Resumo
Neste trabalho se buscou realizar um primeiro estudo sobre o tema saúde pública, indicando sua fundamentação constitucional, pontuando como o tema foi tratado nas Constituições anteriores, demonstrando o dever legal de sua implementação, independentemente da existência de legislação infraconstitucional sobre o tema e reforçando a importância do papel institucional do Ministério Público na efetivação das políticas de saúde pública.
Palavras-chave: Direito à saúde pública; Norma de eficácia plena; Necessidade de real efetivação; Ministério Público como agente de enforcement.
INTRODUÇÃO
A Constituição Federal, em seu artigo 196, dispõe que “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação”. Positivado, o direito à saúde supera a simples menção normativa e inicia processo dinâmico de necessária implantação, até porque, normas constitucionais não são expressões neutras, mas comandos que impõem concretização social.
Embora as Constituições passadas tenham mencionado o tema saúde pública, foi somente com a Constituição de 1988 que tal assunto passou a gozar do status de direito fundamental coletivo e dever do Estado. Desta forma, a Administração Pública brasileira assumiu o dever de realizar, positivar, tornar real o direito à saúde por meio de políticas públicas. Todavia, resta claro que a simples inclusão deste tema como norma constitucional não tem o poder de, por si só, desencadear atitudes concretas em favor dos cidadãos. Como sabido, todas as políticas públicas sofrem influência do grupo que eventualmente esteja no poder da máquina administrativa. Conforme seus objetivos - declarados ou ocultos -, os administradores reforçam determinadas prestações sociais enquanto outras são esvaziadas e isso não é diferente quanto de trata de saúde pública.
Assim, o direito à saúde, embora amplamente reconhecido como direito humano, está longe de se tornar efetivo, pois não acolhe ou acolhe a destempo os cidadãos de dele precisam.
É imperioso frisar que a questão da eficácia e aplicabilidade dos direitos fundamentais precisa superar o mero discurso, de modo a tornar-se realidade que acolhe de forma séria e responsável os cidadãos em situação de vulnerabilidade social.
Ao falar de superação da retórica em prol do bem comum é imperioso fazer uma correlação entre a aplicabilidade dos direitos fundamentais e as funções institucionais do Ministério Público. A Constituição Federal, em seu artigo 127 dispõe que o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Deste modo, evidente que cabe ao Ministério Público a concretização da democracia e a defesa dos direito sociais e individuais indisponíveis, como é o caso do direito à saúde pública, que está intimamente atrelado ao direito à vida.
Conforme bem ressaltou Jorge Alberto de Oliveira Marum (2006, p.395):
(...) “democracia não significa apenas liberdade, requerendo também justiça social e busca da igualdade material, ou seja, condições de vida, saúde, moradia, educação e alimentação adequadas, o que se realiza mediante a garantia dos direitos sociais, econômicos e culturais. Daí a profunda ligação entre o regime democrático, que cabe ao Ministério Público defender, e os direitos humanos”.
No mesmo sentido, Germano Schwartz (2001, p. 181):
“A saúde pode ser tutelada tanto pelo Ministério Público Federal como pelo dos Estados, dando-se, dessa forma, maior agilidade à tutela requerida, bem como agindo em nome do interesse público, que, no caso da saúde, é tanto local como nacional”
Quando o acesso ao direito fundamental à saúde for negado caberá ao Ministério Público, por força de seu dever institucional, atuar em defesa de todos os cidadãos não amparados pelos serviços públicos de saúde.
No mesmo sentido, há que se pontuar sobre o papel institucional da Defensoria Pública. Nos termos da Constituição Federal, em seu artigo 134, A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. Assim, cabe a Defensoria Pública promover e defender os direitos individuais e coletivos dos cidadãos que comprovarem insuficiência de recursos financeiros.
Sobre o tema, Ricardo Lobo Torres (2007, p.276):
“Em virtude da sua natureza de garante dos direitos fundamentais e de sua vocação institucional para a defesa dos interesses da população carente a Defensoria Pública pode influir decisivamente nos pleitos sobre as prestações de saúde e de medicamentos, direcionando os para o controle judicial das políticas públicas e melhorando o atendimento aos pobres.”
Pelo exposto, cabe também à Defensoria desenvolver medidas para a promoção da saúde pública.
Feitas as menções iniciais é imperioso afirmar que o presente artigo tem como desafio pontuar o tema inerente à implantação eficaz do direito à saúde pública, indicando as atribuições por agora, do Ministério Público, nesta complexa relação entre direitos constitucionalmente previstos e direitos efetivamente concretizados.
O DIREITO À SAÚDE NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS
A Constituição de 1934 foi a primeira a mencionar o direito à saúde, indicando em seu artigo 10, II, que competiria à União e as Estados cuidar da saúde e assistência públicas; vejamos: Art 10 - Compete concorrentemente à União e aos Estados: (...) II - cuidar da saúde e assistência públicas.
Essa Constituição teve o mérito de pretender implantar direitos sociais relevantes, como a educação, a proteção à infância, a juventude e a maternidade. Eis o disposto no artigo 138 da mencionada Carta:
Art 138 - Incumbe à União, aos Estados e aos Municípios, nos termos das leis respectivas:
a) assegurar amparo aos desvalidos, criando serviços especializados e animando os serviços sociais, cuja orientação procurarão coordenar;
b) estimular a educação eugênica;
c) amparar a maternidade e a infância;
d) socorrer as famílias de prole numerosa;
e) proteger a juventude contra toda exploração, bem como contra o abandono físico, moral e intelectual;
f) adotar medidas legislativas e administrativas tendentes a restringir a moralidade e a morbidade infantis; e de higiene social, que impeçam a propagação das doenças transmissíveis;
g) cuidar da higiene mental e incentivar a luta contra os venenos sociais.
Embora vanguardista, a Constituição de 1934 não teve tempo de buscar a concretização de suas normas já que foi substituída pela Constituição de 1937, que foi outorgada por Getúlio Vargas e que suprimiu a efetividade aos direitos fundamentais, sendo forte na concentração de forças nas mãos do Poder Executivo.
Quanto ao direito à saúde, houve previsão de que a legislação sobre o tema seria de competência da União.
Art 16 - Compete privativamente à União o poder de legislar sobre as seguintes matérias:
(...)
XXVII - normas fundamentais da defesa e proteção da saúde, especialmente da saúde da criança.
A Constituição de 1946, por sua vez, voltou a mencionar os direitos econômicos, sociais e culturais indicados na Constituição de 1934, deixando de indicar de forma clara o direito à saúde, mas prevendo a competência da União para legislar sobre normas gerais de defesa e proteção da saúde.
Art 5º - Compete à União:
(...)
XV - legislar sobre:
(...)
b) normas gerais de direito financeiro; de seguro e previdência social; de defesa e proteção da saúde; e de regime penitenciário;
Após o golpe militar de 1964 foi outorgada a Constituição Federal de 1967, que reduziu de forma severa as liberdades públicas com a adoção de um regime totalitário. A Carta de 1967 trazia capítulo inerente aos direitos e garantias fundamentais, mas não tratava expressamente do direito à saúde, repetindo a fórmula de indicação de competência legislativa. Inovou, contudo, ao fazer menção ao estabelecimento de planos nacionais de educação e saúde.
Art 8º - Compete à União:
XIV - estabelecer planos nacionais de educação e de saúde;
XVII - legislar sobre:
(...)
c) Normas gerais de direito financeiro; de seguro e previdência social; de defesa e proteção da saúde; de regime penitenciário;
Em 1969 a Emenda Constitucional nº 1 editou novo texto da Constituição Federal de 1967, revogando-a, embora sem fazer menção expressa neste sentido.
A Constituição Federal de 1969 não traz previsão expressa do direito à saúde, repetindo a regra da competência legislativa.
Art. 8º. Compete à União:
(...)
XIV - estabelecer e executar planos nacionais de educação e de saúde, bem como planos regionais de desenvolvimento;
(...)
XVII - legislar sôbre:
(...)
c) normas gerais sôbre orçamento, despesa e gestão patrimonial e financeira de natureza pública; de direito financeiro; de seguro e previdência social; de defesa e proteção da saúde; de regime penitenciário;
Superado o hiato democrático que abrangeu o período de 1964 a 1985, em 5 de outubro de 1988 foi promulgada a Constituição da República Federativa do Brasil que trouxe em seu bojo direitos e garantias remodelados, dentre eles a saúde.
Com o regime democrático inaugurado pela Constituição de 1988 o direito à saúde foi alçado ao patamar de direito social (artigo 6º), de competência legislativa concorrente entre União, Estados e Distrito Federal (artigo 24), a ser prestado no âmbito dos Municípios, com cooperação técnica e financeira da União e dos Estados (artigo 30). O desrespeito aos valores mínimos a serem aplicados no desenvolvimento da saúde pública dá causa à intervenção federal ou estadual (artigos 34 e 35) e a saúde passa a ser direito de todos e dever do Estado a ser garantido por meio de políticas públicas eficazes (artigo 196).
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 64, de 2010)
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
(...)
XII - previdência social, proteção e defesa da saúde;
Art. 30. Compete aos Municípios:
VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população;
Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
(...)
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.
Art. 35. O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando:
(...)
III – não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde;
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
É a partir desse marco constitucional que se buscará pontuar a questão da eficácia das normas constitucionais, a necessidade de concretização fática do direito à saúde e as posturas usualmente adotadas pelo Ministério Público e a Defensoria Pública quando evidenciada a inércia ou ineficiência do Poder Público em relação à gestão democrática da saúde.
DIREITO À SAÚDE, NORMA DE EFICÁCIA PLENA
Considera-se eficácia ou eficácia jurídica a aptidão de uma norma produzir os efeitos nela mencionados, ou seja, ser aplicada e tornar concreto o que está dito no comando normativo.
A princípio pode parecer estranho pensar que uma norma constitucional não tenha eficácia, ou seja, mesmo estando “escrita” na Constituição a norma não tem capacidade de ser aplicada. Contudo, há que se mencionar que existem normas que gozam de eficácia jurídica enquanto outras gozam de eficácia jurídica e social. Melhor explicando, há normas que embora estejam no corpo do texto constitucional não tem capacidade de, por si sós, serem diretamente aplicadas, visto precisarem de um complemento, em regra uma lei, para só então serem aplicadas aos casos concretos.
Embora não exista comando constitucional sem qualquer tipo de eficácia, já que toda norma é capaz de, ao menos, revogar ou impedir a criação de normas que com ela conflitem, há, como dito, aquelas que precisam de outras disposições legais para ser concretizadas.
Sobre a eficácia das normas constitucionais; Michel Temer (1998, p.23):
Eficácia social se verifica na hipótese de a norma vigente, isto é, com potencialidade para regular determinadas relações, ser efetivamente aplicada a casos concretos. Eficácia jurídica, por sua vez, significa que a norma está apta a produzir efeitos na ocorrência de relações concretas; mas já produz efeitos jurídicos na medida em que a sua simples edição resulta na revogação de todas as normas anteriores que com ela conflitam.
Contudo, mesmo sabendo que há normas que não tem eficácia plena, é de se afirmar que as determinações inerentes ao direito à saúde não precisam de outros comandos para ser aplicadas. Diz-se isso porque o direito à saúde é direito social ligado diretamente ao princípio da dignidade da pessoa humana, o que impõe ao Poder Público o agir, incondicional, em favor da vida.
Neste contexto, quando o sistema público de saúde não funciona a contento, deixando cidadãos desamparados, as normas legais impõem que o Ministério Público ou da Defensoria Pública ajam em socorro da população.
MINISTÉRIO PÚBLICO E SAÚDE PÚBLICA
Em geral os problemas relacionados à área da saúde exigem respostas rápidas, de modo a impedir que as consequências do mal atinjam dimensões tais que deteriorem a qualidade ou até mesmo fulminem a vida do cidadão.
Contudo, mesmo diante do caráter emergencial inerente à saúde humana, não é novidade que a falta de recursos ou sua má aplicação/distribuição da causa a inúmeras falhas no serviço público, que o deixa a população em situação de risco e contraria mandamentos constitucionais que precisam ser levados a sério.
Neste ponto, ciente de que a saúde é direito social detentor de relevância pública, a Constituição Federal impõe ao Ministério Público a função de fiscalizar e determinar a adequada prestação dos serviços públicos nesta área.
Como primeiro norte de atuação, caberá ao Ministério Público buscar que os administradores públicos deflagrem ações em reforço à saúde preventiva, que pode ser entendida como o conjunto de medidas e ações de saúde voltadas para a prevenção de doenças ou seu agravamento. A atenção preventiva permite que os problemas de saúde sejam evitados ou identificados de forma precoce, o que reduz a gravidade das patologias, os custos dos tratamentos, evita o intrincado atendimento emergencial e dá aos Gestores da Saúde maior tempo para a (re)alocação de divisas em áreas que se mostrem estratégicas.
Posto isto, percebe-se que o Promotor de Justiça precisa atuar como agente de enforcement, exigindo a aplicação apropriada das normas e princípios inerentes ao direito à saúde e reforçando, do mesmo modo, a necessidade de prestação de contas como instrumento de fortalecimento da democracia participativa, princípio tão caro à República.
CONCLUSÃO
Este artigo teve como desafio iniciar a reflexão sobre a importância do bom desenvolvimento da saúde pública no Brasil.
Buscou-se passar em revista ao direito à saúde nas Constituições Federais anteriores, pontuando se o tema foi tratado e em qual amplitude foi feito.
Por ser direito fundamental relacionado diretamente à vida, reafirmou-se que as normas constitucionais que tratam do tema, saúde pública, estão enquadradas naquelas tidas como de eficácia plena, que tem sua repercussão fática desatrelada das criações legislativas posteriores. As normas posteriores têm sua importância para a estruturação do sistema de saúde, mas não para o início do dever de agir do Poder Público, que é inerente ao princípio da dignidade da pessoa humana.
Concluiu-se reafirmando a importância do Ministério Público como agente de enforcement, atuando no sentido de impor ao Estado o cumprimento das normas que ele mesmo criou e, em seguida, prestar contas da movimentação das verbas públicas, como meio de accountability e reforço da democracia.
Finalmente, há que se ponderar que a intenção no presente trabalho foi realizar um pequeno recorte dentro de um tema de ampla repercussão, indicando pontos importantes para a base de um debate que será retomado em estudo de maior profundidade.
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