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O TST e a doutrina pátria concordam que o aviso prévio e a garantia de emprego são institutos incompatíveis.

1. INTRODUÇÃO

A Consolidação das Leis do Trabalho foi criada com o intuito de unificar a legislação trabalhista brasileira. Datada de 1943, ela sofreu várias modificações ao decorrer dos anos, acrescentando e revogando artigos da lei.

Todas estas mudanças, entretanto, convergiram para a criação de um sistema de proteção ao trabalhador, reconhecido como o elo mais fraco da relação empregatícia. Afinal, apesar de estar submetido ao poder de direção do empregador, o qual paga sua remuneração em troca da disponibilização de seu serviço, não pode aquele concordar com decisões arbitrárias que prejudiquem sua dignidade como pessoa humana.

Sendo assim, nosso sistema jurídico erigiu como um dos fundamentos do Direito do Trabalho o princípio da proteção ao trabalhador, pelo qual se possibilita a aplicação de normas de ordem pública para a intervenção estatal nas relações de emprego com o fim limitar a autonomia da vontade do empregador. Cria-se um sistema de direitos trabalhistas que tem como foco equilibrar o poder dos sujeitos desta relação.

Como consequência disso, um outro princípio se torna essencial: o princípio da continuidade da relação de emprego. Ou seja, estabelece-se o contrato por prazo indeterminado como regra, constituindo-se como presunção favorável ao empregado a continuação do vínculo laboral.

O estudo da garantia de emprego insere-se neste contexto. Trata-se de um dever do empregador, pelo qual se dificulta ou impossibilita a dispensa arbitrária ou injustificado do empregado.

Este instituto, assim, estabelece situações em que o empregado está assegurado na permanência do emprego. Caso seja dispensado, o empregador será condenado em obrigações de fazer, tal como promover a reintegração daquele.

Ante o exposto, o aviso prévio se apresenta como instituto que – aparentemente - não se compatibiliza com a garantia de emprego, uma vez que decorre do pedido de rescisão do contrato de trabalho, antes de seu termo, por uma das partes da relação de emprego, sem justa causa. Diz respeito a uma situação em que a continuidade da relação empregatícia é rompida por uma das partes, inclusive pelo empregado.

O presente estudo tem por objetivo discorrer acerca da garantia de emprego no transcurso do aviso prévio, demonstrando a possibilidade jurídica desta relação. Para tanto, apresentará os principais aspectos de ambos os institutos, utilizando-se de legislação, jurisprudência e doutrina pátrias.


2. GARANTIA DE EMPREGO

A legislação trabalhista do Brasil prevê uma série de mecanismos que impedem ou dificultam a despedida arbitrária do empregado. Em razão disso, o estudo da garantia de emprego é um dos mais importantes temas do direito pátrio, já que busca proteger a parte mais fraca da relação empregatícia.

A garantia de emprego, segundo Almeida Neto (2013), diz respeito a todos os atos e normas criados pelos instrumentos jurídicos vigentes que tornam mais onerosa ou mesmo restrinjam a dispensa imotivada ou arbitrária do empregado. Ou seja, corresponde aos institutos que dificultam ou condicionam a extinção do contrato.

Nesse sentido, o desembargador e pesquisador Leite (2010, p. 48), vê esse instituto como um direito fundamental do empregado. Para ele:

garantia de emprego concerne aos valores eleitos no vértice do ordenamento jurídico ao estabelecer princípios voltados a políticas públicas valorização do trabalho humano e geração de empregos, como o princípio fundamental do valor social do trabalho (CF, art. 1º, IV) e o princípio da busca do pleno emprego (CF, art. 170, VIII) .

Portanto, a garantia de emprego busca coibir que o empregador adote medidas contrárias à continuidade do vínculo empregatício por mera liberalidade. Trata-se de instituto que não apenas se propõe a estabelecer regras de conduta àquele, como também prevê consequências jurídicas para os casos de dispensa arbitrária.

A garantia de emprego costuma ser dividida em dois ramos: garantia de emprego em sentido estrito e estabilidade. A primeira consiste em situações que restringem a extinção do contrato, mas que a lei não veda a dispensa. São entraves propostos em face do empregador que visam desestimular a rescisão contratual. 

A estabilidade, por sua vez, impede a dispensa do empregado sem justo motivo ou de forma arbitrária, estabelecendo o direito à reintegração, salvo expressa exceção legal (ALMEIDA NETO, 2013). Aqui, veda-se a o rompimento da relação jurídica, ficando o empregador impedido de dispensar seu empregado, ainda que lhe ofereça indenização.  

Portanto, é oportuno frisar que existe diferença entre garantia de emprego e estabilidade. Esta se constitui como espécie daquela e encerra hipóteses em que a demissão do empregado torna-se inválida.

A Consolidação das Leis de Trabalho dedica um capítulo ao tema da estabilidade do empregado. Seus artigos se complementam a outras leis infraconstitucionais, assim como a entendimentos consolidados nos tribunais brasileiros.

Dessa forma, dentre os casos previstos de estabilidade no ordenamento jurídico, encontram-se: os empregados, urbanos e rurais, salvo os domésticos, não optantes do FGTS, que completaram dez anos de serviço na mesma empresa ou grupo de empresas, até 05 de outubro de 1998 (estabilidade decenal); os empregados eleitos para órgãos de administração das entidades sindicais ou eleitos para cargos de direção de representação desde o registro da candidatura até um ano após o final do mandato (art. 8º, VIII, da CF; art. 511; parágrafo 3º do art. 543 da CLT; parágrafo único do art. 1º da Lei 5.889/73,); a empregada, desde a confirmação da sua gravidez até cinco meses após o parto (art. 10, II, "b" do ADCT); e o empregado que sofreu acidente do trabalho pelo prazo de doze meses, após a cessação do auxílio-doença acidentária da Previdência Social, independentemente da percepção de auxílio-acidente (art. 118 da Lei 8.213/91) (COIMBRA, 2000).

Como se verifica, são inúmeras as hipóteses em que é atribuída estabilidade ao empregado. Em razão disso, surgiu na doutrina uma forma de diferenciá-la em provisória e definitiva, sendo aquela relacionada aos casos em que o direito à estabilidade é assegurado enquanto perdurar a situação que lhe deu origem, como ocorre durante o exercício da representação sindical.

Nesse diapasão, ensina Leite (2010, p. 69) que: “cessada a causa especial que garantia provisoriamente a manutenção do contrato de trabalho, o empregado poderá ser despedido, sem necessidade de motivação do empregador”.

A estabilidade denominada definitiva, a seu turno, refere-se à garantia do empregado de continuar no emprego de forma indefinida, mesmo contra a vontade do empregador. A CLT, no entanto, prevê duas exceções: cometimento de falta grave e força maior (BRASIL, 2014).

Segundo interpretação do artigo 493, o empregado que for acusado de cometer falta grave será julgado mediante inquérito, cuja decisão procedente provocará sua dispensa. Seu comportamento, assim, deve ofender os deveres e as obrigações a si impostos pela relação empregatícia, enquadrando-se em um ou mais fatos previstos no artigo 482, do mesmo diploma legal:

Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

a) ato de improbidade;

b) incontinência de conduta ou mau procedimento;

c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;

d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;

e) desídia no desempenho das respectivas funções;

f) embriaguez habitual ou em serviço;

g) violação de segredo da empresa;

h) ato de indisciplina ou de insubordinação;

i) abandono de emprego;

j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

l) prática constante de jogos de azar.

Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional. (BRASIL, 2014)

Enquanto à força maior, esta se constitui, conforme o artigo 501, caput, da CLT, como todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente. Aqui, não se incluem a imprevidência do empregador ou as consequências negativas decorrentes do negócio.

Sendo assim, nesses casos, o empregador deve demonstrar que a dispensa não teve correlação com efeitos da assunção dos riscos do empreendimento, inerente à atividade econômica. Se o empregado dispensado comprovar que não houve a concretização da excludente, será reintegrado ao serviço. Entretanto, se o dissídio tornar a situação entre as partes precária, aquele fará direito à indenização.

DISPENSA DE TRABALHADOR PORTADOR DE ESTABILIDADE DECORRENTE DE DOENÇA OCUPACIONAL. FECHAMENTO DE FILIAL DA EMPRESA QUE NÃO CONSTITUI CAUSA PARA DISPENSA IMOTIVADA DO TRABALHADOR. EFEITOS - O fechamento de filial da empresa, ainda que decorra de pedido de recuperação judicial, não se enquadra na hipótese prevista no art. 501da CLT. Dispensado imotivadamente o trabalhador portador de estabilidade oriunda de doença ocupacional equiparada a acidente de trabalho, a empregadora deve arcar com a indenização decorrente da indevida dispensa, consistente na remuneração do período alusivo à garantia de emprego, sob pena de se transferir ao empregado o ônus e os riscos da atividade empresarial. [...] (TRT-24. RO 503003920095247 MS 50300-39.2009.5.24.7. Rel. Des. Francisco das C. Lima Júnior. Julgamento: 03/03/2010)

Regra específica traz o artigo 497, da CLT quanto à extinção da empresa, sem a ocorrência de motivo de força maior. Nesse caso, ao empregado estável despedido é garantido pagamento em dobro da indenização por rescisão do contrato por prazo indeterminado.

Por fim, cabe salientar que a estabilidade não é adquirida somente por meio de previsão legal. Outros instrumentos podem garantir o emprego ao trabalhador, tais quais convenção coletiva e cláusula contratual [1].


3. AVISO PRÉVIO E GARANTIA DE EMPREGO

O contrato de trabalho por tempo indeterminado traz algumas obrigações às partes nele envolvidas. Dentre elas, encontra-se o aviso prévio, cuja importância no cenário do direito trabalhista é demonstrada por meio de sua previsão constitucional.

O aviso prévio, segundo explicam Gontijo e Carvalho (2012), é a notificação que o empregado ou o empregador faz um ao outro para comunicar que deseja encerrar sem um justo motivo a relação de emprego de caráter indeterminado, em regra, estabelecida entre ambos, atendido ao prazo pré-estabelecido na Constituição da República e em lei ordinária.

Sendo assim, este instituto estabelece um prazo legal para que a parte interessada em rescindir o contrato unilateralmente comunique ao outro contraente sobre sua intenção, de forma que este possa se preparar para as consequências advindas desta quebra contratual. Para o empregado, este tempo auxilia na busca por um novo posto de trabalho, ao passo em que o empregador pode utilizá-lo para encontrar uma pessoa para preencher o cargo vago.

Nessa esteira, é o entendimento esboçado por Reis (2012):

A finalidade do aviso prévio, se concedido pelo empregador, é possibilitar ao trabalhador despedido a procura de novo emprego, antes de ter seu contrato rescindido definitivamente, de forma a garantir-lhe salário durante este período, proporcionando-lhe meios de subsistência para que se ocupe na procura de uma nova recolocação no mercado de trabalho. Porém, se concedido pelo empregado, hipótese em que estará pedindo demissão, a finalidade de tal notificação é fornecer ao empregador oportunidade para contratar substituto para o cargo, minimizando-lhe, assim, possíveis prejuízos de ordem econômica.

O aviso prévio encontra previsão em capítulo exclusivo da Consolidação das Leis do Trabalho, em título alusivo ao contrato individual de trabalho. De acordo com o artigo 487, deste diploma legal, aquele é decorrente de contrato de trabalho por prazo indeterminado e consiste no aviso realizado pela parte que, sem justo motivo, almeja rescindir o contrato (BRASIL, 2014).

Entretanto, deve-se registrar que o instituto também pode ser suscitado quando o contrato a termo contiver previsão da cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão. Isso porque o artigo 481 da CLT prevê que tal cláusula possibilita que sejam aplicados a ele os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado.

Em qualquer dos casos, o prazo para que haja a notificação da parte denunciada é previsto em lei, não dependendo de mera liberalidade do denunciante. Inicialmente, a CLT definia o prazo de oito dias, se o pagamento fosse efetuado por semana ou tempo inferior; ou trinta dias aos que percebessem por quinzena ou mês, ou que tivessem mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.

A previsão do aviso prévio na Constituição Federal de 1988 mudou este prazo. Segundo o artigo 7º, inciso XXI, é direito do trabalhador “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei” (BRASIL, 2013).

Portanto, a norma constitucional buscou afastar o prazo fixo estabelecido pelo código trabalhista. Em seu lugar, instituiu um aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, apresentando como limite mínimo 30 dias.

A lei ordinária que regularizou esta questão foi publicada em 2011, correspondendo à Lei nº 12.506. Objetiva, ela apresenta apenas dois artigos, porém só o primeiro se propõe a regular o aviso prévio no país.

Dessa forma dispõe o artigo 1º, da Lei nº 12.506/2011:

Art. 1o  O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único.  Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. (BRASIL, 2011)

Como se verifica, o prazo de 30 dias é auferido ao empregado que exerça suas funções ao empregador por até um ano. Logo após, são acrescidos três dias a cada ano completo trabalhado, até chegar ao limite de 60 dias, o que ocorre no 21º ano.

A lei deixou algumas lacunas que provocam dissídios entre doutrinadores e magistrados. Um deles refere-se à interpretação da locução “por ano de serviço”, já que não indica se os três dias são acrescidos logo após o trabalhador completar um ano e um dia na empresa.

No entanto, conforme doutrina majoritária e orientações do Ministério do Trabalho, esta expressão “refere-se ao acréscimo dos 3 dias ao fim de cada ano plenamente completado. Dessa forma, devem ser incluídos no direito ao aviso prévio do empregado apenas os anos decorridos de serviço, ignorando os dias ou meses trabalhados restantes” (NASCIMENTO, 2012).

Outra dúvida que surgiu com a publicação da Lei nº 12.506/2011 foi se ela seria aplicável a ambas as partes da relação jurídica. Atualmente, predomina a posição da dualidade do regime, ou seja, duas formas de duração do aviso prévio: a duração será variável e dependerá do tempo de serviço quando requerida pelo empregador, nos termos da nova lei; ao passo em que a duração é fixa (30 dias) para o empregado, conforme previsto no artigo 487 da CLT (NASCIMENTO, 2012).

No entanto, entende Cassar (2013, p. 5) que o aviso prévio proporcional é um direito recíproco. Para ela, “o prazo é um direito da parte inocente que recebeu a comunicação de extinção do contrato, independentemente de quem é o comunicante”.

Quanto a esta lei, ainda é válido informar que ela só produz seus efeitos sob os contratos de trabalho que já estavam em vigor e àqueles instituídos após sua publicação. Sendo assim, não atinge as relações contratuais anteriormente extintas.

As demais regras concernentes ao instituto encontram-se na CLT. Desse modo, disciplina o artigo 488 o aviso prévio trabalhado, quando o empregado fica à disposição do empregador para desenvolver suas regulares funções até a efetiva extinção do contrato.

Nesses casos, há redução de duas horas por dia na jornada de trabalho ou, alternativamente, a ausência de 7 (sete) dias corridos no emprego. Apesar disso, o empregado receberá o valor de seu salário diário normal (REIS, 2012).

De acordo com a súmula 230, do Tribunal Superior de Trabalho, o empregador não pode substituir a redução da jornada ou dos dias de descanso pelo pagamento de horas extras por parte ou por todo o período do aviso prévio. Essa proibição decorre da incompatibilidade entre as medidas, já que o aviso é dado justamente para possibilitar que o trabalhador tenha tempo de buscar uma nova empresa.

Por sua vez, o aviso prévio não trabalhado, também denominado indenizado ou em pecúnia, é previsto no artigo 487, §1º, e ocorre quando o empregador descumpre o prazo estipulado. Essa situação enseja o direito do empregado receber salários correspondentes ao prazo do aviso, sendo garantida a integração desse período no seu tempo de serviço.

A remuneração é calculada sobre a última percepção mensal. Caso o salário seja variável ou composto de parte fixa e comissões, é realizada a média dos 12 últimos meses de trabalho - ou do período efetivamente  de serviço, se o contrato de trabalho tiver duração inferior a 12 meses (REIS, 2012).

Se o empregado descumprir o prazo de aviso prévio, também insurge penalidades. Nesse caso, o empregador tem o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo, conforme redação do artigo 487, §2º.

A Consolidação das Leis do Trabalho também possibilita que haja pedido de reconsideração do aviso prévio, tanto pelo empregador, quanto pelo empregado. Ou seja, quando o denunciante se arrepende do pedido de extinção do contrato, pode o vínculo entre as partes perdurar, conquanto que o denunciado aceite o pedido.

O aceite da reconsideração pode se dar de maneira expressa, quando é proclamada verbalmente ou por escrito; ou de forma tácita, quando há continuação da prestação de serviço mesmo após o prazo do aviso prévio. Caso o empregado não aceite o pedido feito pelo empregador, não pode sofrer qualquer penalidade e não há mudança na iniciativa da rescisão que continua sendo da empresa. Segundo a jurisprudência pátria:

AVISO PRÉVIO. RECONSIDERAÇÃO NÃO ACEITA. ABANDONO DE EMPREGO NÃO CONFIGURADO. O aviso prévio consiste em uma declaração que uma das partes do contrato de trabalho dá à outra (nos contratos por prazo indeterminado ou nos determinados que contenham cláusula assecuratória do direito recíproca de rescisão antecipada), no sentido de que ao final de certo prazo, previsto em lei, ter-se-á por rescindido esse contrato. Diz-se, então, tratar-se o aviso prévio de uma declaração unilateral de vontade, receptícia e constitutiva do direito recíproco de rescisão do contrato de trabalho. Isso significa dizer que, concedido o aviso prévio por uma das partes do contrato (declaração unilateral), o comunicado é recebido pela outra parte (receptícia), a partir de quando nasce, para ambas as partes (efeito recíproco) o direito de se ter por rescindido o contrato, ao final do prazo estabelecido (constitutiva). Vale dizer: concedido o aviso prévio, ao seu término, tanto empregado como empregador têm direito à rescisão. Porém, e conforme preconiza o art. 489 da CLT, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, é facultado à outra aceitar ou não essa reconsideração. Dessa forma, havendo desistência ou reconsideração do empregador, por qualquer motivo, do intento manifestado de por fim ao contrato de trabalho, e não anuindo o trabalhador com a reconsideração patronal, não se pode, diante da recusa do empregado, ter como rescindido o contrato, por abandono de emprego ou mesmo demissão. A dispensa se consuma ao final do prazo de vigência do aviso prévio concedido pelo empregador, para ambas as partes, portanto (TRT-3. Primeira Turma. RO 01237201201703005 0001237-92.2012.5.03.0017. Rel. Des. Emerson Jose Alves Lage. Publicação: 27/08/2013)

Além disso, a CLT também prevê que a cometimento de falta grave no curso do aviso prévio enseja a cessão de suas consequências. Ou seja, dá à outra parte o direito à rescisão imediata do contrato de trabalho e ao pagamento das correspondentes parcelas (artigos 490 e 491, da CLT).

Portanto, o aviso prévio e a garantia de emprego são institutos que, em regra, não apresentam similitudes. Enquanto esta visa assegurar ao empregado mecanismos que impossibilitem sua dispensa arbitrária, aquele tem como objeto garantir um prazo para que a parte denunciada possa minimizar os efeitos do pedido de dispensa sem junta causa.

Nesse sentido, coloca-se a súmula 348, do Superior Tribunal do Trabalho, que preceitua: “é inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos 2 (dois) institutos” (BRASIL, 2003).

Apesar disso, há dois casos em que a jurisprudência tem discutido a possibilidade de haver garantia de emprego no transcurso do aviso prévio. São eles: a gestante e o trabalhador acidentado.

A Constituição Federal de 1988, em suas Disposições Transitórias, prevê que a empregada gestante não pode ser dispensada de forma arbitrária ou sem justa causa, desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto. Trata-se de um dos mecanismos de defesa da mulher previstos constitucionalmente, de forma a garantir o direito à maternidade e à amamentação.

A aquisição de estabilidade provisória da gestante ocorre de forma imediata. Ou seja, não é necessário que ela ou seu empregador tenham conhecimento do fato durante a extinção do contrato de trabalho, sendo independente de comunicação prévia (ALMEIDA NETO, 2013).

A Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho trouxe expressa esta regra. Segundo seus termos, “o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT)” (BRASIL, 2012).

Por sua vez, a Orientação Jurisprudencial 30 da SDC do TST, previu a nulidade da cláusula que permite à grávida transacionar ou renunciar sua estabilidade:

OJ-SDC-30 ESTABILIDADE DA GESTANTE. RENÚNCIA OU TRANSAÇÃO DE DIREITOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE (INSERIDA EM 19.08.1998) Nos termos do art. 10, II, "a", do ADCT, a proteção à maternidade foierigida à hierarquia constitucional, pois retirou do âmbito do direito potestativo do empregador a possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada em estado gravídico. Portanto, a teor do artigo 9º da CLT, torna-se nula de pleno direito a cláusula que estabelece a possibilidade de renúncia ou transação, pela gestante, das garantias referentes à manutenção do emprego e salário.

Em face do exposto, surgiu um debate nos planos acadêmico e judicial para saber se a mulher gozaria de estabilidade provisória se descoberta a gravidez durante o período de aviso prévio. Isso porque, conforme entendem muitos doutrinadores, este instituto transforma o contrato por prazo indeterminado em determinado, uma vez que se torna previsto o término do vínculo contratual.

Essa questão foi resolvida com a edição da Lei nº 12.812, publicada em maio de 2013, que acrescentou o artigo 391-A à CLT. De acordo com seu texto, a confirmação do estado de gravidez no curso do contrato de trabalho, mesmo que durante o prazo do aviso prévio, garante à empregada gestante a estabilidade provisória, a qual é prevista na alínea b do inciso II do artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Portanto, a mulher grávida se beneficia da garantia de emprego ainda que tenha conhecido seu estado durante a rescisão contratual ou que tenha engravidado no prazo do aviso. Esta regra, conforme preceitua a lei, é válida tanto no aviso prévio indenizado, como trabalhado.

Nesse sentido, as decisões judiciais têm reconhecido a garantia de emprego da grávida no transcurso do aviso prévio, conforme elucidado a seguir:

GESTANTE - ESTABILIDADE PROVISÓRIA - AVISO PRÉVIO INDENIZADO- Comprovado que a gravidez se iniciou no curso do aviso prévio, aplica-se ao caso o art. 391-A da CLT: "A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias". Ou seja, o direito à estabilidade provisória subsiste mesmo na hipótese em que a concepção tenha ocorrido no prazo do aviso prévio, na medida em que este, à luz do disposto no art. 487, § 1º, da CLT, integra o contrato de trabalho para todos os efeitos legais (TRT. Oitava Turma. Rel. Des. Paulo Mauricio R. Pires. RO 00172201418303006 0000172-78.2014.5.03.0183. Publicação: 15/05/2014)

Quanto ao empregado que sofre acidente, sua estabilidade é prevista na Lei nº 8213/91. O artigo 118 deste diploma legal garante ao segurado incluso nessa situação “pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente” (BRASIL, 2011).

A Súmula 371 do Tribunal Superior do Trabalho, em conformidade com essa perspectiva, adotou o entendimento que os efeitos do aviso prévio indenizado só serão efetivados após a cessão do auxílio-doença. Portanto, o empregado recebe as vantagens econômicas obtidas em razão deste instituto - salários, reflexos e verbas rescisórias – apenas quando expirado o prazo do benefício previdenciário (BRASIL, 2005).

ACIDENTE DE TRABALHO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AQUISIÇÃO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO. POSSIBILIDADE. O trabalhador vítima de acidente de trabalho no curso do aviso prévio faz jus à garantia provisória no emprego, nos termos do artigo 118 da Lei no. 8.213/91. Inteligência das Súmulas 371 e 378, II do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. A integridade física do trabalhador é protegida pela ordem jurídica, tendo em vista os preceitos constitucionais e os princípios que a norteiam. O nosso sistema acha-se fundado no respeito aos valores sociais do trabalho, à dignidade humana, à integridade e à saúde da pessoa, à especial proteção que é dirigida ao trabalhador em face de sua condição de subordinado ao empregador (art. 1º e inciso XXII, art. 7º a Constituição da República) (TRT-6. RO 24500352008506 PE. Rel. Des. Eneida Melo Correia de Araújo. Julgamento: 06/08/2009)

Por fim, resta esclarecer que a estabilidade provisória do dirigente sindical não enseja garantia de emprego no transcuro do aviso prévio. Este entendimento está pacificado pela súmula 369, do TST, que expressa “O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade” (BRASIL, 2005).

Dessarte, o empregador não pode aplicar o aviso prévio na hipótese do empregado eleito como dirigente sindical, uma vez que prevista, no artigo 543, da CLT, a impossibilidade de sua dispensa até um ano após o término do mandato. Entretanto, caso o trabalhador registre sua candidatura no decorrer do aviso prévio, não terá direito à estabilidade

VALIDADE DE DISPENSA. REGISTRO DE CANDIDATURA DA EMPREGADA A CARGO DE DIRIGENTE SINDICAL NO CURSO DO AVISO PRÉVIO. ESTABILIDADE SINDICAL NÃO DEMONSTRADA. Restando verificado que o registro de candidatura da obreira a cargo de dirigente sindical se deu no curso do aviso prévio, não há que se falar em nulidade da dispensa (Inteligência da Súmula 369, inciso V, do TST). Ainda que tivesse sido inválida a dispensa, tampouco haveria que se falar em estabilidade, em face da ausência de provas nos autos acerca da eleição e posse da reclamante como dirigente sindical. (TRT-3. Primeira Turma. RO 01768200804003009 0176800-70.2008.5.03.0040. Rel. Des. Maria Laura Franco Lima de Faria. 18/06/2009)

Em suma, a legislação e a jurisprudência pátrias firmaram o entendimento de que, em regra, não é possível gozar da garantia de emprego no transcurso de aviso prévio. Apenas em dois casos o ordenamento jurídico nacional tem reconhecido a compatibilidade: mulher gestante e o empregado que sofreu acidente de trabalho.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

CAPPELLETTI, Priscilla. Possibilidade jurídica do gozo da garantia de emprego no transcurso do aviso prévio. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5016, 26 mar. 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/37352>. Acesso em: 23 fev. 2018.

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