos com excesso de poderes ou infração de lei ou contrato social e, por fim, de que o devedor principal, a BRASKEN S.A. incluiu o débito executado no parcelamento de que trata a Lei nº 11.941/2009 (fl. 881).

Relatados. Decido.

A insurgência não merece prosperar.

Primeiramente, quanto à alegada violação ao artigo 535 do CPC, o Tribunal a quo, ao apreciar a demanda, manifestou-se sobre todas as questões pertinentes à litis contestatio, fundamentando seu proceder de acordo com os fatos apresentados e com a interpretação dos regramentos legais que entendeu aplicáveis, demonstrando as razões de seu convencimento.

Como é de sabença geral, o julgador não está obrigado a discorrer sobre todos os regramentos legais ou todos os argumentos alavancados pelas partes. As proposições poderão ou não ser explicitamente dissecadas pelo magistrado, que só estará obrigado a examinar a contenda nos limites da demanda, fundamentando o seu proceder de acordo com o seu livre convencimento, baseado nos aspectos pertinentes à hipótese sub judice e com a legislação que entender aplicável ao caso concreto.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados, verbis:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ALEGADA VIOLAÇAO AO ART. 535 DO CPC. NAO-OCORRÊNCIA. APLICAÇAO DA MULTA DO ART. 44, I, DA LEI 9.430/96. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INDENIZAÇAO DE HORAS EXTRAS. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA.

1. Não há contrariedade ao art. 535 do Código de Processo Civil quando o Tribunal de origem decide, de maneira fundamentada, as questões relevantes ao deslinde da controvérsia, inexistindo omissões sobre as quais se devesse pronunciar em sede de embargos declaratórios. O órgão julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pelas partes, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, o que se verifica no acórdão recorrido. (...) 4. Recurso especial provido em parte. (REsp nº 940.845/RN, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, DJe de 04/08/2008).

EXECUÇAO FISCAL. CONTRIBUIÇAO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇAO INTERCORRENTE. VIOLAÇAO AO ART. 535, DO CPC. INOCORRÊNCIA.

1. Inexiste ofensa ao art. 535, do CPC, quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, tanto mais que questionar difere-se de prequestionar.

2. Conforme cediço, é vedado à parte inovar em sede de embargos de declaração aduzindo omissão no decisum atacado.

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp nº 998.165/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 18/06/2008).

Passo seguinte, quanto à alegação de cabimento, na espécie, da exceção de pré-executividade, tem-se que a jurisprudência desta Corte, assentada no REsp nº 1.104.900/ES, Relatora Ministra Denise Arruda, DJe de 1º/04/2009, submetido ao regime dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), admite a exceção de pré-executividade em relação às questões conhecíveis de ofício pelo magistrado, como as relativas aos pressupostos processuais, condições da ação e vícios objetivos do título, referentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória.

Tal conclusão, inclusive, foi objeto da edição do enunciado nº 393 deste Superior Tribunal, litteris:

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. (Súmula 393, PRIMEIRA SEÇAO, DJe 07/10/2009).

Na espécie, o acórdão recorrido encontra-se plenamente consoante a orientação deste Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual a necessidade de dilação probatória, in casu para aferir-se a legitimidade passiva do recorrente, desautoriza o uso da exceção de pré-executividade, conforme se infere, ainda, dos seguintes precedentes, verbis:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇAO FISCAL. EXCEÇAO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇAO PARA MATÉRIAS QUE NAO DEMANDEM DILAÇAO PROBATÓRIA. SÚMULA 393/STJ.

1. A Primeira Seção desta Corte, ao julgar o REsp 1.104.900/ES, mediante o procedimento descrito no art. 543-C do CPC (recursos repetitivos), ratificou o entendimento do STJ no sentido de que se a execução fiscal foi proposta contra a empresa, mas o nome do sócio constar na CDA, cabe a este demonstrar que não agiu com excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatutos.

Sedimentou-se também, sobre a possibilidade de utilização da exceção de pré-executividade para alegar matérias de ordem pública, dentre elas, a ilegitimidade passiva ad causam, desde que não demandem dilação probatória.

2. Assim, foi editada a Súmula n. 393/STJ, que assim dispõe:"A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".

3. Na espécie, o Tribunal de origem consignou que a verificação da responsabilidade dos sócios demanda dilação probatória, motivo pelo qual a referida matéria de defesa deverá ser arguida via embargos à execução.

4. Recurso especial não provido. (REsp 1277740/RJ, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 18/10/2011).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇAO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. DISCUSSAO ACERCA DA ILEGITIMIDADE PASSIVA. NECESSIDADE DE DILAÇAO PROBATÓRIA. OPOSIÇAO DE EXCEÇAO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA PRIMEIRA SEÇAO NO JULGAMENTO DO RESP 1.104.900/ES, MEDIANTE UTILIZAÇAO DA SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC E NA RESOLUÇAO 08/2008 DO STJ. APLICAÇAO DE MULTA ESTABELECIDA NO ART. 557, 2º, DO CPC.

1. Hipótese em que o Tribunal a quo rejeitou a Exceção de Pré-Executividade, sob a fundamentação de que são fortes os indícios de dissolução irregular e de que a matéria relativa à ilegitimidade passiva dos agravantes comportava dilação probatória.

2. O reconhecimento, pelo Tribunal de origem, de que a questão necessita de produção de prova, impossibilita o uso da via peculiar da Exceção de Pré-Executividade.

3. Orientação reafirmada no julgamento do REsp 1.104.900/ES, sob o rito dos recursos repetitivos.

4. Considerando que o Agravo Regimental impugnou decisão que aplicou orientação jurisprudencial firmada em recurso submetido ao rito do art. 543-C do CPC, é cabível a aplicação da multa prevista no art. 557, 2º, do CPC.

5. Agravo Regimental não provido. Aplicação de multa de 1% do valor da causa, devidamente atualizado. (AgRg no AREsp 5.612/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 09/09/2011).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇAO DO ARTIGO 535 DO CPC NAO CONFIGURADA. POSSIBILIDADE DE SÓCIO FIGURAR NO POLO PASSIVO DE PROCESSO EXECUTIVO FISCAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇAO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. DILAÇAO PROBATÓRIA.

1. Não houve violação do artigo 535 do CPC, uma vez que os acórdãos recorridos estão devidamente fundamentados. O julgador não está adstrito a responder a todos os argumentos das partes, desde que fundamente sua decisão.

2. A Egrégia Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, Rel. Ministra Denise Arruda, DJe 1º/4/2009, sob o regime do artigo 543-C do CPC, ratificou o posicionamento desta Corte Superior de Justiça no sentido de que é possível o redirecionamento da execução fiscal de maneira a atingir o sócio da empresa executada, desde que o seu nome conste da CDA, sendo que, para se eximir da responsabilidade tributária, incumbe ao sócio o ônus da prova de que não restou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no artigo 135 do Código Tributário Nacional (excesso de mandato, infringência à lei ou ao contrato social).

3. No julgamento do REsp n. 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 4/5/2009, sujeito ao regime do art. 543-C, do CPC, a Primeira Seção desta Corte consolidou o entendimento no sentido de que"a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória".

4. No caso concreto, o Tribunal de origem asseverou que a alegação de ilegitimidade passiva ad causam do sócio não poderia ser feita por meio de exceção de pré-executividade, tendo em vista que é necessária a dilação probatória com o fim de afastar a presunção de liquidez e certeza da CDA.

5. Agravo regimental não provido. (AgRg Ag 1384190/AL, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 27/05/2011).

Por outro lado, em relação aos arts. 134 e 135 do CTN, verifica-se que as matérias neles insertas não foram objeto de debate no v. acórdão hostilizado e, embora opostos embargos de declaração para suprir a omissão e ventilar as questões federais, esses foram rejeitados, sem que tivesse havido a discussão acerca dos referidos temas. E o Tribunal de origem nem estava obrigado a tanto, eis que o fundamento adotado, relacionado ao próprio incabimento da via processual eleita, porque incompatível com a necessária dilação probatória, é bastante para a manutenção do julgado, afastando, portanto, a alegação de afronta aos demais dispositivos suscitados. Incide, pois, na espécie, a Súmula nº 211 deste Tribunal.

Ainda que superado tal óbice, o pleito não era mesmo de ser acolhido, eis que a Egrégia Primeira Seção, no julgamento do REsp nº 1.104.900/ES, DJe de 01.4.2009, sob o regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução/STJ nº 08/ 2008, ratificou o posicionamento desta colenda Corte no sentido de que é possível o redirecionamento da execução fiscal de maneira a atingir o sócio da empresa executada, desde que o seu nome conste da CDA. Ficou ainda estabelecido que, para se eximir da responsabilidade tributária, incumbe ao sócio o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN (excesso de mandato, infringência à lei ou ao contrato social).

E, de qualquer modo, verifica-se que o deferimento da pretensão recursal, em sentido contrário à decisão proferida pelo Tribunal a quo, que entendeu, à luz dos elementos de prova constantes dos autos, dependerem as matérias suscitadas de dilação probatória, não podendo, pois, serem conhecidas no âmbito da exceção de pré-executividade, demandaria o inafastável reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada em sede de recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ.

Tais as razões expendidas, com esteio no artigo 544, 4º, II, a, do Código de Processo Civil, NEGO PROVIMENTO ao agravo"(e-stj, fl. 962/966).

A teor do recurso, in verbis :

"Em todas as oportunidades o Agravante vem pretendendo que o E. Tribunal a quo se pronuncie a respeito da existência, ou não, de provas pré-constituídas no caso concreto justamente para se definir se há a tal necessidade de dilação probatória, afastando a odiosa presunção de que há sempre necessidade de dilação probatória quando se tratar de alegação de ilegitimidade passiva ad causam.

Exatamente por isso que o Recurso Especial interposto pelo Agravante também argui ofensa aos arts. 458 e 535 do CPC, uma vez que o E. Tribunal a quo, ao deixar de se pronunciar a respeito da questão que já havia sido suscitada no agravo regimental e nos aclaratórios oferecidos perante aquele E. Tribunal, incorreu em nulidade que impõe sua decretação pro esse E. STJ para que seja finalmente sanada, até para que possa se analisar as demais questões suscitadas na tese de defesa.

(...) In casu, o fato isolado de ter sido oferecida exceção de pré-executividade, presumindo que haveria necessidade de dilação Probatória e sem a análise de que há prova pré-constituída, foi suficiente para se afastar a pretensão do Agravante, contrariando a jurisprudência desse E. MT quanto à possibilidade de se analisar a ilegitimidade passiva ad causam via exceção de pré-executividade, desde que haja prova pré-constituída, pois, caso contrário, somente mediante embargos à execução é que se pode se defender a ausência de responsabilidade pelo pagamento do débito tributário, como foi o caso do precedente citado na decisão agravada (REsp n. 1.104.900/ES).  

Se deferido a exceção de pré executividade, parte da doutrina afirma que abri-se vista ao credor, pois como informado nos parágrafos anteriores o magistrado não pode de plano extinguir a execução, pois estaria desobedecendo aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Será aberta vista ao excepto credor para que o mesmo possa se manifestar, tanto nas questões processuais, quanto nas de mérito, em condições igualitárias de armas impedindo o cerceamento de defesa.

A doutrina e as jurisprudências afirmam que o contraditório é condição ,ou seja, sem a qual não pode ser ou pode existir para a existência do processo de execução. É assegurado em todas as formas de processo o contraditório, regra que deve ser igualmente respeitado no processo de execução. Entre os fundamentos do contraditório ao excepto credor esta, o devido processo legal e os princípios do contraditório e da ampla defesa, que são inerentes em todas as formas processuais Art. 5º inciso LIV e LV da Constituição Federal:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Entretanto a parte doutrinária aduz que é possível o magistrado de plano extinguir a execução, posição também defendida por este estudante. Em casos de matérias de ordem publica o magistrado poderá de plano, reconhecer que houve uma nulidade e extinguir o processo sem julgamento de mérito.

 

3.3 – Dos Recursos.

Devido a sua natureza, a exceção de pré executividade após sua decisão procedente ou improcedente apresentará dois recursos diferentes Se, no caso contrário, for improcedente, caberá agravo de instrumento, pois se estará diante de decisão interlocutória. Marcos Feu da Rosa em sua obra ensina que a finalidade do agravo, no caso de improcedência da exceção de pré executividade na execução, é de reverter a decisão.

Está consagrado na doutrina que o Agravo de instrumento é o recurso interponível, em regra, contra decisões interlocutórias. Como informado no caso de improcedência da exceção de pré executividade, devido a natureza da mesma, a improcedência se torna uma decisão.

O agravo de instrumento apenas será reconhecido conforme artigo 522 do Código de Processo Civil, "quando se tratar de decisão susceptível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida".

Art. 522 - Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.

O agravo será interposto diretamente no tribunal, com um instrumento (CPC, art. 524 e 525), ou seja, instruído com cópias de peças do processo em curso na primeira instância, para que os desembargadores possam compreender a controvérsia submetida ao seu crivo.

No caso de deferimento, caberá ao excepto credor o recurso de apelação pois trata-se de uma sentença e não uma decisão interlocutória. O recurso de apelação é interposto contra a sentença proferida pelo magistrado que acolhe a exceção de pré executividade, encerrando o processo com ou sem solução de mérito conforme artigo 513 do Código de Processo Civil.

 

 4 - EFEITOS DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

Conforme apresentado anteriormente a exceção de pré executividade poderá ser oposta por simples petição ou verbalmente em audiência, mas e de bom praxe que a mesma seja apresentada através de petição.

O doutrinador Marcos Vall Feu Rosa, apresenta em sua obra que mecanismo informais ou até mesmo extrajudicialmente possam ser utilizados, pois o intuito principal é que se leve ao conhecimento do magistrado o noticioso.

Considerando que as matérias atinentes aos requisitos da execução não estão sujeitas aos efeitos da preclusão, Marcos Feu da Rosa entende que se afigura impossível a fixação de prazo para a apresentação da exceção de pré executividade, sendo certo que poderá ser oferecida desde o ajuizamento da ação executiva, permanecendo viva a possibilidade enquanto o juiz não extinguir o processo.

Caso o devedor executado, citado, argüi a exceção de pré executividade de modo protelatório, o mesmo deverá responder pelas custas de retardamento, por ter perdido a oportunidade dos embargos como medida correta.

Marcos Valls Feu Rosa entende que a argüição da ausência dos requisitos da execução suspende o seu curso, quando posta em xeque a possibilidade de início ou prosseguimento da execução, ou, em outros termos, da expropriação. São suas palavras:

“A execução consiste numa série de atos tendentes à desapropriação de bens. Nessas condições, cada passo do procedimento representa uma violação ao patrimônio do devedor, e aproxima o ato final expropriatório. Não se pode, por isso, aguardar fase processual alguma para discutir a presença dos requisitos. Havendo fundadas

razões para tanto, deve a execução ser suspensa a fim de ser verificada a regularidade processual. Somente assim a expropriação de bens será feita com a observância do devido processo legal.”

O posicionamento Cândido Rangel Dinamarco, é contrario ao de Marcos Vall Feu Rosa, que rejeita a possibilidade de suspensão do processo executivo diante da exceção de pré executividade. Caso contrário, se estaria comprometendo a eficácia do título executivo e criando conflitos infinitos, afirmar o doutrinador:

“Permitir que também nesses casos a execução se suspendesse seria abrir caminho para indulgências prejudiciais ao crédito e ao credor, além de comprometer a eficácia do próprio Poder Judiciário. Se a objeção de pré-executividade deduzida antes da penhora suspendesse o processo executivo e impedisse a realização desta, o credor ficaria no risco de perder a oportunidade de obter bens para a satisfação de seu crédito; sendo ela apresentada depois do prazo para embargar, seu efeito suspensivo seria um prêmio ao executado negligente ou malicioso e um severo castigo ao credor, que deveria esperara mais meses ou anos do que ordinariamente já espera no processo executivo ”.

No mesmo sentido, Leonardo Grecco argumenta que “por essa informalidade, o oferecimento da exceção não suspende a execução.” Alberto Camiña Moreira sustenta que “a exceção de pré-executividade, que não goza de contemplação legislativa, não suspende o procedimento, por falta de amparo legal.”

Mesma opinião compartilha o autor Araken de Assis, que diz o seguinte:

“O oferecimento da exceção não trava a marcha do processo executivo. E isso, porque os casos de suspensão do processo encontram-se legalmente previstos, (...). Por conseguinte, em homenagem ao princípio da eventualidade, o executado deverá nomear bens, no prazo legal, sob pena de preclusão dessa conveniente faculdade.”

Todavia, a exceção de pré executividade tratar-se de uma defesa de caráter excepcional não prevista em lei, que tem como requisitos para seu deferimento, matérias de ordem pública e vícios processuais que não está prevista em lei, parece mais correto afirmar que a exceção de pré-executividade não tem o condão de suspender a execução.

Porém não é proibido que cumulado a exceção de pré executividade venha um pedido liminar ou uma tutela antecipatória. Encontra-se pacificado na jurisprudência que tanto medida liminar quanto antecipação de tutela podem ser propostas nos casos de risco eminente e perigo devido a demora.

Entendemos que devido ao principio da ampla defesa e principio da menor onerosidade ao devedor executado, é possível que o magistrado a título de proteção defira tais pedidos. Não há na lei nada que impeça que tais pedidos não sejam opostos juntos a exceção de pré executividade.

Porém é pacificado na doutrina que efeito suspensivo é atribuído em casos que demandem dilação probatória, desta forma tornando-se incompatível na exceção de pré-executividade que, em razão de sua informalidade e da proibição da instauração de dilação probatória no bojo da execução. Porém conforme afirmado no parágrafo anterior, em relação a cumulação a medida liminar e tutela antecipatória, não há na lei impedimento para que a execução seja suspensa.

4.1 – Dos Honorários de Sucumbência.

A exceção de pré-executividade, na realidade, continuamente implica a apreciação de matérias, que podem ser conhecidas de ofício ou outras, de forma liquidante, mas desde que apresentadas e fundamentadas, não se admitindo instrução probatória.

Sendo procedente a a exceção de pré executividade, caberá a excepto credor o pagamente das custas processuais e eventuais honorários sucumbências, uma vez que a execução foi iniciada com vício de nulidade. A lei 8.906/84 (Estatuto dos Advogados) no artigo 23 dispõe que os honorários serão unicamente e exclusivamente do advogado:

“Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.”

Montenegro Filho dispõe sobre o tema:

“É evidente que o devedor necessitou contratar advogado para apresentação de sua defesa, importando no desembolso de valores, devendo ser reembolso pelo credor na verba honorária.”

 Para tanto, magistrados tem adotado o artigo 20 § 1º do Código de Processo Civil, afirmando que por haver despesas deve se considerar apenas custas processuais, não incluindo verba a título de honorários sucumbências.

Tais decisões se tornam polemicas pois descredenciam e desmoralizam o trabalho do profissional, parte essencial a justiça. Vejamos o que afirma Yussef Said Cabral:

“(...) tratando-se de exceção de pré executividade, com que o devedor antecipa a sua defesa antes de estar seguro o juízo, postulando a nulidade da execução, tem-se que a sua pretensão se equipara a do embargante; instaura-se entre eles um incidente caracteristicamente litigioso, de modo a autorizar a imposição aos vencidos dos encargos advocatícios da sucumbência.”

Luiz Peixoto de Siqueira Filho tem o entendimento: “Havendo acolhimento de exceção de pré-executividade caberá ao autor do processo de execução o pagamento das despesas do processo e dos honorários advocatícios.”

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul tem o seguinte entendimento:

“EXECUÇÃO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CASO CONCRETO – O sistema processual civil vigente, em sede de honorários advocatícios, funda-se em critério objetivo, resultante da sucumbência. Extinguindo-se a execução por iniciativa dos devedores, ainda que em decorrência de exceção de pré-executividade, devida e verba honorária (RESP n.º 195.351-MS, 4ª Turma, STJ). Os honorários advocatícios devem ser condizentes com o trabalho exigido e produzido pelo profissional. Apelo provido em parte.”

Do voto condutor do julgado, extrai-se o seguinte trecho, eis que elucidativo ao entendimento da questão:

“Primeiramente, quanto à impossibilidade de condenação ao pagamento dos ônus sucumbenciais na exceção de pré-executividade não procede o recurso, pois a parte restou obrigada a contratar profissionais para defender seus interesses na lide, ademais, ocorreu a instauração de um incidente tipicamente litigioso, o que enseja a condenação, dos vencidos, ao pagamento de verba  honorária advocatícia.(...) Ora, se para desistir da execução contra quem era efetivamente o devedor, o credor se obriga a pagar as custas e os honorários, com muito mais razão quando a demanda executória foi mal endereçada contra quem sequer era devedor, e que acabou se obrigando a contratar advogado para articular sua defesa. E não se diga que o uso da exceção de pré-executividade, no caso, poderia justificar a ausência de condenação nas verbas honorárias, na medida em que, na verdade, a matéria argüida, seja, a ilegitimidade de parte, acabou sendo acolhida, tanto por parte do credor, quanto pelo MM. Juízo, com a substituição processual do devedor, pessoa física, pela pessoa jurídica, quando deveria ter havido a extinção da execução em relação à pessoa do ora agravante, com todas as conseqüências daí advindas.”(...).”

O entendimento de Marcos Valls Feu da Rosa,segue a linha dos novos julgamentos: “Se a argüição formulada for acolhida , deverá ser proferida sentença terminativa da execução, onde será o seu autor condenado nas custas processuais e nos honorários, os quais, por óbvio, só serão devidos se houver causa para tanto.”

O Superior Tribunal de Justiça, apontou que é possíveis honorários de sucumbência nas exceções de pré executividades, vejamos:

“RECURSO ESPECIAL DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE. IMPUGNAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVIMENTO.

1. Os honorários fixados no início ou em momento posterior do processo de execução, em favor do exequente, deixam de existir em caso de acolhimento da impugnação ou exceção de pré-executividade, com extinção do procedimento executório, ocasião em que serão arbitrados honorários únicos ao impugnante. Por outro lado, em caso de rejeição da impugnação, somente os honorários fixados no procedimento executório subsistirão. 2. Por isso, são cabíveis honorários advocatícios na exceção de pré executividade quando ocorre a extinção, ainda que parcial, do processo executório. 3. No caso concreto, a exceção de pré-executividade foi acolhida parcialmente, com extinção da execução em relação a oito, dos dez cheques cobrados, sendo devida a verba honorária proporcional. 4. Recurso especial provido.”

O doutrinador Araken Assis é didático em sua obra:

“No caso de extinção, o juiz condenará o credor nas despesas do processo e em honorários, observando, em relação a ultima verba, a diretriz do art. 20 § 4º. Neste sentido, já se manifestou a 3ª Turma do STJ: Embora não apresentados embargos a execução limitando-se o executado a peticionar, nos autos da execução, denunciando vicio formal do título, são os honorários devidos.”

Encontra-se em conformidade pela jurisprudência e doutrina, que os honorários sucumbências serão conferidos ao procurador do excipiente, e deverão ser equivalentes a responsabilidade assumida pelo profissional, respeitando o artigo 20  3º do Código de processo Civil, com variável de 10 à 20%. Esclarecemos também que esses honorários somente poderão surgir com o deferimento da exceção de pré executividade, pois tal deferimento ocorrerá por sentença. Caso haja indeferimento não há que se falar em honorários tanto para o excipiente como para o excepto, pois será uma decisão interlocutória.

4.2 – Diferenças entre Embargos a Execução e Exceção de Pré Executividade.

Os embargos a execução qual antigamente tinha a nomenclatura de embargos do devedor, é o meio processual de defesa do devedor executado no processo de execução de título executivo extrajudicial. O legislador apontou no artigo 745 a previsão legal de tal defesa:

“Art. 736 - O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos.

Parágrafo único. Os embargos à execução serão distribuídos por dependência, autuados em apartado e instruídos com cópias das peças processuais relevantes, que poderão ser declaradas autênticas pelo advogado, sob sua responsabilidade pessoal.”

Todavia, o legislador apresentou no artigo 745 as matérias que deve ser arguidas nos embargos à execução:

“Art. 745 - Nos embargos, poderá o executado alegar:

I - nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado;

II - penhora incorreta ou avaliação errônea;

III - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções;

IV - retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de coisa certa (art. 621);

V - qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento.”

Ao contrario da exceção de pré executividade, o embargos a execução tem prazo definido em lei para sua apresentação, prazo esse de 15 dias contados da data da juntada aos autos do mandado de citação.

Os embargos à execução são uma ação autônoma, distribuída por dependência e em autos apartados, ou seja, será apensado aos autos principais, diferente da exceção de pré executividade que é juntada no processo principal.

 A inicial dos embargos a execução deve ser instruída com cópias das peças processuais que o embargante considerar relevantes, na pratica tira-se uma cópia na integrada ação principal, ou seja, de toda a execução.

 Os embargos a execução trata-se de uma espécie de ação de conhecimento, portanto o juiz pode praticar todos os atos atinentes a este tipo de ação; julgar liminarmente, designar audiência de conciliação, instrução e julgamento. Devido hoje não haver mais necessidade de garantia do juízo, os embargos a execução não tem mais o efeito suspensivo de imediato, portanto não suspensão da execução, salvo se o juiz entender que há lesão irreparável ou de difícil reparação.

Da sentença de mérito cabe apelação, recebida apenas no efeito devolutivo se os embargos forem julgados improcedentes ou parcialmente improcedentes.

Com o surgimento da Lei n° 11.382/06, houve alteração no artigo 736 do Código de Processo Civil, onde antes determinava que para a interposição de embargos fosse necessário de garantia do juízo, ato não mais necessário. Na prática um dos principais motivos da utilização da exceção de pré executividade era a não necessidade de garantia do juízo.

 Inicialmente com a mudança da lei, acreditou-se que a exceção de pré executividade cairia em desuso. Tal questionamento causou grande inquietação entre os operadores do direito, pois poderia se pensar que o devedor executado não mais teria interesse em promover uma medida atípica, como é denominada a exceção de pré-executividade

SALES (2007, on line) discorre sobre a matéria asseverando que:

“Como se sabe, as alterações na lei processual, ao entrar em vigor, apanham o processo na fase em que ele se encontrar, produzindo efeitos imediatos daí para o futuro (CPC, art. 1211). Desta forma, com a vigência da Lei 11.382/06 a partir de 20/0112006, em todos os processos de execução em trâmite onde já houvesse sido efetivada a citação do executado, iniciou-se, naquela data, o prazo de 15 dias para o oferecimento dos embargos à execução. Vale dizer, em tais processos, o prazo para oferecimento de embargos iniciou-se em 20 de janeiro de 2007, findando-se em 05 de fevereiro de 2007. Imagina-se, então, quantos executados perderam o prazo para embargar.

A segunda situação - projetando ao futuro - é aquela em que o executado recebe a citação e somente se lembra de procurar o advogado quando já escoado o prazo para o oferecimento dos embargos. Em ambas as situações acima mencionadas, a conseqüência será que o executado não mais poderá embargar a execução, ficando praticamente sem defesa. Como resolver esse problema?

E certo que a Lei 11.382 prevê, mesmo sem o oferecimento dos embargos à execução, a possibilidade de opor embargos à adjudicação, à alienação ou à arrematação fundado em nulidade da execução ou em causa extintiva da obrigação, desde que superveniente à penhora (novo art. 746). Mas isso não é suficiente, pois como a própria lei cuida de especificar, os fatos a serem alegados em tais embargos deverão ter ocorrido após a penhora. Esses embargos não se prestam para discutir fatos ocorridos antes da penhora, de forma que não serão sucedâneos dos embargos à execução não aviados no tempo certo.”

Fato que acabou não ocorrendo, fazendo da exceção de pré executividade uma espécie de ação nobre, onde a discussão das matérias e nulidades processuais a credenciam como uma peça vital ao prosseguimento do processo.

 

CONCLUSÃO

Pontes de Miranda em meados de 1966 inseriu no cenário processual civil brasileiro a exceção de pré- executividade, ao defender em seu parecer a defesa do executado sem a necessidade da garantia em juízo.Ele demonstrou como era injusta e irrazoável a penhora dos bens do executado, para que só assim pudesse ser feita sua defesa, questionando em que situação ficaria o executado nos casos em que a execução não atendia os requisitos de ordem pública, ou até mesmo aqueles que eram vítimas de má fé.

A história nos conta que Pontes de Miranda foi consultado pela Companhia Siderúrgica Manesmann pois estava sendo alvo de dois pedidos de falência baseados em títulos executivos extrajudiciais falsificados, tendo seus pedidos falimentares indeferidos.Diante de tal situação teve outros credores ingressando com ações de execução forçada contra a Companhia em questão, também baseadas em títulos executivos falsificados.

 Ocorre que no Estatuto Social d Companhia estava previsto a exigência de duas assinaturas de procuradores legalmente habilitados nos títulos, consta que nos documentos apresentados pelos credores havia apenas uma assinatura acostada nos títulos, ornando-os falsos. Conforme já apresentado não existe prazo definido para a apresentação da exceção de pré executividade pode ser apresentada a qualquer momento, inclusive no final da execução. É comum sua apresentação logo após a citação do devedor executado, fato que busca o impedimento de uma futura penhora.

Devido a sua natureza, a exceção de pré executividade após sua decisão procedente ou improcedente apresentará dois recursos diferentes Se, no caso contrário, for improcedente, caberá agravo de instrumento, pois se estará diante de

decisão interlocutória. Marcos Feu da Rosa em sua obra ensina que a finalidade do agravo, no caso de improcedência da exceção de pré executividade na execução, é de reverter a decisão.

 Com o surgimento da Lei n° 11.382/06, houve alteração no artigo 736 do Código de Processo Civil, onde antes determinava que para a interposição de embargos fosse necessário de garantia do juízo, ato não mais necessário. Na prática um dos principais motivos da utilização da exceção de pré executividade era a não necessidade de garantia do juízo.

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Monografia apresentada como pré requisito para obtenção de conclusão da Pós Graduação em Processo Civil, sob orientação da Professora Tatiana Aparecida Clementino de Brito. FACULDADE DE DIREITO PROFESSOR DAMÁSIO DE JESUS CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL

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