Inexiste pacificação na lei brasileira sobre momento em que se pode estabelecer o início da personalidade, prevalecendo três teorias: natalista, concepcionista e condicional. Diante dessas teorias é possível assegurar ao nascituro danos moral?

 

A personalidade jurídica do nascituro e o direito à reparação civil por danos morais

Natanielle da Silva Moreira[1], José Augusto Paz Ximenes Furtado[2]

 

RESUMO 1-INTRODUÇÃO 2-MATERIAIS E MÉTODOS 3-RESULTADOS E DISCUSSÃO 3.1-Da Personalidade Jurídica 3.2-Conceito De Nascituro 3.3-Teoria Natalista 3.4-Teoria Da Personalidade Condicional 3.5-Teoria Concepcionista 3.6-Conceito De Personalidade e Princípio Da Dignidade Da Pessoa Humana 3.7-Direito à Vida 3.8-Direito a Alimentos. 3.9-Responsabilidade Civil Por Danos Moral ao Nascituro 4-CONCLUSÃO REFERÊNCIAS

 

RESUMO

O início da personalidade jurídica é um dos temas mais controversos e polêmicos existente desde os primórdios da história até hodiernamente. Tanto na ordem jurídica pátria como nos demais institutos jurídicos estrangeiros não existe pacificação sobre o momento em que de fato pode se estabelecer o começo da personalidade.

No direito brasileiro existem três teorias explicativas fundamentais atinentes a personalidade ou não do nascituro, quais sejam: a teoria natalista, a teoria da personalidade condicionada e a teoria concepcionista.

Assim, diante dessas três teorias e da controvérsia existente no artigo 2º do Código Civil brasileiro, indagasse se pode ser assegurado ao não nascido o direito à reparação civil por danos morais.

                                                                                                                      

Palavras-chave: Nascituro. Personalidade. Responsabilidade Civil. Dano Moral.

 

1 INTRODUÇÃO

 

O início da personalidade jurídica é tema bastante controverso. Seja na ordem jurídica pátria ou nos demais institutos jurídicos estrangeiros, inexiste determinação pacificada sobre o marco inicial da personalidade jurídica.

No direito brasileiro existem três teorias explicativas fundamentais atinentes a personalidade ou não do nascituro, quais sejam: a teoria natalista, a teoria da personalidade condicional e a teoria concepcionista.

O Código Civil de 2002 em seu artigo 2º, longe de pôr fim às divergências doutrinárias existentes ainda à época em que a legislação pátria era regida pelas Ordenações Filipinas e mantendo quase que integralmente a redação do revogado artigo 4º do Código Civil de 1916, considerou que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, resguardados os direitos do nascituro desde a concepção. (BRASIL, 2002).

Para Tartuce (2007), as dúvidas persistem porque “[...] os dispositivos transcritos apresentam o problema da utilização das expressões ‘nascimento’ e ‘concepção’, não tomando uma posição concreta quanto à personalidade do nascituro”.

Assim, diante da controvérsia existente questiona-se: Pode ser assegurado ao nascituro no direito civil brasileiro o direito à reparação civil por danos morais?

Entender posicionamentos tão divergentes entre si pressupõe uma análise, ainda que sucinta, da situação jurídico-global do nascituro, possibilitando entender a proteção conferida ao não nascido nos diversos institutos jurídicos.

Tem-se por objetivo geral a análise e confrontação das três teorias explicativas fundamentais sobre o início da personalidade natural no Direito Civil pátrio, objetivando-se especificamente a análise da situação jurídica do nascituro no direito brasileiro; caracterização e conceito dos direitos da personalidade, o qual é explanado a partir do terceiro capítulo.

Será retratado ainda os institutos da responsabilidade civil e do dano moral, além da análise e da demonstração da possibilidade do direito à reparação civil por danos morais ao nascituro, vislumbrado a partir das perspectivas da doutrina e da jurisprudência pátria.

 

2 MATERIAIS E MÉTODOS

 

No presente trabalho, para a consecução dos objetivos propostos, foi utilizado método indutivo, realizado através de pesquisa bibliográfica e documental comparativa de livros, artigos, revistas jurídicas e pesquisa jurisprudencial que relatassem o tema do nascituro, da personalidade civil e da responsabilidade civil e da dignidade da pessoa humana, portanto, não houve cenário específico ou necessidade de participantes para a realização das etapas de elaboração.

Os dados bibliográficos coletados foram analisados e comparados entre si a partir do posicionamento de cada autor sobre as teorias explicativas do início da personalidade jurídica na ordem civil brasileira, determinantes para a análise da possibilidade da reparação civil ao nascituro e do quantum indenizatório cabível nos casos concretos.

 

3 RESULTADOS E DISCUSSÃO

 

A partir do estudo bibliográfico encontrou-se na doutrina e na jurisprudência brasileira diversos posicionamentos sobre o momento em que pode ser considerado o início da vida e consequentemente a aquisição da personalidade e seus direitos.

Em primeiro plano necessário se faz a análise do conceito de personalidade jurídica dado pelo legislador pátrio no artigo 1º do atual Código Civil de 2002, o qual traz em seu bojo expressões as quais as escolas que fundamentam a teoria da personalidade se filiam para explicar a intenção legislativa.

Necessário, ainda, a análise das três principais escolas e suas características individuais, pautando-se não somente na opinião doutrinária por si mesma, mas observando o raciocínio cientifico que levou os respectivos autores à filiação às correntes.

 

3.1 Da Personalidade Jurídica

 

Determina o artigo 1º do Código Civil - Lei n. 10.406/2002 - que “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”, do que se infere que os conceitos de personalidade e da pessoa estão intimamente relacionados. (GONÇALVES, 2011).

A personalidade jurídica pode ser conceituada como a aptidão para se titularizar direitos e contrair obrigações na órbita jurídica, ou seja, é o atributo do sujeito de direito necessário para a prática de atos e negócios jurídicos. (Gagliano; Pamplona Filho. 2012, p.128),

A personalidade civil da pessoa, conforme disposição do Código Civil de 2002, começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Utilizou-se o legislador de duas expressões distintas e que dão ensejo a diversas interpretações.

Sobre o contraponto legislativo constante no artigo mencionado anteriormente assevera Tartuce (2011, p. 67):

 

[...] a maior controvérsia existente [...] [é] a referente à personalidade Civil do nascituro, uma vez que o art. 2.° do CC/2002 continua colocando em colisão as teorias natalistas e concepcionistas. A polêmica não foi encerrada pelo fato de a norma continuar a utilizar os termos nascimento e concepção. Na primeira parte, o artigo parece indicar que o nascituro não é pessoa. não tendo direito. Entretanto, na sua segunda parte afirma o contrário.

 

Assim, devido à histórica controvérsia sobre o início da personalidade e em não sendo possível concluir sobre uma única teoria a partir do exame do texto civilista, mister se faz a análise mais detalhada sobre a condição jurídica do nascituro e das três teorias explicativas fundamentais sobre o início da personalidade.

 

3.2 Conceito De Nascituro

 

Conforme preceitua Silva (1998) o vocábulo nascituro deriva do latim nasciturus, particípio passado de nasci, designando aquele que há de nascer.

Amaro (2008), pautada sob a ótica do biodireito, aponta que as mais diversas áreas das ciências naturais argumentam que o início da vida humana dá-se a partir da concepção, ou seja, da fusão dos gametas, considerando, ainda, que esse novo ser possui carga genética própria, o que lhe confere individualidade, tornando-o, portanto, um indivíduo único, diferente de todos os demais.

 

3.3. Teoria Natalista

 

Para os adeptos dessa teoria, a mais tradicional no ordenamento jurídico pátrio, a lei não confere personalidade ao nascituro, somente evidenciando-se esse direito com o nascimento com vida.

Posicionam-se o a defensores da escola natalista no sentido de que o nascituro não tem personalidade jurídica, faltando-lhe capacidade de direito e que, portanto, o que a lei protege são os direitos em potencial do nascituro, o qual somente adquirirá a partir do nascimento com vida. (OLIVEIRA; QUEIROZ, 2008)

Crítico dessa teoria, Tartuce (2007) afirma que seus defensores partem de uma interpretação literal e simplificada da lei, que induz a conclusão de que o nascituro não é pessoa, e ponto final.

 

3.4 Teoria Da Personalidade Condicional

 

A escola da personalidade condicional sustenta a personalidade do nascituro desde a concepção, sob a condição do nascimento com vida. (PAMPLONA FILHO; ARAÚJO, 2007).

Para os adeptos dessa teoria, o não nascido detém uma personalidade condicional que, por se tratar de um elemento acidental do negócio ou do ato jurídico, subordina a sua eficácia a evento futuro e incerto.

 

3.5 Teoria Concepcionista

 

A escola concepcionista é enfática, considerando que a personalidade se inicia a partir do momento da concepção, cujas convicções são pautadas no fato de ser assegurado legalmente ao nascituro certos direitos e somente as pessoas são consideras sujeitos de direitos, portanto, devendo-se concluir pela personalidade jurídica do nascituro desde a concepção. (Oliveira; Queiroz, 2008).

A escola concepcionista reconhece a personalidade jurídica do nascituro desde sua concepção, assim, podendo-se inferir que já no decorrer da vida intrauterina, será reconhecida à pessoa concebida os direitos inerente à personalidade jurídica concreta, especialmente no que concerne seu efeito primordial, qual seja, a titularidade potencial de ser titular de direitos subjetivos e interesses existenciais. (PAGANINI, 2008)

Para os autores que abraçam essa teoria, o nascituro, é de fato e de direito, pessoa desde a concepção, o que enseja o entendimento de que sendo reconhecido direitos ao nascituro é porque foi lhe dado o atributo de pessoa, pois na ordem jurídica todo titular de direito é pessoa.

 

3.6 Conceito De Personalidade e Princípio Da Dignidade Da Pessoa Humana

 

Os direitos da personalidade, conforme leciona Stoco (2007, p. 1819) são direitos naturais, os quais antecedem até mesmo a criação de um ordenamento jurídico. Esses direitos nascem com o próprio indivíduo, são inerentes à pessoa, precedem e transcendem qualquer norma positivada, porquanto “existem pelo só fato da condição humana”.

Os direitos da personalidade têm por escopo a defesa e a promoção da pessoa humana, fundada essencialmente na tutela da dignidade da pessoa humana. (AMARO, 2008).

Na concepção de Moraes (2010, p. 22):

 

A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. (MORAES, 2010, p. 22).

 

3.7 Direito à Vida

 

Dispõe o artigo 5º, caput, da Constituição Federal de 1988 sobre os direitos e garantias fundamentais, afirmando que:

 

Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (BRASIL, 1988).

 

Nesse sentido, aponta Paganini (2008) que o direito de nascer é manifestação direta do direito de viver, podendo-se inferir, seguindo essa ótica, que o direito à vida estende-se, portanto, à condição do nascituro.

 

3.8 Direito a Alimentos.

 

Deve ser considerado como alimento tudo aquilo que for necessário para o bom desenvolvimento da gravidez e consequentemente do nascituro, incluindo-se também as despesas médicas e medicamentos.

A finalidade do direito a alimentos é proporcionar à mãe os meios necessários para a sua sobrevivência e a do filho concebido, visando-lhe o nascimento com vida. (SINISCALCHI, 2005).

 

3.9 Responsabilidade Civil Por Danos Moral ao Nascituro

 

A responsabilidade tem o significado de um dever jurídico, decorrente da ação ou omissão, ou ainda decorrente dos estalões de conduta prevista em lei como crime, bem como por ofensa a legislação não penal, cujo propósito é reparar o dano, material ou moral, proveniente da conduta de alguém. (Stoco, 2011).

Juridicamente o termo dano - derivado do latim danum - consiste em um prejuízo, em uma lesão a um interesse tutelado, quer seja patrimonial, quer extrapatrimonial, asseverando Ficher que o dano é toda lesão que alguém sofre na sua alma, corpo ou bens, independente do autor e da causa da lesão. (apud CARIN 2012, p. 17).

Nesse sentido, preceitua Pamplona Filho e Araújo (2007) que:

 

O conceito de dano moral mantém íntima ligação com a esfera pessoal da vítima e com os valores fundamentais e essenciais da vida humana. É a violação a um direito da personalidade, como a honra, a liberdade, a integridade física e psicológica, a reputação, a dor, a paz, a alegria, a imagem, o decoro, a intimidade, o desconforto, o vexame (muitas vezes, sentimentos ligados a bens que possuem proteção constitucional).

 

Para que a responsabilidade civil se configure há a necessidade da análise de três elementos ao caso concreto: o dano, da conduta e do nexo causal, este último indispensável para averiguar tanto se o agente foi responsável pelo resultado danoso, quanto para se verificar se agiu com dolo ou culpa. (STOCO, 2011).

O dano moral somente pode ser concebido ao nascituro através da ótica da teoria verdadeiramente concepcionista, pois é segundo a visão dessa escola que a jurisprudência tem aos poucos formado seu convencimento, entendendo que o nascituro, possuindo personalidade jurídica desde o momento da concepção, pode ser indenizado civilmente por danos morais. Nesse sentido entende Pamplona e Araújo (2007, p. 46, apud Pereira, 2009, p. 66):

 

Embora com timidez, a jurisprudência brasileira tem admitido a possibilidade de reparação do dano moral ao nascituro, demonstrando que ‘a atribuição de personalidade [ao concebido] é a evolução normal de um caminho que já vem sendo traçado quando a lei resolve por a salvo seus direitos e penaliza aquele que atente contra a sua vida’.

 

Portanto, sob a perspectiva da teoria concepcionista é perfeitamente cabível a possibilidade de reparação de dano moral causado ao nascituro, como aliás, essa é a tendência do Direito Civil pós-moderno e o entendimento dos tribunais brasileiros.

 

4 CONCLUSÃO

 

No direito brasileiro, o legislador pátrio não adotou um posicionamento firme sobre o conceito de nascituro, deixando brechas a entendimentos divergentes, pois tanto menciona que a personalidade civil tem início a partir do nascimento com vida, como também resguarda vários direitos desde a concepção.

Diferente das demais teorias, a escola concepcionista é enfática ao considerar que a personalidade se inicia a partir do momento da concepção, considerando nascituro, dada as inovações biotecnológicas que possibilitam a fertilização extrauterina e segundo a ótica do biodireito, como a pessoa por nascer, já concebida no ventre materno, sem que faça qualquer diferença o locus da concepção.

Sendo considerado pessoas desde a concepção, o nascituro tem tutelado dentre outros direitos, a reparação civil por danos morais, pois conforme se aduz da legislação civil todo aquele que sofre que tem seus direitos lesionados, ainda que de ordem exclusivamente moral, tem direito a ser indenizado pelos prejuízos suportados.

Destarte, tendo-se em vista a perspectiva da teoria concepcionista, é cabível a possibilidade de reparação de dano moral causado ao nascituro, a qual se coaduna com as novas tendências do Direito Civil pós-moderno.

 

REFERÊNCIAS

 

AMARO, Zoraide Sabaini dos Santos. O Reconhecimento da Personalidade Jurídica do Nascituro Desde a Concepção no Sistema Jurídico Nacional como Forma de Solidificar a exigente Atuação Integral do Fenômeno Humano nas Relações Jurídicas. In: Anais do [Recurso eletrônico] / XVII Congresso Nacional  do CONPEDI. – Florianópolis : Fundação Boiteux, 2008. p. 901-921 Disponível em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/integra.pdf> Acesso em 03 de Nov. 2014.

 

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BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 20 de Ago. 2014

 

CARIN, Valéria Silva Galdino. O Dano Moral no Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2012

 

FALCÃO, Rafael de Lucena. A Personalidade Jurídica do Nascituro. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 106, nov. 2012. Disponível em: <http://www.ambito- juridico.com.br/site/index.php/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12463&revista_caderno=7>. Acesso em: 30 Mar. 2014.

 

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: parte geral, vol. 1. 14. ed. rev, atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012.

 

____________. Novo Curso de Direito Civil: responsabilidade civil, vol. 7. 7. ed. rev, atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009.

 

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral, vol. 1. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

 

OLIVEIRA, José Sebastião de; QUEIROZ, Meire Cristina. A Tutela dos Direitos Do Nascituro e o Biodireito. In: Anais do [Recurso eletrônico] / XVII Congresso Nacional do CONPEDI. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2008. p. 494-515 Disponível em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/ integra.pdf> Acesso em 03 de Nov. 2014.

 

PAGANINI, Juliano Marcondes. Nascituro: da personalidade jurídica à reparação de danos. 2008. 98 p. Monografia (Graduação em Direito). - Faculdade de Direito, Setor de Ciências jurídicas da Universidade Federal do Paraná. Curitiba, 2008. Disponível em: <http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/handle/1884/30959/M%201038.pdf? sequence=1> Acesso em: 20 de Out. 2014.

 

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PEREIRA, Gisele de Sousa. A Possibilidade de Reparação Do Dano Moral Ao Nascituro. 2009. 82 p. Monografia (Graduação em Direito). Universidade Federal de Santa Catarina. Centro de Ciência Jurídicas. Florianópolis, 2009. Disponível em: <www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/.../33766-44068-1-PB.pdf> Acesso em: 20 de Out. 2014.

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STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência. 8. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

 

TARTUCE. Flávio. A Situação Jurídica do Nascituro: uma página a ser virada no direito brasileiro. In: Revista Brasileira de Direito Comparado. Rio de Janeiro: Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro, n. 33, 2007, p. 155. Disponível em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/artigos/201401311043530.ARTIGO_NASCITURO.doc> Acesso em: 26 de Mar. 2014.

 

______________. Manual de Direito Civil: volume único. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. 2011.

 

 


[1] Bacharelanda em Direito pela Faculdade Integral Diferencial. – FACID/DeVry. Teresina-PI. 

[2] Professor Mestre em Educação pela Universidade Federal do Piauí – UFPI. Teresina-PI.


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