A interpretação de existência de um direito penal mínimo, ou seja, Direito Penal Juvenil, inserido implicitamente no ECA - Lei nº 8.069/1990, contradizendo-se com os direitos e garantias individuais reconhecidos pelo direito Pátrio e Internacional.

RESUMO

 

O presente Trabalho de Conclusão de Curso teve como norte o estudo do Direito Penal Juvenil, inserido implicitamente no Estatuto da Criança e do Adolescente, lei 8.069/90.

Dando margem á interpretação de que existe um direito penal mínimo em seu bojo e que se contradiz com direitos e garantias protecionistas individuais reconhecidas pelo Direito pátrio e internacional.

Inicia-se o estudo ora apresentado, mostrando as principais diferenças e igualdades entre os institutos do Direito Penal Juvenil e o Estatuto da Criança e do Adolescente, refletindo-se no conhecimento exato de o que é pena e o que é medida socioeducativa inclusive suas finalidades.

É preciso ainda destacar importantes temas enfrentados atualmente na sociedade tal qual o mito da impunidade do menor infrator e a coculpabilidade estatal.

Em relação ao tema central, qual seja a Maioridade Penal foi realizada uma análise no direito comparado, traçando paralelos entre o direito interno e o direito internacional, a comoção popular e o desconhecimento das leis, e as opiniõesPró e Contra á Redução da Maioridade Penal.

Por fim também abordando o tema central, O Direito Penal Juvenil, suas fontes e aplicabilidade no direito comparado, o instituto no Brasil, a principal questão do tema proposto do qual é a inserção ou não do Direito Penal Juvenil no Estatuto da Criança e do Adolescente e por fim as propostas para recrudescer medidas de liberdades aos jovens infratores. 

INTRODUÇÃO

 

A lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente adveio e consolidou-seno país, trazendo em seu bojo implicitamente um Direito Penal Juvenil arraigado no garantismo e nos princípios constitucionais.

O ECA estabeleceu uma formação pedagógica em um sistema sancionado, contudo tendo em sua raiz uma estrutura manifestamente retributiva, ou seja, o Direito Penal Mínimo, que se pauta em adequar razoavelmente á conduta lesiva ao bem jurídico tutelado. Tal instituto não está obstante ás qualidades atribuídas ás medidas socioeducativas previstas no ordenamento supracitado.

A Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em 1988, fundada na proteção aos direitos e garantias individuais e fundamentais de todas as pessoas, consagrou especialmente princípios da Convenção Internacional sobre os direitos da criança e do adolescente, e dois anos após a vigência da nossa Lei Maior, foi editado o Estatuto da Criança e do Adolescente – lei 8.069/90, introduzindo uniformemente uma transformação e um novo paradigma entre a situação que vigorava anterior a lei e a responsabilização juvenil por atos infracionais posterior a lei.

Por uma visão humanista do sistema de responsabilização dos jovens que cometem “crimes”, ou seja, tecnicamente falando, atos infracionais, devemos construir um olhar crítico quanto a natureza e aplicação das medidas socioeducativas.

Serãodemonstrados a seguir os direitos individuais conferidos pela Constituição da República as crianças e aos adolescentes, porquanto assim dizer, outro olhar técnico recairá para a questão da punibilidade para os menores infratores descrevendo-se assim as controvérsias existentes entre o direito penal juvenil e a falta de observância das garantias constitucionais.

Todos esses aspectos analisados conjuntamente nos levarão a uma demonstração de que os atos infracionais de natureza grave praticados por menores, a grande exposição na mídia e a sensação de impunidade faz ressurgir a todo instante o debate sobre a possibilidade de se reduzir a Maioridade Penal como uma maneira de punir de forma mais rigorosa os menores e tentar diminuir a criminalidade nessa faixa etária.

Do outro ponto de vista, se pensarmosno Estatuto da Criança e do Adolescente extremamente protecionista e garantidor, tornar-se-á ineficaz o mero pensamento de regulação penal mais severo dojá existente, para os atos infracionais cometidos pelos menores.

2.CAPÍTULO –DIREITO PENAL E O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

O Estatuto da Criança e do Adolescente – lei 8.069/1990 éconsiderada um marco histórico na proteção dos direitos e garantias da criança e do Adolescente.

O antigo “Código de Menores de 1979” dispunha de uma situação irregular insculpida em seu artigo 2º que dizia:

Para os efeitos deste Código, considera-se em situação irregular o menor:

I - privado de condições essenciais á sua subsistência, saúde e instrução obrigatória, ainda que eventualmente em razão de:

a) falta, ação ou omissão dos pais ou responsável,

b) manifesta impossibilidade dos pais ou responsáveis para provê-las

II - vítima de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou responsável;

III - em perigo moral, devido a:

a) encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrário aos bons costumes;

b) exploração em atividadecontrária aos bons costumes;

 IV - privado de representação ou assistência legal, pela falta eventual dospais ou responsável;

V - Com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptação familiar ou comunitária;

VI - autor de infração penal.

Com o novo ordenamento em vigor em 1990 houve a ruptura desta “Situação Irregular” ínsito no antigo Código de Menores, e assim sendo estabelecida a doutrina da “Proteção Integral” prevista no artigo 1º da lei 8.069/90 in verbis: “Esta lei dispõe sobre a proteção integralá criança e ao adolescente”.

Muito embora se entenda que há garantias constitucionais previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente como apontam os artigos 6º, 227 e 228 da Carta Magna, há certo entendimento crescente de que alguns institutos do Direito Penal visto de maneira garantista e não retributiva, como é o caso das medidas socioeducativas, serão usadas contra os menores que infringirem a lei.

Reunindo a discussão em um aspecto hodierno encontramos um tema ventilado atualmente nos Tribunais Superiores, cujos adeptos o chamam de Direito Penal Juvenil, sendo inclusive refletido em determinados assuntos como a edição da súmula 338 do Superior Tribunal de Justiça, reconhecendo a possibilidade da prescrição das medidas socioeducativas.

Assim sendo destaco a Teoria Geral Garantista no Estatuto da Criança e do Adolescente e o Direito Penal Mínimo.

2.1– DIFERENÇAS E IGUALDADES ENTRE OS INSTITUTOS.

 

Pelas palavras do honrado Desembargador do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, SILVA, este arremata:

Não defendo a caracterização do sistema socioeducativo,muito menos medidas meramente retributivas. Ao contrário, ao invocar o Direito Penal, preconizo a humanização das respostas, as alternativas a privação de liberdade, a descriminalização e a penalização – o Direito Penal Mínimo[1].

Por estas saudosas palavras do nobre Desembargador, no seu entender, critica a atuação estatal em punir sem controles e arbitrariamente os menores infratores, não somente á luz de um direito repressivo, mas sim calcado no efetivo Direito Penal Juvenil.

Embora se tenha explicitado acima que a lei 8.069/90 veio garantir perceptivo avanço nas legislações protetivas ao menor, claro, no plano teórico, pois o que se vê na prática, é um descontrole funcional em aplicar ou não medidas socioeducativas sem observância das formalidades legais, pois ainda enxergam e interpretam o Estatuto Juvenil como velho modelo[2].

O Próprio artigo 227 da Constituição Federal de 1988, juntamente com os artigos previstos na lei 8.069/90 conferem á promoção de crianças e adolescentes a sujeitos de direitos, não cabendo mais a interpretação antiga da lei, frente a todos os direitos e garantias elencadas no artigo 5º da Constituição Federal.

Neste sentido, principalmente nos últimos tempos, houve drásticas alterações legais de como se punir algum jovem infrator que venha a cometer um “crime”, e, aliás, as formas de execução do devido processo legal do qual é submetido o jovem infrator.

Todo o ordenamento jurídico penal brasileiro está mais que ultrapassado e contraditório, se pensarmos desta forma, logo se conclui que a aplicação de penas ou medidas de segurança, não tem outro significado, senão uma resposta à sociedade e a uma proteção inócua para a vítima da infração.

Logo vemos que o que liga a maneira de punir no Estatuto da Criança e do Adolescente, com a punição do Código Penal, é tão somente a imputabilidade. Anteriormente quando vigia o Código de Menores, não havia tratativas diferenciadas entre se punir adultos ou jovens infratores, logo, se punia pelo caráter material do crime, pelas circunstâncias de fato do crime, pois assim se faz mister com a evolução do Direito de diferenciar a tratativa de Adultos e Jovens.

Com a evolução histórica do direito penal no país, o pensamento pós-guerra de valorarmos a vida, a honra, a liberdade, mesmo aos que estão sofrendo com a punição estatal devido a algum crime, estas pessoas devem sempre ter seus direitos respeitados independente da idade, e é com esse pensamento que se começa a alterar as legislações penais anteriores, com um sistema jurídico penal justo, que proporcione garantias e direitos, que pela noção de isonomia em tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, é que se consolidou o Estatuto da Criança e do Adolescente, os transferindo da máquina punitiva estatal, o Direito Penal, ao garantismo e ao Direito Penal Mínimo, previstos na lei 8.069/90.

A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 227, diz:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§  - O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:

I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no Art. 7º, XXXIII;

II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;

III - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola; 

IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica;

V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade;

VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado;

VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins.

§  - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.

Como mostrado acima, houve a ruptura da Doutrina da Situação Irregular, implantando a Doutrina da Proteção Integral, ou seja; as crianças e os adolescentes, sujeitos imediatos de tal entendimento, passam a ser vistos como seres humanos em plena formação, merecedores de direitos e garantias e proteção integral.

A responsabilização dos setores da sociedade, como a família, o Estado ou a comunidade, está cada vez mais forte, sendo criadas políticas públicas que impulsionem a formação de caráter e moral dos jovens.

Se o Direito Penal, não consegue sequer sanar seu próprio erro, com os que nele se enquadram, seria imprudente submeter os indivíduos mais jovens que ainda estão em formação psicológica, a este regramento, os tornando degradantes, mais do que já o são, com uma lei que os confere garantias e direitos, porém nem sempre é levada á interpretação benéfica.

 2.2 – PENAS VS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS. FINALIDADES.

A nova doutrina da Proteção Integral nas palavras de COSTA diz:

 

Afirmo o valor intrínseco da criança como ser humano; a necessidade de especial respeito à sua condição de pessoa em desenvolvimento; o valor prospectivo da infância e da juventude, como portadora da continuidade do seu povo e da espécie e o reconhecimento da sua vulnerabilidade, o que torna as crianças e adolescentes merecedores de proteção integral por parte da família, da sociedade e do Estado, o qual deverá atuar através de políticas específicas para promoção e defesa de seus direitos[3].

Fundado na liberdade, respeito e dignidade o Estatuto da Criança e do Adolescente está em perfeita sintonia com a nova doutrina da Proteção Integral.

Há grave desrespeito dos direitos e garantias dados aos jovens, por exemplo, nós podemos pensar nas variadas formas de violência que afligem as crianças e os adolescentes, violência psicológica e física, maus tratos, violência sexual, exploração e trabalhos forçados acometidos por injustiça e opressão.

Nesta busca frenética de demonstrar que os jovens são destinatários e sujeitos de direitos, devido à ideia da Proteção Integral da Lei 8.069/90, de certa forma se rompe com este pensamento, pois, na busca da verdade real, e o que realmente está sendo feito para que tais direitos sejam respeitados pela sociedade e pelo Estado, não está funcionando, pois, de que vale a proteção formalmente codificada, se os valores éticos e morais do sentido axiológico da norma não estão sendo enxergados.

É assim que se constrói o conceito de criança cidadã, jovem cidadão, pois não se trata de mais um elemento do Estado em ter seus interesses apenas codificados. Foram elevados ao status de Portadores de Garantias Individuais, diante ao avanço do Direito, colocados á frente da família, da sociedade e do Estado.

Uma das principais glórias da lei 8.069/90 foi esse reconhecimento de condições especiais de desenvolvimento psíquico e físico, carentes de cuidados e atenção especial por parte da família da sociedade e do Estado.

Em outras palavras além dos direitos inerentes a todas as pessoas, dentro de um grau mínimo de aceitação, as crianças e os adolescentes também teriam direitos especiais, pois:

 

1 - a criança e adolescente ainda não teriam acesso ao conhecimento pleno de seus direitos;

 2 - ainda não atingiram condições de defender seus direitos frente às omissões e transgressões capazes de violá-los;

 3 - não contam com meios próprios para arcar com a satisfação de suas necessidades básicas;

 4 - por se tratar de seres em pleno desenvolvimento físico, emocional, cognitivo e sociocultural, a criança e o adolescente não podem responder pelo cumprimento das leis e demais deveres e obrigações inerentes à cidadania da mesma forma que os adultos.

Tudo isso reforçado pelo artigo 5º (direitos e deveres individuais e coletivos) e 6º (direitos sociais) da Constituição Federal de 1988.

A Doutrina de Proteção integral conferiu aos jovens – sujeitos de direito – a conferencia de terem reconhecidos suas condições peculiares de desenvolvimento e prioridade. Esta condição especial lhes garante a proteção e a sobreposição de medidas estatais, econômicas ou sociais, com o fim de terem seus direitos resguardados, por isso o resultado insculpido no artigo 227 da Carta Magna e regulamentado especialmente no artigo 4º, §único da Lei 8.069/90:

- primazia em receber proteção e socorro em qualquer circunstância;

- precedência no atendimento por serviço ou órgão público de qualquer poder;

- preferência na formulação e execução das políticas sociais públicas;

- destinação privilegiada de recursos públicos às áreas relacionadas com a proteção da infância e da juventude.

Diante de todo exposto, não há entendimento de que a medida socioeducativa é encarada como sanção penal. Destaca-se, porém o explicitado no artigo 100 da lei 8.069/90 que nos traz algo novo:

Na aplicação das medidas, levar-se-ão em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem o fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários.

Os artigos 119, II, 120, §1º e 123,§único, certos e iguais corroboram pela importância das atividades pedagógicas, obrigatória, mesmo para as internações provisórias, pois a pretensão é sempre a ressocialização deste infrator, mesmo penalizado por medidas socioeducativas.

O Estatuto da Criança e do Adolescente fora criado com a intenção de melhorar a intervenção estatal na ressocialização do menor infrator e colaborar para a sua formação, utilizando como ferramenta, o processo psicológico, ou seja, um mecanismo efetivo que possibilite o menor voltar á sociedade de forma ordenada e possível, pois tais medidas já são de nome sugestivo – medidas socioeducativas.

 2.3 – O MITO DA IMPUNIDADE DO MENOR INFRATOR E A COCULPABILIDADEESTATAL.

 

Para melhor entendermos sobre o ato infracional, temos que equipará-lo ao conceito de crime e contravenção penal. Além de expressar o principio da legalidade, também está sujeito as excludentes de antijuridicidade, e aos elementos da culpabilidade. O tema da culpabilidade assombra quando enfrentado nessa dimensão, sendo encarado combrilhantismo por Martha Toledo Machado em “A Proteção Constitucional de Crianças e Adolescentes e osDireitos Humanos”, como também por KarynaSposato em “O Direito PenalJuvenil.”, e mais recentemente em magnífica dissertação de SergioSalomão Schecaira, “Estudo Crítico do Direito Penal Juvenil”, apresentado na Faculdade de Direito da USP,em 2007.

Talvez haja diferenças entre a questão da punibilidade, uma vez que não se aplica ao ato infracional ojus puniendi estatal.

Assim diz EGER:

         Neste passo, observa-se que os atos infracionais expressos no art.103 da Lei8.069/90, subsomem-se totalmente nas condutas tipificadas como crimes e contravenções,desviando-se do preceito normativo somente no que corresponde ao preceito sancionador,sendo este atendido às medidas dos artigos 101 e 112 do Estatuto.[4].

Segundo os ensinamentos de SILVA:

Diante da delinquência juvenil, seja nos antigos Códigos da Doutrina daSituação Irregular, seja nas modernas legislações, não se encontrou alternativadereferir a condutas tipificadas na lei penal. A resposta, tenha o nome que tiver, seja medida protetiva, socioeducativa,corresponderá sempre à responsabilização pelo ato delituoso.Tais medidas, por serem restritivas de direitos, inclusive da liberdade,consequência da responsabilização, terão sempre inexcedível caráter penal. Essacaracterística (penal especial) é indesmentível....[5].

Há de se destacar o encabeçamento do ilustre Desembargador, na elaboração e construção do Estatuto da Criança e do Adolescente, onde antigamente liderava pouco movimento em prol da legislação de menores, motivo do qual os magistrados na época diziam que “iria se instaurar um verdadeiro Direito Penal Juvenil eliminando de vez a discricionariedade que existia naquele juízo”.

Ao contrário do que se afirma, o sentido legal instituído pelo ECA, tornou-se um verdadeiro modelo de responsabilização juvenil, fazendo jovens de 12 á 18 anos detentores de direitos e de deveres que cometematos infracionais, incorrerem em medidas socioeducativas, inclusive com a privação de liberdade, contemplando o conteúdo pedagógico da medida.

Qualquer circunstância que permita o jovem infrator de responder por seus atos, sem incorrer em institutos penais propriamente ditos não o torna irresponsável.

Grande jurista KONZEN trás enriquecimento a este projeto com sua análise, senão vejamos:

Se a medida socioeducativa é uma das espécies das sanções penais, sançãopenal especial ou sanção penal juvenil, porque destinada ao adolescente, e se asconseq6uências de sua aplicação pode produzir o sentido de aflição para o destinatário,então importa, como corolário lógico, a incidência de todo o conjunto de instrumentosindividuais garantistas hodiernamente construídas e expressamente previstas pelo Direito.

O Estatuto da Criança e do Adolescente arrola, um a um, minuciosamente, os direitosindividuais do adolescente autor de ato infracional, as garantias processuais deste mesmoinfrator e o rito procedimental da apuração.

Seja esse conjunto de normas, pertencente auma normatividade específica, denominado de Direito Penal Especial, Direito PenalJuvenil, Direito socioeducativo, Direito Infracional, ou com qualquer outro termo, o queimporta é a reunião de princípios e regras normalizadoras de prerrogativas epossibilidades de contraposição aos mandamentos do Estado-Juiz iguais aos imputáveispenais maiores de idade.

Nesse particular, não há nenhuma distinção entre asconsequências do comportamento infracional do adulto e o comportamento infracional doadolescente, ambos têm as mesmas garantias materiais e instrumentais, porque detêm garantiascom assento na ordem constitucional[6].

A lei 8.069/90 nos ensina que medidas socioeducativas, são de certa maneira penalidades, mas para fins pedagógicos, inclusive com internação provisória do infrator, impondo dentre outras penalidades ao menor infrator.

Ainda abordando o tema, á respeito da impunidade do ECA, nos vemos frente ao instituto da Coculpabilidade Estatal, em graves e importantes questões a serem realizadas:

Até onde vai o limite de punição de um infrator? Qual o juízo de valor a ser feito no caso concreto? As consequências jurídicas para o certame podem levar a um grau de reprovabilidade maior em relação á determinadas espécies de delitos?

Um dos princípios mais importantes do Direito Processual Penal, especialmente na parte de Execuções, é o princípio da individualização das penas, previsto no artigo 5º inciso XLVI da Constituição Federal, tal individualização passa por três esferas, a primeira pela cominação legal imposta, a segunda da aplicação do juiz na prolação da sentença e a terceira já na fase de execução, na fase de cumprimento da pena.

Á guisa de estudo, contemplamos a máxima de NALINNI que diz:

A individualização é uma das chamadas garantias repressivas, constituindo postulado básico de justiça. Pode ser ela determinada no plano legislativo, quando se estabelecem e disciplinam-se as sanções cabíveis nas várias espécies delituosas (individualização in abstracto), no plano judicial, consagrada no emprego do prudente arbítrio e discrição do juiz, e nomomento executório, processada no período de cumprimento da pena e queabrange medidas judiciais e administrativas, ligadas ao regimepenitenciário, à suspensão da pena,ao livramento condicional etc.[7].

A legislação penal nos mostra alguns aspectos jurídicos relevantes objetivos e subjetivos das quais o réu pode incorrer em uma infração penal. O artigo 59 do Código Penal que trata da dosimetria da pena aplicada ao acusado, deve ser analisado de forma específica, quanto às circunstâncias judiciais.

A maior relevância no estudo atual é sem dúvida o sistema trifásico da aplicação da dosimetria da pena. O juiz se atentando á analise de cada caso e aplicando as circunstâncias judiciais de maneira coerente e todas as outras formam a culpabilidade de fato.

Mas também as outras circunstâncias avaliadas pelo magistrado ao caso concreto, como os antecedentes, conduta social, inclusive sua personalidade, geram ainda a chamada culpabilidade do autor.

Ainda assim não bastam estes dois quesitos para o princípio da individualização da pena ganhar força, devem ser analisados caso á caso, e lhe cominado pena justa aplicável.

De acordo com o entendimento majoritário do Supremo Tribunal Federal, deve se avaliar os quesitos objetivos e subjetivos dos critérios do artigo 59 do Código Penal, para haver uma melhor interpretação do princípio da individualização da pena, assim alcançando seu fiel objetivo.

3.CAPÍTULO – MAIORIDADE PENAL

 

O assunto central ora discutido é a Maioridade Penal, ou sua redução. Diante de uma situação limite vivida pela sociedade nos últimos anos, relativo à criminalidade, sempre se trás a baila á questão das medidas legais a seremaplicadas, quando em um caso concreto o infrator é um adolescente.

Diante desta premissa se torna válido perguntarmos: “Qual a idade adequada que perante a lei, um jovem poderia responder por seus atos”?

Há vários projetos de lei em trâmite no Congresso Nacional, com o fito de se reduzir a maioridade penal para 16 anos ou até mais.

O Estatuto da Criança e do Adolescente – lei 8.069/90 recebe duras críticas de grande parte da população, dizendo que, os menores cometem tais infrações, pois sabem que não serão punidos com rigor. Outra questão sobreposta pela sociedade é a de que, não há diferença de capacidade psicológica entre um adolescente de 16 anos e um jovem de 18 anos, às vezes há diferenças físicas entre essas idades, porém sustentam que prevalece entre eles o mesmo discernimento.

No Brasil o adolescente será punido pelo ato infracional praticado, incorrendo em medidas socioeducativas, a partir dos 12 anos de idade até aos 18 anos.

Com base no explicitado acima passemos a análise social, e interiorizada do assunto, pois, o ECA como norma garantidora de direitos, também prevê aos jovens, uma educação de qualidade, saúde, respeito e dignidade, além de outras garantias e direitos individuais á sua condição.

Antes de tudo, o Estado deve resguardar tais direitos fazendo a sua parte, investindo em politicas públicas que tenham efeitos.Quanto mais dinheiro se gasta para remediar, ou seja, com internações em Fundações Casas, em clínicas de reabilitação para usuários de drogas, não se resolve o problema, pois na verdade toda essa verba pública poderia ser investida em prevenção ena melhora dos serviços básicos á população.

O sistema atual de responsabilização é falho, e não visa a sua objetividade em reeducar ninguém, os jovens tem direito á uma boa reeducação nas medidas impostas, inclusive nas de caráter privativo de liberdade.  As medidas socioeducativas primeiramente devem ser encaradas como medidas pedagógicas, no sentido de apoio psicológico, acompanhamento constante, tratamento em local adequado, atingindo seus fins do qual um deles é a reabilitação.

A opinião pública é exacerbada e hipócrita quanto à redução da maioridade penal, pois, aos menores que praticam a violência, são condenados desde já pela sociedade, sem antes respeitados o devido processo legal, enquanto que não são vistos como vítimas de abusos intoleráveis por parte do Estado, que em a todo o momento dizer que cuida de seus jovens, porém nada se faz para o melhor convívio deles na sociedade, outros abusos cometidos pela família, pela sociedade.

A maior sensação de impunidade e insegurança acometida pela sociedade atual, surge de uma má compreensão de que caso o menor venha a cometer algum delito com ele nada acontecerá, sairá impune á vista das pessoas. A inimputabilidade, simplesmente é uma causa de exclusão de responsabilidade penal, diferentemente do termo impunidade.

O fato é que o menor infrator será responsabilizado pelo ato infracional praticado, mas de uma forma condigna de que lhe é promovido, assim implantado pelo ECA um sistema de responsabilização pedagógica e acompanhamento psicológico para o jovem que ainda está em transformação.

 3.1 - DIREITO COMPARADO

O estudo da redução da maioridade penal, e também da Proteção Internacional a Criança e ao Adolescente se volta agora ao Direito Comparado.

Através de um decreto nº 99.710 adotado pelo Brasil em 21.09.1990, anteriormente ratificado pelo Congresso Nacional em 14.09.1990 pelo decreto legislativo 28, trás a Convenção sobre os direitos da Criança e do Adolescente fora aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas.

193 países assinaram e reconheceram os direitos individuais da criança, de crescer e estar juntos de seus familiares, e tendo um desenvolvimento humano completo e pleno.

Além de proteger os direitos dos menores, esta convenção também controla a limitação do Estado em atuar frente á essa classe de forma avassaladora infringindo direitos básicos e responsabilizando o Estado a criar políticas públicas de prevenção e cuidados para com os menores.

Os princípios basilares da Convenção são a proteção integral e especial às crianças e aos adolescentes proporcionando-lhes facilidades e oportunidades para o desenvolvimento pleno entre outros direitos.

A resolução n° 45/113 da ONU dita algumas peculiaridades para se prevenir a atuação de menores infratores em crimes. Um deles ganha destaque, a considerar que a prisão do menor infrator deve ser em curto prazo e como medida de extrema urgência e excepcionalidade, ainda estabelecendo condições dignas e protetivas aos direitos fundamentais dos jovens que estão privados temporariamente de sua liberdade.

A ONU delimita diretrizes básicas a serem seguidas para a prevenção da delinquência entre menores, chamam-se: “As regras de Riad” conferidas pela resolução 45/112 de 14.12.1990, com um único e exclusivo objetivo de controlar socialmente de modo convencional, ou seja, a prisão, em casos excepcionais e raros, ainda sim priorizando medidas protetivas que se tornem progressivas e que melhorem com o passar do tempo.

Hoje no mundo inteiro, há estabelecidas regras na ONU de administração da Justiça para a infância e a juventude. A resolução n.º 40/33 de 20.11.1985, estabelece tratamento diferenciado aos menores infratores, protegendo-os contra torturas e maus tratos, ainda ditando o desenvolvimento pessoal e social de reinserção do jovem á sociedade.

As regras de Beijing e Riad, por mais que não possuam força normativa, influenciou na criação do projeto da lei 8.069/90 onde dispuseram princípios norteadores de proteção á criança e ao adolescente.

Como bem explica RAMINDOFF:

Em que pese o fato de ter politicamente adotado na constituição da república de 1988 a doutrina da proteção integral antes mesmo da oficialização do conjunto de instrumentos legislativos internacionais e dentre eles em particular a convenção internacional dos direitos humanos da criança que é dos anos de 1989 – percebe-se que um intenso movimento popular brasileiro já havia ensejado (re)alinhamento democrático interno com as diversas dimensões humanitárias dos direitos mais comezinhos, aquelas pessoas que se encontrassem na condição peculiar de desenvolvimento da personalidade.{C}[8]

Acordado com a legislação internacional protetivas á Criança e ao Adolescente, a Constituição enraizou de vez, a doutrina da proteção integral e conferiu a classe dos menores direitos fundamentais, previstos pelos organismos internacionais, direitos e garantias a convivência e isonomia no tratamento de suas questões penais.

Segundo dita MANNHEIM:

[...] foi possível à incorporação dos novos ideais culturais surgidos na sociedade, implementando, ao menos formalmente, a democracia participativa. A proposta é de que a descentralização e democratização caminhem conjuntamente, a fim de garantir a formulação de politicas publicas eficazes, que respondam satisfatoriamente aos anseios da população e que sejam capazes de prevenir e combater a tão propalada exclusão social [...] impõe a construção de mecanismos específicos de tutela, de defesa desses direitos fundamentais, para que seja assegurada proteção integral e prioritária a crianças e adolescentes[9].

 3.2 – COMOÇÃO POPULAR E O DESCONHECIMENTO DAS LEIS

 

A comoção Popular frente ás questões da criminalidade exacerbada nos dias atuais, juntamente com crimes monstruosos praticados por jovens, levaram a imprensa de um modo geral a focar suas discussões ao tema polêmico que éa Redução ou não da Maioridade Penal.

O jornal Folha de São Paula em sua edição de 01 de maio de 2013, condenou á atuação do Governador Geraldo Alckmin com uma proposta feita por ele, de grande repercussão, da qual seria a reforma do Estatuto da Criança e do Adolescente – lei 8.069/90, quanto á medida de internação e sua duração, que hoje é de Três anos, o máximo permitido em lei, sendo que se fosse alterada poderia aumentar este tempo em maior escala.

De acordo com o Professor GOMES:

A legislação brasileira, nesse ponto, é uma das mais liberais do mundo, mas em um momento de comoção pública intensa, o que se deve esperar dos governantes responsáveis, é serenidade para resistir às propostas demagógicas populistas, que oferecem soluções mágicas que agravam em lugar de resolverem o problema[10].

De acordo com o Jornal, “O Governador, cedeu a um discurso fácil, e no embalo da emoção que ora contamina a reação popular a esses terríveis episódios, tenta auferir algum ganho eleitoral”, continuou a mencionar que tal discurso serviu apenas para pedir o escrudecimento da lei 8.069/90, que assim teríamos um remédio eficaz para o problema.

O desconhecimento das leis por parte da população é “normal”, a revolta e indignação também, agora o que não podemos permitir é que por mais que estejam ocorrendo terríveis atos de violência com a intervenção de menores, aceitarmos que o chefe do executivo paulista, se precipite á dizer apenas o razoável para se ouvir.

De acordo com dados da Secretaria de Segurança Pública do Estado de São Paulo, as instituições de internação para menores, não contam com mais nenhuma vaga disponível, existem apenas Oito mil vagas, sendojá preenchidas por Nove mil menores, ou seja, mil pessoas á mais do permitido.

Ainda há a falha do sistema penitenciário paulista com déficit de mais de 80 mil vagas, o sistema prisional é vergonhoso, onde há pouca reabilitação, mas sobra reincidência, isso sem contar os mais de 18 mil mandados de prisão a serem cumpridos, somente no Estado de São Paulo.

Transformando esse ódio, e ressentimento da população frente o combate á criminalidade, há o poderio de quem “ganha” com a desgraça alheia, o político. Pois as autoridades usam de simples demagogia para maquiar o verdadeiro problema, sendo certo de que A Organização das Nações Unidas, com base em estudos em diversos países, relata que, toda a América Latina sofre com o chamado “populismo penal”, que não ajuda, somente disfarça e cria uma atmosfera de falsa segurança, e ilude a população com promessas mirabolantes de solução, ao invés de ser aplicado árduo trabalho em politicas públicas e de contensão, para a formação de caráter uma pessoa.

Diante de um legislador brasileiro autoritário e estadista, só temos o aumento do rigor legal, mas como o nosso código penal é de 1940, naquela época já havia crimes bárbaros, hoje também há, mesmo com a entrada de leis mais severas em vigor, ou seja, toda essa política populista punitiva, não tem outro caráter, senão o de mascarar e tornar-se puro desapego frente ás verdadeiras questões do combate á criminalidade.

Porém o que continua a viger em nosso país é a palavra da repressão, pois, poderíamos perfeitamente nos acostumar àideia da reprimenda moral frente a crimes menos severos e ensinar nossos jovens o caminho seguro da vida, conclui-se que economicamente falando estamos entre os 10 primeiros do mundo, mas se não lutarmos por uma melhor educação aos jovens, saúde e verdadeira assistência estatal para os menores, somente estaremos retardando o inevitável, pois o futuro está lançado, basta o presente para vivermos a realidade, e o aprendizado do passado, para melhor nos estabelecermos ao avanço. 

3.3 - OPINIÕES PRÓ E CONTRA Á REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL

A primeira opinião a ser levada em conta é do Promotor de Justiça e Professor de Direito Penal da universidade Mackenzie e da ESA, Senhor Marcelo Luiz Barone:

O atual caso que se instalou no país, chamada de violência urbana, é um cenário grotesco que de alguma forma protege pequenos criminosos: os menores de 18 anos de idade. O Brasil optou pelo critério biológico para a apuração da culpabilidade, ou seja, levou em conta apenas a idade do autor do fato, não considerando o desenvolvimento mental do menor que não está sujeito à sanção penal, ainda que plenamente capaz de entender o caráter ilícito do fato e dedeterminar-se de acordo com esse entendimento. Países como Grécia e Nova Zelândia adotam a maioridade aos 17 anos, Argentina, Espanha, Bélgica entre outros aos 16 anos,na Alemanha e Haiti aos 14 anos e na Inglaterra aos dez anos de idade.

O ECAprevê que só poderãoser internados na fundação casa os autores de crimes cometidos com violência ou grave ameaça á pessoa, por um período, máximo de três anos, com a consequentemente liberação compulsória aos 21 anos de idade. Nos crimes de tráfico de drogas, por se tratarem de delitos cometidos sem violência ou grave ameaça contra a pessoa, em tese, é impossível a internação, salvo se houver reiteração da conduta tornando os menores de 18 anos verdadeiros soldados do tráfico de drogas impunes a qualquer sanção do Estado.Recentemente surgiu a discussão, sobre a redução da maioridade penal.

Os defensores dos adolescentes se anteciparam dizendo que se trata de uma cláusula pétrea prevista na Constituição Federal e sendo assim não pode ser modificada. Os contrários a essa teoria, entre os quais me incluo, entendem que não se trata de uma garantia ou direito individual, mas sim, de uma questão de imputabilidade penal, que pode ser estabelecida por meio da edição de lei infraconstitucional. A questão vai um pouco além, não diz respeito somente á discussão da maioridade penal e seu aspecto constitucional, mas também, á incompetência dos governantes em administrar o sistema carcerário do país.

A população brasileira não aguenta mais a falta de punição dos menores autores de crimes graves. Recentemente, em São Paulo, dois crimes chocaram a população e reacenderam a discussão sobre a maioridade penal. Em um deles um adolescente ateou fogo em uma dentista durante um roubo, matando-a. No outro, um menor, dias antes de atingir a maioridade penal, atirou em um jovem, mesmo depois de ter entregado o celular. Os crimes chocaram pela brutalidade e pela maldade com que agiram os referidos adolescentes, inclusive pelo fato de, ao ser presos, estarem rindo, como se tudo não passasse de uma mera brincadeira.

Os governantes reiteradamente sustentam a tese da clausula pétrea, até como uma justificativa para não serem responsabilizadas pela população.

Quando esses crimes violentos e de grande repercussão acontecem, alegam tratar-se de um problema de segurança publica. É preciso que todos os entes assumam suas responsabilidades, uns pela ausência de aparato policial, outros pela falta de presídios, pela má utilização de recursos financeiros, pela falta de investimento em pessoal capacitado, pela ausência de uma legislação mais rigorosa adequada á nossa realidade.

Diante desse cenário caótico, vislumbro a necessidade da realização de um plebiscito para se verificar se o povo brasileiro deseja ou não a redução da maioridade penal. Tenho a certeza de que o resultado mostrará que a população está indignada com a situação, e caberá ao Poder Legislativo tomas as medidas cabíveis para redução imediata da maioridade penal, caso contrário, a sociedade continuará nas mãos de menores cada vez mais cruéis e violentos, sabedores de sua impunidade.[11].

            Com todas as considerações feitas pelo Senhor Doutor Promotor de Justiça Marcelo Luiz Barone, em favor da redução da maioridade penal, verifica-se importante destacar a opinião contrária do Advogado e Professor de Direito Penal da Faculdade de Direito da USP Doutor AlamiroVelludo Salvador Netto, á respeito da impossibilidade de reduzir a maioridade penal:

A sociedade vivenciou nos últimos meses alguns gravíssimos episódios de violência urbana envolvendo adolescentes. Como em todas as vezes que fatos dessa natureza ocorreram, o tema das respostas punitivas aos menores inimputáveis passou a ocupar a opinião publica. Em sua maioria, as manifestações apontam para um desejo de recrudescimento das sanções jurídicas, sejam reduzindo a maioridade penal para submeter estes adolescentes ao sistema criminal comum, seja postulando alterações pontuais no Estatuto da Criança e do Adolescente, com a finalidade de permitir regimes mais severos e duradouros de internação.

        

Os argumentos lançados são, principalmente, de duas ordens. O primeiro, também utilizado em ocorrências criminais de adultos, aparece por meio de uma espécie de discurso inconformado com a impunidade. Parte da premissa que no país os crimes não seriam suficientemente sancionados em razão da brandura das leis e em consequência disso àspessoas não enxergariam no Direito um potente freio inibitório para a realização das mais diversas iniquidades.

O segundo demonstra sua insatisfação com o tratamento diferenciado dispensado aos menores, eis que, mesmo aqueles que não completaram os 18 anos de idade, teriam absoluta consciência acerca dos males que causam, haja vista outros direitos que já lhe são conferidos com a capacidade eleitoral ativa (direitos de voto) facultada aos maiores de 16 anos.

Neste contexto, o Direito Penal, assume indevido protagonismo, sendo neledepositadas todas as esperanças da sociedade. Punir exemplarmente o adolescente torna-se como num passe de mágica, o sinônimo do término da dita impunidade, converte-se no longínquo anseio de segurança, consubstancia um ideal inda que bastante gasoso de Justiça. Esquece-se das origens comumente verificadas dos adolescentes infratores, do seio social no qual cresceram e convivem das impostas e frustradas ambições de consumo que lhes tomam a mente.

Esquece-se, todavia, muito mais. A pena criminal é, acima de tudo, um instrumento nas mãos do Estado. Por esta razão apenas pode ser utilizada, com alguma racionalidade e coerência, se apta a alcançar determinada meta condizente com o Estado Democrático de Direito.

No modelo social consagrado pela Constituição Federal, ainda que não tenha sido expressa como fizeram as cartas Espanhola e Italiana, a missão primordial da pena deve ser a integração social do infrator, o que consiste na percepção de suas específicas condições pessoais.

Razão pela qual o sistema jurídico confere ao menor inimputável um tratamento diverso daquele atribuído ao adulto. Em outras palavras, a situação de ser adolescente justifica uma aproximação diversa doEstado em face dos ilícitos perpetrados e dos jovens envolvidos. A propósito é esta a perspectiva que está subjacente á evolução legislativa brasileira, passando pelas etapas de tratamento indiferenciado entre menores e adultos, a etapa tutelar e garantista, consolidando-se a substituição do paradigma da “situação irregular” do Código de menores de 1979 pelo paradigma da “proteção integral” do ECA.[12].

Tratar o adolescente como adulto é fechar os olhos para a realidade da vida dos jovens brasileiros. O Estado deve mostrar sua face social e não suas garras policiais. Nos países europeus, a vasta maioria dos países fixa a maioridade penal aos 18 anos. Em suma, o problema da criminalidade juvenil não será resolvido com a pena, sendo tal fórmula verdadeira quimera que busca esconder as razões determinantes da criminalidade. O apelo populacional deveria estar na exigência de efetivas políticas públicas de inclusão da juventude nacional. Todo o resto é ilusão, é mera retórica de soluções tão fáceis como inócuas. Em suma, faz-se o brado: esqueçam o Direito Penal e suas sanções. Seu lugar não é aqui![13]

Diante do exposto pelo Professor Doutor AlamiroVelludo, logo se conclui pela sua tese contrária á redução da maioridade penal, uma vez que os governantes de um modo geral querem transportar a responsabilidade de zelo, de cuidar e preservar os nossos jovens para o Direito Penal, esquecendo que tal âmbito é a “ultima ratio” para gerir conflitos entre a sociedade.

 4. CAPÍTULO - DIREITO PENAL JUVENIL

 

O instituto da proteção integral á Criança e ao Adolescente tornaram-se um verdadeiro marco histórico-jurídico no país com o advento da lei 8.069/90. A legislação pátria rejuvenescida pela proteção integral e garantista do Estatuto da Criança e do Adolescente se firmou e tem como princípios basilares uma nova ideia de cidadania e direitos individuais para a criança e o jovem, destacando suas necessidades e particularidades decorrentes da idade que se encontram.

Diante do início da proteção integral fez-se necessário à implementação de valores e nomenclaturas antes utilizadas no Código de Menores que não cabiam mais nos novos tempos de direitos e modernidades por assim dizer, então crianças e adolescentes, Estado e sociedade civil voltaram seus olhos para encarar a prática de determinada conduta delitiva praticada por esses menores não podendo mais lhes imputar a palavra “crime” e sim ato infracional, todavia não recebem pena, mas sim medidas socioeducativas, isto tudo para desmistificar a ideia de marginalização no âmbito juvenil nessa faixa de idade.

Segundo MÉNDEZ diz:

As principais inovações apresentadas pela Lei 8.069, de 13 de Julho de 1990, a municipalização da política de atenção direta; a eliminação da internação justificada pela situação de desamparo ou irregularidade social; a participação igualitária do estado e da sociedade civil nas decisões relativas ao assunto através da formação de Conselhos de Direitos da Criança e do Adolescente nos níveis federal, estadual e municipal de organização política e a transferência da competência dos casos não infracionais ao âmbito municipal dos Conselhos Tutelares.[14].

Dentre o conhecimento acadêmico subdividimos as garantias individuais da criança e do adolescente em sistema primário, sistema secundário e sistema terciário.

No sistema primário há prioridade em investimento de políticas básicas de prevenção e proteção.

No sistema secundário há a execução das políticas primárias, ou seja, ocorre a efetivação da proteção e prevenção dos direitos dos jovens.

Por fim no sistema terciário se mostra adepto á repreensão e a abordagem dos jovens que entram em conflitos ou afligem a Lei.

Sendo assim havendo qualquer deslize ou falha nos seguimentos primários e secundários logicamente haverá a abertura do sistema terciário, onde o jovem delinquirá senão lhe tiver sido dado condições básicas de direitos e garantias para o fito de respeito e dignidade.

De todo o exposto aqui se encontra o Direito Penal Juvenil, no sistema terciário, de tal forma a reprimenda do Estado em reverter de forma, embora “educativa”, uma medida disciplinar autoritária e estadista para controlar a “delinquência juvenil” confundindo o próprio instituto da proteção integral com o sistema punitivo estatal.

O Direito Penal Juvenil está intrínseco ao ECA ao direito penal e constitucional, pois de todos os três institutos temos um mor de que o interesse do particular deve ser sempre protegido frente a arbitrariedade do Estado.

Os princípios da legalidade, da mínima intervenção estatal na propriedade e vida privada, a lesividade, humanidade e culpabilidade devem estar voltados não só para os ramos especificados acima, mas principalmente aos jovens. O direito penal juvenil deve sofrer limitações ao “poder punitivo”, pois embora não esteja explícito não devemos nos esquecer de que vigora no Brasil atualmente a doutrina da proteção integral e não há o que se falar em sobreposição de princípios, mas um se adequando ao outro em determinado caso concreto.

Já o principio da mínima intervenção estatal nos diz que somente em casos específicos e urgentes o Estado poderá interferir na vida social, visto que em uma democracia não teremos nunca uma liberdade desvigiada, porém, uma liberdade sem freios de pensamentos, sem opressão em dizeres, e respeitando os limites individuais, ainda mais de jovens em pleno desenvolvimento e formação, pode sim ser alcançado se vigorar a real democracia.

O princípio da lesividade não poderá fazer seu juízo de admissibilidade frente ao fato típico no âmbito penal juvenil, pois as condições juvenis estão muitoa frente deste conceito fechado, por isso deve-seser observado empiricamente caso a caso,analisado de formaexpandida, aberta.

O princípio da humanidade e culpabilidade deve estar de acordo com o tipo praticado pelo jovem infrator, ver suas circunstâncias judiciais favoráveis, o modo de execução e depois disso tudo avaliarmos o modelo de punição adequado.

Grande mestre e doutrinador respeitável SARAIVAdiz:

A relevância de compreendê-lo segundo os princípios da reserva legal; inimputabilidade penal; excepcionalidade e brevidade na privação de liberdade; contraditório e ampla defesa, a fim de evitar discricionariedades, haja vista que sua interpretação ilimitada constitui o regresso à doutrina da situação irregular, à desconsideração dos jovens como titulares de direitos. A ausência de limitação, portanto, propiciaria a fundamentação de decisões arbitrárias adotadas por adultos, uma vez que somente estes saberiam determinar o melhor para a criança.[15].

A medida socioeducativa com seu caráter pedagógico-sancionatório disciplina as práticas de atos infracionais respeitada os limites da execução, acentua SPOSATO que:

Há similaridade da função de controle social e das finalidades de reprovação e prevenção do ato infracional, ambas representam o exercício do poder coercitivo do Estado, implicando limitações ou restrições de direitos, por isso o reconhecimento de sua natureza penal. O direito penal juvenil, consoante o entendimento exposto, é compatível ao Estado social democrático de direito, devido à função preventiva da sanção, à rejeição da mera retribuição ao mal causado e a sua incidência nos casos específicos de necessária proteção aos cidadãos.

Contudo, opiniões adversas desconhecem a existência de um direito penal juvenil presente em parte das disposições estabelecidas pelo estatuto da criança e do adolescente. Para esses, as medidas socioeducativas possuem caráter apenas pedagógico e não punitivo – retributivo, bem como os jovens não possuem responsabilidade penal.

Contestam a interação do direito da criança com o direito penal e a consequente formação de um novo ramo deste, uma vez que o direito da criança se relaciona ao indivíduo e não ao crime e à pena, direcionando sua intervenção para as causas da delinquência, não para seus efeitos. Portanto, o adequado seria sua interação com o direito constitucional.

A formalização de diretrizes socioeducativas corresponderia consoante esse entendimento, à sedimentação da doutrina menorista, devido à conformação do indivíduo ao modelo de execução em prejuízo da individualização da medida, contrapondo a certeza da punição à inimputabilidade penal prevista no art. 228 da Constituição Federal. [16].

 4.1 – FONTES E APLICABILIDADE NO DIREITO COMPARADO

 

Arespeito do instituto do direito penal juvenil em comparação com o direito internacional, destacamos um país que é referencia e expoente em tal direito, qual sejam os Estados Unidos da América.

País não recepcionista da convenção dos direitos da criança, visto que em determinados estados dos EUA ainda adotam as penas de prisão perpétua para adolescentes, porém não á pena de morte, entendimento condicionado pela Suprema Corte. A integrada decisão da Suprema Corte em cujo teor reconhece o descompasso da legislação norte-americanacom a ordem jurídica internacional em termos de Direitos da Criança, encontra-se na Revista doJuizado da Infância e Juventude, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, nº 10, p.69, em versão emportuguês e no original em inglês, acessível em www.tj.rs.gov.br no link Juizado da Infância e Juventude.

 Complicado é querermos comparar a legislação penal brasileira, com a americana, pois sobre os tratados internacionais o Estado brasileiro é signatário de alguns dos quais os Estados Unidos não.

Diferentemente de olharmos também para legislações protetivas europeias, latino-americanas, e orientais.

Em referência sobre a idade de uma determinada pessoa e sua imputação penal, veremos que em relação ao direito comparado, o direito pátrio detém certo receio e instabilidade quanto á imputação aos jovens, (menores de 18 anos), em relação ao direito exterior.

Mas de acordo com estudo realizado pelo Doutor Túlio Kahn, pesquisador do Instituto Latino Americano das Nações Unidas para a prevenção do delito e o tratamento do delinquente, diz: “dados da ONU, obtidos em pesquisa realizada num universo de 57 países, apontam na direção de que em apenas 17% a idade mínima para punição se situa no limite inferior aos 18 anos”.

Com os dados obtidos até agora, refletimos que a questão da redução da Maioridade Penal no Brasil é precoce e merece maior reflexão, não somente apaziguamento de conflitos entre atual governo e população alienada pela mídia.

O legislador pátrio se vê na maioria das vezes, até por própria campanha eleitoral, encurralado a legislar de forma absurdamente contrária a estudos e bases jurídico-científicos, somente pautados pela expressa população carente de cultura e conhecimento legal.

Assim fundam-se os embasamentos para a redução da maioridade penal brasileira em três “grandes” vertentes, sendo a primeira, o caso de outros países também terem reduzidoà idade para responsabilização por seus atos criminosos, a segunda, o pensamento juvenil de hoje, mais moderno, mais radical, e de melhor entendimento das coisas o quanto antes, e por terceiro, os jovens são facilmente transformados em massa de manobra, pelos mais velhos, onde aqueles que cometem crimes em nomes destes saiam impunes frente à maioridade penal.

4.2 – A QUESTÃO DO DIRETO PENAL JUVENIL INSERIDO IMPLICITAMENTE NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.

 

         O antigo código de menores, vigente antes do ECA, e o sistema da Proteção integral, nos traz um questionamento que se faz importante destacar á respeito do direito de punir do Estado, em relação aos jovens, implicitamente isto se torna possível na visão do direito penal juvenil.

            Ainda se cria a fantasia de que com a redução da maioridade penal iremos reduzir a criminalidade infanto-juvenil, mas não pensamos no caráter sancionatório das medidas socioeducativas privativas de liberdade previstas na lei 8.069/90.

            O jus puniendi estatal, deve estar pautado em princípios de todo e qualquer ordenamento jurídico. No mundo atual este fenômeno se deve ainda voltar os olhos para a visão ética e moral do sistema punitivo, sendo assim, esta súplica e ânsia de justificações para a punição do Estado contra os atos delitivos praticados pelos jovens, nos ensina BARRETO:

         O direito de punir, como em geral todo o direito, como todo e qualquer fenômeno da ordem física ou moral, deve ter um principio; mas é um principio histórico, isto é, um primeiro momento na serie evolucional do sentimento que se transforma em ideia, e do fato que se transforma em direito. Porém essa fase histórica, ou antes,pré-histórica, considerada em si mesma, explica tão pouco o estado atual do instituto da pena, como o embrião explica o homem, como a semente a arvore.[17].

            A diferenciação entre reduzir a maioridade penal, ou seja, a inimputabilidade, não deve ser confundida com impunidade, poisa redução da maioridade penal e sua penalização passam por estudos, critérios rigorosos de princípios, valores éticos e morais, diferentemente da outra, pois, sobre a impunidade seria outra discussão, que não ocorre no âmbito da infância e juventude, mas em qualquer área e classe social.

            É sabido que com entrada da Constituição federal de 1988, especialmente a lei 8.069/90, foram reconhecidos os direitos individuais e aspectos garantistas fundamentais á vida social do jovem, estabelecendo assim um padrão sistêmico jurídico protecionista, trazendo uma grande evolução histórica dos direitos dos menores.

           

            Com a entrada do Código de menores do Brasil decreto 17.943-A de 12 de outubro de 1927, estafou-se como sinônimo de MENOR, o jovem carente, de família humilde, marginalizado pela sociedade capitalista e hipócrita, da qual o governo não lhes dá oportunidade de vivência, somente miséria e discórdia, assim não conferindo a ordem de proteção integral e sim proteção totalitarista do Estado, sendo o acesso á justiça limitada e condicionado a ajuda de inteiro teor ou repressão em caso de delinquência.

            Com o advento do código penal de 1940 - decreto-lei 2.848 de 07 de dezembro de 1940 tendo como fixação de imputação criminal a idade de 18 anos, usando do critério biológico tão somente, posteriormente renova-se o Código de Menores, situando a doutrina da situação irregular, neste caso os juizados de menores ajudavam tantos quanto podiam na esfera de inafastabilidade do poder estatal como um todo, mas ainda tratando os jovens de modo marginalizado e tão somente.

Os juízes de menores se indagaram na época o fato de que além de cuidarem da delinquência juvenil, outras questões mais como a pobreza, abandono material e psicológico, também iriam fazer parte de suas rotinas forenses. Suas questões estudadas seriam desde resolver pequenos conflitos desde intervir no poder público de forma enérgica para se fazer cumprir tais direitos, ainda que mínimos e reduzidos á classe dos menores.

Nos ensinamentos de FERRAJOLI, destacamos um especialmente:

Em nome da, "proteção" dos menores, eram-lhes negadas todas as garantias dos sistemas jurídicos do Estado de Direito, praticando-se verdadeiras violações e concretizando-se a criminalização da pobreza e a judicialização da questão social na órbita do Direito do Menor.

Com a determinação abstrata do que deve sofrer a ingerência do Juizado de Menores, negavam-se aos menores os direitos fundamentais de liberdade e igualdade. O desvio punível (...) não é o que, por características intrínsecas ou ontológicas, é reconhecido em cada ocasião como imoral, como naturalmente anormal, como socialmente lesivo ou coisa semelhante. Ao contrário, só pode ser punido o fato formalmente descrito pela lei, segundo a clássica fórmula nullapoenaetnullumcrimensine lege.[18]

Encerrando o capítulo, com as lições do Mestre ZAFFARONI, cito-o nos seguintes dizeres:

Submeter os adolescentes infratores ao sistema penal significaria subjugá-los a um sistema de poder no qual, a seletividade, a reprodução da violência, a criação de condições para maiores condutas lesivas, a corrupção institucionalizada, a concentração de poder, a verticalização social e a destruição das relações horizontais ou comunitárias não são características conjunturais, mas estruturais (...). ·.

A irracionalidade e o processo de produção e reprodução de violência do sistema de execução penal tornam inadmissíveis quaisquer posicionamentos favoráveis à redução da menoridade penal. A perversão do discurso jurídico-penal faz com que se recuse, com horror, qualquer vinculação dos menores (especialmente os abandonados), dos doentes mentais, dos anciões e, inclusive, da própria prostituição com o discurso jurídico-penal.[19].

4.3 – PROPOSTAS PARA RECRUDESCER MEDIDAS RESTRITIVAS DE LIBERDADE AOS JOVENS         

Em abril deste ano, houve principalmente no estado de São Paulo, a ocorrência de vários crimes cometidos por menores, dois crimes em especial que chamaram a atenção da sociedade para o tema da redução da maioridade penal, foram o assassinato de Victor Hugo Deppman, jovem universitário morto com um tiro na cabeça por um adolescente de 17 anos devido á uma tentativa de roubo de um celular.

Já outro crime de grande repercussão na mesma época, foi o assassinato da dentista Cinthya Moutinho, queimada viva após assalto em seu consultório, na época dos fatos um adolescente assumiu a autoria do delito.

O que esses casos têm em comum? O choque de realidade de que a criminalidade está aumentada e muito perante os jovens brasileiros, tanto quantas vítimas do crime, quanto sua participação.

Essa ressureição do antigo tema a muito discutido torna o debate mais acalorado quando o assunto pede a voz da opinião pública. Devido ao maior acesso de informação, a rápida comunicação dos meios influentes na sociedade, o poder público rapidamente se faz presente na discussão.

Uma das propostas que mais chamaram a atenção para recrudescer as medidas socioeducativas repressivas fora a apresentada pelo Governador de São Paulo Geraldo Alckmin (PSDB), apresentando ao Congresso Nacional proposta que aumentaria a medida restritiva de liberdade tanto dos jovens infratores com dos que os auxiliam ou lhes coadunam.

Retirando a briga das mãos da sociedade que reclama por “justiça”, o embate politicoentre PT e PSDB se torna acirrado e duro, mas não passam apenas de provocações, onde PT alega a falta de cuidado com os jovens infratores, e por sua vez o PSDB diz que o a criminalidade exacerbada fica por conta da atual gestão petista, contudo tramita no Congresso Nacional desde o ano de 2000 mais de 12 projetos frente á redução da Maioridade Penal no Brasil.

Uma proposta que tem chamado a atenção da população e da comunidade jurídica é a do atual Deputado Federal eleito pelo eleitorado campineiro e promotor de justiça de ofício Dr. Carlos Sampaio que tem como o projeto de lei nº 5.385/2013 querendo alterar vários pontos do ECA na sua parte sancionatória, inclusive o principal destaque fica por conta da alteração do tempo de internação do menor infrator que hoje é de 3 anos no máximo e que com a alteração legislativa passaria a ser fixada em até 8 anos de acordo com o caso concreto, caso ainda se verifique que durante o cumprimento da medida o jovem já tenha atingido a maioridade (18 anos) entraria no “Regime Especial de Atendimento” ainda dentro do Estabelecimento Fundação Casa.

O próprio governador Geraldo Alckmin em 2003 teve proposta engavetada, apresentado tal projeto com o mesmo tema do Deputado Carlos Sampaio.Diante do apelo da sociedade e do caráter emergencial que se trata do tema, o projeto do Deputado Federal foi acolhido com mais cautela e com outro olhar pelos parlamentares, chamando a atenção do atual Presidente da Câmara dos Deputados, Henrique Eduardo Alves (PMDB-RN), determinando-se assim uma comissão especial que discutirá o projeto apresentando uma solução no prazo de 60 dias para a conclusão dos trabalhos.

Afirma Carlos Sampaio:

         É uma comissão formada por um relator e um presidente que atuaram na área da segurança pública através do MP que tem consciência jurídica do problema e consciência social em função do próprio mandato. A criação desta comissão é um passo importantíssimo no sentido de dar celeridade a discussão dessa proposta. A comissão vai se debruçar em relação aos temas que foram dados como norte pelo governador. Todos os outros projetos que tenham afinidade com a proposta serão apreciados no sentido de aprimorar o projeto.

O deputado ainda menciona o fato da apresentação do projeto do Governador Geraldo Alckmin, que diz:

Nos últimos dez anos houve um aumento de aproximadamente 138% no número de adolescentes envolvidos na prática de atos infracionais só no Brasil. Para se ter uma ideia na época que o ECA – lei 8.069/90, foi promulgado sequer existia crack no país. Então se faz necessária, em razão do tempo decorrido, uma adequação.

Qual é a grande vantagem dessas propostas que nós apresentamos aqui? Primeiro ela foge da questão da maioridade o que implicaria em mudanças na Constituição. Para a aprovação disso, o quórum deveria ser muito maior e a discussão seria infinitamente mais longa. O governador conseguiu desviar dessa questão na medida em que ele não propôs a redução da maioridade. Aespinha dorsal do ECA também foi mantida. Não se impôs uma pena de oito anos, mas de ATÉ oito anos para especificamente crimes hediondos.

Não se permitiu que esse adolescente, quando fizesse 18 anos fosse encaminhado para o sistema prisional. Ele continua na Fundação Casa que é outra espinha dorsal do ECA. Não se impediu que de seis em seis meses fosse feita uma avaliação psicológica dos adolescentes, como hoje prevê o Estatuto. Ou seja, o governador não descaracterizou o ECA.

Ainda de acordo com o Deputado Federal Carlos Sampaio, ele cita:

Ouvi, por exemplo, um ex-secretário-geral do conselho estadual da defesa dos direitos humanos, que o período de oito anos, fere o princípio constitucional da brevidade da medida socioeducativa de internação para adolescentes.

A primeira critica que eu faço a essa avaliação é que esse princípio não é constitucional; a brevidade está prevista no ECA e não na constituição. A segunda é que esse princípio da brevidade não é absoluto. O que o Governador fez foi excepcioná-lo. Um exemplo: estupro contra incapaz. A pena pode ir até 30 anos. Nós estamos respeitando o principio da brevidade quando dissemos que um adolescente com 17 anos só pode ser internado até oito anos.

A brevidade tem que ser comparada á pena dada aos adultos. É preciso existir uma certa proporcionalidade. A pena pela prática daqueles mesmos crimes. A justiça deve tratar desigualmente os desiguais exatamente na medida em que se desigualam. Então essa crítica me pareceu desprovida de uma lógica.

5.CONLUSÃO

 

Diante de todo o exposto neste trabalho, devemos fazer certas análises e destacarmos os principais pontos. Temas centrais abordados e questões que necessitam maior sensibilidade no trato.

            É sabido que o menor não pratica crime e sim ato infracional, conjunções totalmente distintas em sua natureza, por se tratar de um elemento diferenciador qual seja, a imputabilidade, a idade de poder ser responsabilizado ou não pelo ato.

            Também há de se destacar que o adulto também não o é responsabilizado apenas por ser adulto, mas por sua condição de criminoso e os aspectos que o levam a delinquir são outros, como por exemplo, fatores sociais de interferência na vida social daquele indivíduo, sendo os principais a falta de estrutura familiar, falta de educação e também uma educação de qualidade, tanto na própria família quanto na escola por parte do Estado, enfim, fatores que o Direito Pena, não consegue alcançar somente impondo de forma coercitiva e autoritária sua autonomia perante os outros institutos.

O direito penal não deve ser analisado de forma automática como sistema repressor do Estado em dirimir conflitos e tratado como panaceia, como se tornar esperança para resolução de TODAS as questões penais, inclusive na redução da criminalidade e delinquência juvenil.

O direito penal para ser eficiente deve ser, em sua totalidade, atual e enérgico, se fazendo cumprir de tal modo correto e eficaz, justo e corretivo, com penas não somente punitivas, no sentido literal da palavra, mas retributivas, de recompensa, aonde da autocorreção se venha a não reincidência. O direito penal não pode ser visto somente com olhos de reprimenda, mas sim de eficácia.

O Estatuto da Criança e do Adolescente – lei 8.069/90 trouxe o sistema da Proteção integral á criança e ao adolescente, todos agindo de forma ordenada e centralizada, Estado, Família, Igreja, todas as instituições a fim de tutelar e de proteger os direitos desta classe. Há a aplicação das medidas socioeducativas, isso é verdade, mas se fossem efetivamente aplicadas em sua devida estrutura, com caráter psicológico e investimento em políticas públicas de prevenção, estaríamos muito mais avançados nesta discussão. Diante de tudo isso, o que temos, é a tendência criminosa do jovem á delinquir e que seu perfil fora traçado de forma a seguir o capitalismo exacerbado de hoje, no qual tudo depende do imediatismo, do querer é poder de forma desenfreada e com suas complicações juvenis isso se torna a agravante necessária para essa discussão.

Faz-se mister que os órgãos protetivos dos direitos da Criança e do Adolescentes se tornaram obsoletos, pela falta de estrutura e pelo abandono Estatal, as Fundações Casa de hoje servem tão somente para “ a escola do crime” onde irão se graduar mais tarde no sistema prisional comum.

Então todo o questionamento que se faz diante do tema proposto se resume em uma única questão: “REDUZIR A MAIORIDADE PENAL PARA QUÊ?” -decretaríamos a falência estatal de não conseguir nem cuidar do sistema prisional atual quem diria dos jovens infratores que se aglomeram nas fundações casa, cujo maior dos delitos que são praticados por tais jovens, são o tráfico de drogas e o furto, sustentando o roubo e homicídios um percentual mínimo. Ainda mais reconhecendo a impunidade ainda maior do arcabouço jurídico pátrio punitivoque é tão fraco que nem os atuais marginais e verdadeiros ladrões, (vide congresso nacional – BRASÌLIA – DF) não são punidos pelos maiores atentados contra a dignidade dos cidadãos brasileiros, quem diria de um pobre garoto de 16 anos do qual furtaria um pão para comer e iria com o passaporte carimbado para a faculdade do crime.

Assim concluo o presente tema, com a esperança de que precisamos de um Direito Penal eficaz e que se mostre um tanto quanto justo, para ressocializar um condenado e o insira de novo na sociedade, assim também alterando seu modo de pensar culturalmente de que todos que saem da cadeia são marginais. Mas todos sabemos que tudo isso leva muito tempo, e que os governantes tem apenas Quatro anos até a próxima reeleição, assim precisam de cunho político-partidário para se reeleger e demonstrar que na sua gestão foram realizadas as mudanças que o “povo queria”.

Serão necessários muitos anos para realmente mudar o que está errado, como a saúde, educação, transporte, cultura, lazer, e todos os direitos mais previstos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

6. BIBLIOGRAFIA

 

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[2]STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção

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[3]COSTA, Antônio Carlos Gomes da – O paradigma da proteção integral.

[4] EGER, JoubertFarley -Nova classificação da infração penal no atual sistema criminal brasileiro e o aplacamento da controvérsia de aplicação do instituto prescricional. Disponível em http://www.abmp.org.br.

[5]SILVA, Antônio Fernando de Amaral e - O mito da imputabilidade penal e o Estatuto da Criança e do Adolescente. http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5549

[6] KONZEN, Armando A. - Pertinência socioeducativa: reflexões sobre a natureza jurídica das medidas. PortoAlegre: Livraria do advogado Ed. 2005.

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[8]{C}RAMINDOFF, Mário Luiz, - Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná (2007). Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado do Paraná.

[9]{C}MANNHEIM, Hermann – Criminologia Comparada2004.

[10]{C}GOMES, Luiz Flávio - Populismo Penal Midiático – Editora SARAIVA 2013.

[11]JORNAL DOADVOGADO – “Condenados pelo Atraso”, ano XXXVIII-JUN/2013, número 384 – OAB SÃO PAULO.

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[13]{C}IDEM 11

[14]{C}MÉNDEZ, Emilio García. – Ley de Justicia y del Adolescente infracción.

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[16]SPOSATO, Karyna Batista – Direito Penal do inimigo (Francisco Muñoz Conde) editora Juruá 2012.

[17]{C} BARRETO, Tobias - Menores e loucos. Recife: Tipografia Central, 1886.

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[19]{C}ZAFFARONI, Raul – O inimigo no Direito Penal, 2007 – 3º edição.



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