Um dos notáveis pontos do Novo Código de Processo Civil foi sua diretiva no sentido de fortalecimento dos precedentes judiciais. Fortalecer os precedentes judiciais significa, em apertada síntese, pôr um fim a discussões repetitivas a partir de uma visão amadurecida em certos casos que encontram similitude fática ou jurídica.

Por isso, as decisões precisam ser necessariamente aperfeiçoadas e não há como negar que tal aperfeiçoamento deve passar também pelas instâncias inferiores, principalmente pelos tribunais de segundo grau de jurisdição, que estão no ápice dos Estados que compõem a Federação. O princípio federativo, um dos mais importantes de nossa República, e cerne do art. 1º da Constituição Federal^[1] exige um aprimoramento constante na qualidade das instituições. Tal aprimoramento no corpo do Poder Judiciário impõe para a segunda instância, como é natural, um constante e diuturno aperfeiçoamento na qualidade de suas decisões, garantindo a necessária segurança jurídica que se espera a todos os cidadãos.

Uma das importantes técnicas introduzidas na versão da Câmara dos Deputados do Novo CPC, firmemente conduzida sob a batuta do Deputado Paulo Teixeira, foi aquela que amplia a colegialidade quando houver divergência de julgamento.^[2] Tal instituto garante uma maior discussão em torno do litígio, permitindo um debate maior para que se propicie a tão almejada segurança jurídica.

Pois bem. Se a votação em Tribunal local (Tribunal de Justiça e Tribunal Regional Federal), com a participação de três julgadores, termina em dois a um (2 x 1), haverá um automático prosseguimento da votação com outros dois juízes. Se os novos julgadores estiverem presentes à sessão de julgamento e eles se sentirem em condição de votar, proferirão imediatamente seus votos (caso contrário, o farão na sessão seguinte). Se não estiverem presentes, serão convocados para que na sessão subsequente se manifestem sobre o caso concreto.

A técnica sugerida na Câmara dos Deputados não é um "novo recurso" nem tampouco "novos embargos infringentes"^[3] ou muito menos "embargos infringentes automáticos", mas é técnica de julgamento, voltada para ampliar a colegialidade e garantir com isso a segurança social e jurídica e o fortalecimento dos precedentes.^[4]

É bem verdade que essa nova técnica, que tem natureza jurídica de incidente processual, surgiu a partir dos embargos infringentes, cuja manutenção, aliás, foi pedida em todas as audiências públicas em que se debateu o Novo Código de Processo Civil, exatamente porque se inclui "entre os remédios destinados a minorar os males e os riscos inerentes à divergência de interpretações jurídicas".^[5] Mas essa nova técnica não se confunde com embargos infringentes e supera o recurso anterior, trazendo para o processo um novo instituto.  

É inegável, portanto, que o novo instituto, predestinado a dar maior qualidade aos julgamentos, está no lugar dos embargos infringentes, mas com eles não se confunde. O Projeto da Câmara dos Deputados trouxe uma ideia que há muito vinha sendo debatida na doutrina e assim o fez com proficiência, pois não há novas razões e novo relator (como ocorre nos embargos infringentes).^[6] Denominar esse novo e importante instituto de embargos infringentes automáticos não enxerga a relevante missão dessa nova técnica de julgamento. Com ela garante-se sim a segurança jurídica, evitando erros de julgamento, principalmente em matéria fática, que não podem ser revistos nos tribunais superiores.

É importante frisar que em todas as audiências públicas, sem exceção, toda a comunidade jurídica se manifestou no sentido da manutenção dos tais embargos infringentes. São mais de 900 mil advogados no país. No entanto, repete-se, a técnica sugerida é bem melhor, mais rápida e mais eficiente que os embargos infringentes. O novo instituto, diga-se de passagem, não foi algo feito de maneira açodada, mas objeto de intenso debate. Não é demais lembrar que o Projeto do Novo CPC tramitou na Câmara dos Deputados por mais de três anos, com debates intensos.

Nem se diga que no Novo CPC há previsão de, quando houver julgamento divergente, o voto vencido dever ser declarado,^[7] o que, na visão simplista de alguns, facilitaria a interposição de recursos aos STJ e ao STF e justificaria a retirada da técnica prevista no art. 941. Trata-se de uma visão equivocada. Matérias de fato não sobem aos tribunais superiores e estarão sepultadas em segundo grau por votações que não são majoritárias. Vamos a outro exemplo: ação de forte conteúdo sancionador (como são as ações disciplinares, populares, de improbidades e mesmo aquelas voltadas para a tutela do meio ambiente) é julgada improcedente em primeira instância; em segunda instância é julgada procedente por dois votos a um. Se a matéria for exclusivamente de fato, a questão está definitivamente julgada e o réu condenado. Lembre-se que se somarmos a decisão de primeira instância com a de segunda, teríamos o "placar", para parodiar o nosso tão amado e odiado futebol, empatado em 2 a 2. Mas a condenação não será mais objeto de discussão.           

Por essa técnica, que elimina divergências no seio do mesmo tribunal,^[8] se a votação em segunda instância ficasse em dois a um, outros dois julgadores serão convocados e a condenação poderá se alterar para uma improcedência (que em muitos casos representa uma verdadeira absolvição). O instituto da ampliação da colegialidade difere da conhecida uniformização de jurisprudência (de raríssima aplicação, como se sabe), pois tem caráter corretivo e não preventivo. Elimina o estado de divergência que tão compromete a própria visão que os jurisdicionados tem sobre a qualidade dos órgãos do Poder Judiciário com decisões diametralmente opostas, em casos com mesma similitude fática e jurídica.

Eliminar o art. 941 é prestigiar a incerteza e contrariar o fortalecimento dos precedentes e a valorização da segurança jurídica, irmã-gêmea da qualidade das decisões.

 Nem se diga que a nova técnica, que amplia a colegialidade, atrasará o andamento do processo. Todos que tem larga experiência no foro sabem que o atraso do processo decorre do chamado "tempo de prateleira" ou mais modernamente, "tempo de paralisia eletrônica", que consiste no interregno temporal que nada, absolutamente nada, ocorre no processo. Essa verdadeira paralisia processual tem variadas origens, desde a falta de estrutura do Estado até a má remuneração de muitos de seus funcionários, mas, com certeza, o tempo consumido pela ampliação da colegialidade decorrente de divergência havida no seio do tribunal representa praticamente um nada diante do tempo total do processo.^[9] Não há com o instituto, portanto, "qualquer confronto ao espírito de celeridade das decisões do Poder Judiciário" (palavras no Senador Cássio Cunha Lima ao defender em plenário a manutenção do art. 955 do PL da Câmara dos Deputados). Altera-se sim, e com todas a necessidade que se impõe para se viabilizar maior qualidade das decisões, "a sistemática do julgamento da apelação, quando houvesse um placar apertado, digamos assim - dois a um, em uma turma em que participam três julgadores -, e que houvesse uma controvérsia sobre matéria de fato" (palavras do Senador Aloysio Nunes Ferreira, também em plenário ao defender o aludido dispositivo).

Não se sustenta também o argumento de que certos tribunais não conseguiriam cumprir a norma com rapidez porque seus órgãos colegiados fracionados não tem apenas três ou quatro julgadores, o que determinaria a necessidade de integração de outro julgador ou outros dois julgadores adicionais. O art. 941 respeita a autonomia dos tribunais e eles poderão bem dispor sobre como se dará a técnica da ampliação da colegialidade.

A colegialidade faz parte da essência de um tribunal. Infelizmente, a realidade vem mostrando que em muitos casos ocorre um monólogo em certas turmas julgadoras e impera o julgamento monocrático. É uma realidade brasileira, que tem origem variada, mas principalmente na enorme quantidade de processos (100 milhões!). Julgamentos em massa, julgamentos automáticos vêm a colaborar com uma sensível perda da colegialidade. Quem participou de um colegiado sabe o que se está a falar. Com tal instituto, que é sim uma criação brasileira (e não há qualquer demérito nisso!) e se justifica pelas particularidades que temos, a divergência passa a ser uma atitude mais consciente, muito mais responsável, e permite, sem a menor dúvida, que o tribunal chegue a julgamentos dotados de infinita e superior qualidade. Mais importante de tudo, o tribunal passará a melhor mostrar que se trata de um verdadeiro colégio, "corporação cujos membros têm igual dignidade", "notáveis e da mesma categoria",^[10] acabando com a chamada jurisprudência lotérica, onde o sorteio dos julgadores sela o destino definitivo de pessoas, com decisões que seriam certamente outras se houvesse a participação de mais julgadores.

Espera-se, por tudo isso, que o art. 941 do Novo Código de Processo Civil, do texto enviado à sanção presidencial em 17/12/2014 (art. 955 do Projeto de Lei da Câmara dos Deputados), seja referendado pela Presidência da República, pois, por certo, ele muito contribuirá para o aperfeiçoamento da qualidade das decisões que são proferidas em nossos Tribunais.

Notas

^[1] Art. 1º da Constituição Federal: "A República Federativa do Brasil, formada pela união indissociável dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito".

^[2] Eis o art. 941 do texto enviado pelo Senado Federal para sanção presidencial (art. 955 do Código de Processo Civil na versão da Câmara dos Deputados):

"Art. 941. Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, a serem convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores.

§ 1º Sendo possível, o prosseguimento do julgamento dar-se-á na mesma sessão, colhendo-se os votos de outros julgadores que porventura componham o órgão colegiado.

§ 2º Os julgadores que já tiverem votado poderão rever seus votos por ocasião do prosseguimento do julgamento.

§ 3º A técnica de julgamento prevista neste artigo aplica-se, igualmente, ao julgamento não unânime proferido em:

I - ação rescisória, quando o resultado for a rescisão da sentença; neste caso, deve o seu prosseguimento ocorrer em órgão de maior composição previsto no regimento interno;

II - agravo de instrumento, quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito.

§ 4º Não se aplica o disposto neste artigo no julgamento do incidente de assunção de competência e no de resolução de demandas repetitivas.

§ 5º Também não se aplica o disposto neste artigo ao julgamento da remessa necessária.

§ 6º Nos tribunais em que o órgão que proferiu o julgamento não unânime for o plenário ou a corte especial, não se aplica o disposto neste artigo".

^[3] A expressão é de Lênio Streck ("O que é isto - Os novos embargos infringentes? Uma mão dá e a outra..."), in www.conjur.com.br

^[4] - Até nos casos de três votos divergentes, em que se colhe o voto intermediário, a ampliação da colegialidade é benéfica, pois se garantirá maior debate. Voto intermediário e voto médio é técnica de julgamento destinada a solucionar a dispersão de votos, fenômeno passível de ocorrer em qualquer julgamento colegiado. A ampliação da colegialidade, por viabilizar maior debate, é benéfica a que se chegue a um consenso maior e se confira maior qualidade à decisão. Muito pertinentes são as palavras de  Egas Moniz de Aragão: "a construção do sistema de recursos, na atualidade, há de ser uma derivante de ambos os extremos, uma espécie de média aritmética de opiniões desencontradas, importando na transigência entre o ideal e o de certeza, a fim de que se possa alcançar o máximo de exatidão, no mínimo possível de tempo gasto" (Embargos infringentes, 2ª ed., São Paulo, Saraiva, n. 98, p. 77). Aliás, Egas Moniz de Aragão destaca a previsão de ampliação de colegialidade, sucessivos rejulgamentos ou voto médio em outros ordenamentos jurídicos (França, Espanha, Itália, Alemanha) quando houver opiniões que diferentes (op.cit., n. 168, pp. 137 e 138).

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O voto médio vem previsto em muitos Regimentos internos brasileiros:

"Se a impossibilidade de apurar-se a maioria for devida à divergência qualitativa, o Presidente porá em votação, primeiro, 02 (duas) quaisquer dentre as soluções sufragadas, sobre as quais terão de manifestar-se obrigatoriamente todos os votantes, eliminando-se a que obtiverem menor número de votos? em seguida, serão submetidas à nova votação a solução remanescente e outra das primitivamente sufragadas, procedendo-se de igual modo? e assim sucessivamente até que todas se hajam submetido à votação. Será vencedora a solução que obtiver a preferência na última votação" (art. 84 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro).

"Se na votação da questão global, insuscetível de decomposição, ou das questões distintas, três ou mais opiniões se formarem, serão as soluções votadas duas a duas, de tal forma que a vencedora será posta em votação com as restantes, até se fixar, das duas últimas, a que constituirá a decisão.

§ 1º A ordem dos confrontos constará de esquema previamente anunciado pelo Presidente, salvo nas Câmaras, em que o confronto será feito, em primeiro lugar, entre as soluções dadas pelo Revisor e pelo vogal, ou entre as dos vogais, se não houver Revisor.

§ 2º No caso em que a maioria divergir quanto a detalhes da questão em julgamento, reputar-se-á decidido aquilo que obtiver apoio comum, desprezados os pontos de divergência dos votos vencedores" (art. 242 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Paraná).

"Se, na votação da questão global, insuscetível de decomposição, ou das questões distintas, três ou mais opiniões se formarem, serão as soluções votadas duas a duas, de tal forma que a vencedora será posta em votação com as restantes, até se fixar, das duas últimas, a que constituirá a decisão.

§ 1° – A ordem dos confrontos constará de esquema previamente anunciado pelo Presidente, salvo nas Câmaras, em que o confronto será feito, em primeiro lugar, entre as soluções dadas pelo Revisor e pelo Vogal, ou entre as dos Vogais, se não houver Revisor.

§ 2° – No caso em que a maioria divergir quanto a detalhes da questão em julgamento, reputar-se-á decidido aquilo que obtiver apoio comum; desprezados os pontos de divergência dos votos vencedores. " (art. 203, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça da Bahia).

^[5] Cândido Rangel Dinamarco, A Reforma do Código de Processo Civil, 3a ed., São Paulo, Malheiros, 1996, n. 168, p. 227.

^[6] Ernane Fidelis dos Santos defende há muito a mudança dos embargos infringentes para a ampliação da colegialidade sem recurso (o que dispensa novas razões, redistribuição etc.), até para suprir hipossuficiência econômica na tutela dos direitos: "o critério mais lógico e mais seguro faria com que, inclusive, os embargos infringentes deixassem de ser elitistas, favorecendo também aqueles que, nos tribunais, não têm condição econômica e cultural de contratar advogados  (Manual de direito processual civil, 11ª ed., São Paulo, Saraiva, p. 672, nota). Por aí bem se vê a relevância do novo instituto e sua clara distinção dos embargos infringentes, mas que possibilita, claramente, um julgamento de mais qualidade, porque sem ele "o prejuízo das distorções será maior e poderá causar perplexidades no cômputo geral da atividade dos tribunais" (op. cit., p. 671, nota).

^[7] É o § 3º do art. 940 (texto enviado à sanção presidencial em 17/12/2014): "o voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de prequestionamento".

^[8] A frase é de Cândido Rangel Dinamarco ao se referir aos atributos dos embargos de infringentes (op. cit., loc. cit.).

^[9] Se efetivamente se deseja dar maior celeridade ao processo, um dos mecanismos é se retirar o efeito suspensivo dos recursos. Simples assim. Mas as duas casas legislativas optaram pela manutenção do efeito suspensivo da apelação. Para uma análise mais vertical, v. Paulo Henrique dos Santos Lucon, Eficácia das decisões e execução provisória, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000.

^[10] Laudelino Freire, Grande e novíssimo dicionário da língua portuguesa, 3a ed., Rio de Janeiro, José Olympio Editora, vol. II, 1954, p. 1456.