SUMÁRIO: 1.O Estado reduzido; 2. Legislação no lugar de atuação; 3. As similitudes e diferenças entre a atuação pública e a privada. Análise evolutiva; 4. Evolução histórica do instituto do mandado de segurança; 5. Dos agentes capazes de praticar atos contra legem sujeitos ao controle judicial; 6. Mandado de segurança contra atos corporativos; 7. Aspectos jurídicos do procedimento e sua utilização; 8. Conclusão

RESUMO:

&nbsp        Com a alteração das atribuições executivas do Estado e com a evolução das relações entre este, algumas corporações e indivíduos nas sociedades modernas, surge a necessidade de adaptar-se as garantias constitucionais aos novos direitos. As novas relações com entes detentores de poder de fato e de direito demonstram a não evolução eficaz dos instrumentos de amparo constitucional. A ampliação da sujeição passiva do mandado de segurança é uma das possibilidades para adaptar o instrumento garantidor de direitos fundamentais à nova realidade de atribuições do Estado.


1.O Estado reduzido

&nbsp        Desde a Revolução Industrial a humanidade vem alterando aspectos de convívio e relacionamento sociais, dantes esteados numa base agrícola e industrialização comedida, quase artesanal, de economia.

&nbsp        A ideologia liberal, especialmente a adotada pelo ideal americano, em contra censo ao comunismo oriental, teve grande importância na evolução dos meios de produção e das políticas econômicas globais, com isso, a liberdade dos homens passou a ganhar uma conotação cada vez mais ampla, e cada vez mais presente, efetiva.

&nbsp        A liberdade ideologicamente posta pelo sistema anglo-saxônico - atualmente pelo sistema americano – trouxe não apenas o afloramento dos direitos humanos, numa concepção ocidentalizada, burguesa e liberal, mas também trouxe reflexos na concepção do próprio Estado, tornando-o mais liberal.

&nbsp        O absolutismo deu lugar ao que seria concebido posteriormente como um Estado de Direito, onde, se inicialmente este tinha uma presença em funções essenciais e abrangentes, hoje caminha para uma redução estratégica de suas áreas de atuação, notadamente as relativas ao exercício do Poder Executivo – as funções administrativas - muito mais após o Estado Mínimo implementado pela Primeira Ministra britânica Margareth Tatcher.

&nbsp        As atividades administrativas do Estado estão reduzindo-se desde a Revolução Industrial, dando lugar a particulares que passam a ocupar as funções tidas, a até muito pouco tempo, como de incumbência exclusiva do Estado. Foi a evolução do Estado absolutista para o Estado de Direito inspirado no ideário de liberdade ocidental.

&nbsp        Esta redução da participação efetiva do Estado em determinadas áreas, importantes para o desenvolvimento de qualquer nação, e até em áreas consideradas vitais na vida social e política, é uma realidade no mundo ocidentalizado. No Brasil, esta realidade se apresentou com a abertura econômica realizada pelo então Presidente Fernando Collor, chamada de "Era Collor", mas com maior percepção e concretividade através das seguidas privatizações de empresas tidas como símbolos da unidade nacional.

&nbsp        O Estado cedeu espaço aos conglomerados privados internacionais, que passaram a ocupar aquelas funções até então tidas como estratégicas, para que esse pudesse se ocupar de temas mais próprios, estabelecidos por uma nova concepção de objetivos e fundamentos do Estado moderno.

&nbsp        Além dos serviços propiciados exclusivamente pelo Estado que foram passados, a partir das privatizações, ou seja, a partir da transferência de funções administrativas estatais, para particulares, necessário notar-se que as pessoas jurídicas de direito privado, com a redução do Estado, passaram a exercer um poder legal e de fato por sobre a sociedade. Determinadas empresas multinacionais, exercem um domínio tamanho sobre o público que suas atividades, mesmo as com características eminentemente privadas assemelham-se às estatais, se observado o aspecto do poder exercido sobre as relações sociais.

&nbsp        De outro lado, do ponto de vista do cidadão comum, a inserção de um particular em uma relação de extremo desequilíbrio e com escopo absolutamente diverso do ente Estatal, ou seja, com o propósito de lucro, trouxe uma enorme preocupação de setores da sociedade, no sentido de verem os direitos fundamentais preservados nestas relações.

&nbsp        Mas não foram apenas setores chamados de conservadores que tiveram grande preocupação com a garantia dos direitos, o próprio Estado também cuidou de lançar-se, de forma diversa, sobre aquelas funções, através de meios de regulação, criação de agências de controle e através de leis específicas que visaram proteger o lado mais fraco da relação.

&nbsp        Portanto, se o Estado reduziu sua participação naquelas atividades que podemos caracterizar como administrativas, ou próprias do Poder Executivo, de outro lado, aumentou sua participação no campo legislativo, ao regular situações que até então detinha o monopólio, fazendo com que o desequilíbrio relacional entre dois entes privados (conglomerados empresariais e "consumidores") fosse minorado.


2.Legislação no lugar de atuação

&nbsp        Neste panorama novo, onde as organizações privadas, em sua maioria compostas por capitais sem pátria ou por capitais estrangeiros, atuando efetivamente na administração de atividades cujos interesses são tão amplos e tão intrinsecamente ligados à vida social moderna que podem, e ainda o são, denominados de interesses públicos, o Estado tem uma participação diferente, com a valorização de seu poder de legislar e judicar.

&nbsp        Desde MAQUIAVEL que a estrutura estatal é rigidamente a mesma, apenas alterando-se a preponderância de suas atividades sobre determinados aspectos, em determinados momentos históricos. Sob a égide da lei - o império da Lei -, o Estado, passou de uma insubordinação normativa através do poder exercido por seu soberano absoluto, como exposto por HOBBES em O Leviatã, a um total acatamento das normas de direito, que se deu, em grande monta, após o surgimento da teoria normativista de KELSEN, e tomou corpo com o crescimento do constitucionalismo, até alcançar as novíssimas concepções defendidas por R. ALEXY e F. MÜLLER, onde o Estado submete-se ao direito, como norma e como valores fundamentais, direito este composto por normas que são meras regras e normas que são verdadeiros princípios orientadores do sistema normativo sob o qual o Estado deve se assentar e se submeter.

&nbsp        O fato é que o Estado, neste novo modelo mais reduzido, alterou suas funções executivas, passando a atribuir a particulares a administração de atividades que ele próprio, e a própria sociedade, reputavam prescindível de uma atuação estatal pura. Certo que as modernas técnicas de administração de empresas privadas, com resultados de grande eficiência impulsionaram a opinião pública - através de agentes formadores de opinião evidentemente -, de forma a abrirem mão de um serviço com a "garantia" do Estado, para poder usufruir do que seria uma melhor eficiência na prestação de determinados serviços, traduzida inicialmente numa redução de custos e de impostos.

&nbsp        Com efeito, tal influência na sociedade deveu-se aos interesses internacionais privados nos setores que seriam privatizados, a forte presença dos meios de comunicação em massa lançando opiniões formadas sobre as benesses das privatizações, propiciou aos estudiosos da formação do Direito, a verificação e comprovação da teoria da "ação comunicativa" proposta por HABERMAS.

&nbsp        Pois bem, se num primeiro momento, o Estado pensou poder abster-se de participar em determinadas áreas – abster-se integralmente – de outro lado, viu-se forçado a lá permanecer, somente alterando o escopo de suas funções.

&nbsp        Não se pode esquecer que a presença do Estado não é limitada à participação como Administração Pública no exercício do Poder Executivo, ou numa definição mais jurídica, que tem unicamente o escopo de fazer cumprir a lei, com a característica do agere. O Estado também se faz presente quando produz o direito em sentido estrito, ou seja, quando positiva normas, bem como, quando dirime conflitos, através da jurisdição. Esta que na mais moderna definição é a "função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente, efetiva." [1]

&nbsp        Se o Estado deixa de praticar atos administrativos naquelas estreitas esferas onde atuava, deixando em seu lugar um ente privado, dotado das mesmas obrigações e com as mesmas responsabilidades, certo é que não poderia deixar de estender o conceito de tal ato, de forma a atingir também àquele particular, fazendo que juristas do calibre de HELLY LOPES MEIRELES definissem o ato administrativo como "a declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional." [2]

&nbsp        Ora, na antiga concepção, a frase grifada não atingiria o enfoque que se pretende dar a este estudo, vez que sempre houveram entidades (em sentido amplíssimo) que fizeram as vezes do Estado, as quais podemos citar os órgãos da administração pública indireta, onde o Estado tem uma participação secundária. Todavia, neste modelo privatista de Estado, ou reducionista da atividade Estatal, ampliou-se a gama dos sujeitos que têm legitimidade para "fazer as vezes do Estado", e este é o motivo pelo qual o estudo das garantias fundamentais, no aspecto da evolução quanto a sua abrangência, seus sujeitos, enfim, a proteção do indivíduo e da sociedade contra atos praticados por estes agentes que substituem a atuação estatal, ou a ele se assemelham em razão de um poder legal ou de fato, merece ser revista.


3.As similitudes e diferenças entre a atuação pública e a privada. Análise evolutiva

&nbsp        Se tomarmos em conta os aspectos históricos, traçando uma linha evolutiva no tocante à participação do Estado através de funções executivas próprias, poderemos notar um rumo de abandono de parte de tais atividades para, em contrapartida, a aglutinação de valores num Estado, mais garantidor do que executor de certos direitos.

&nbsp        É claro que, quando o Estado garante a observação de um direito, está, de certa forma, sendo responsável pela execução do direito, até na concepção de ato administrativo acima colacionada. Mas não é o sentido de determinação ou imposição que é dado ao termo execução, mas execução no aspecto de realização, de operação mesmo. O Estado mostra-se cada vez mais incapaz de gerir uma gama muito grande de atividades, mostra-se ineficiente, lento e dispendioso. Por essas razões de ordem prática e por outras, que aqui veremos, o Estado caminhou, historicamente no sentido de uma total presença e influência na vida individual humana para uma distanciação da relação direta com o indivíduo, colocando em seu lugar um ente com maiores condições (operacionais, econômicas, administrativas etc.), de executar certos atos.

&nbsp        Neste compasso, o Estado absolutista difere brutalmente do Estado Democrático de Direito não apenas pela questão ideológica, mas precisamente - no enfoque deste trabalho -, na participação do Estado nas relações diretas com o indivíduo e com a sociedade. O Estado moderno, posto como um Estado Democrático de Direito é um Estado garantidor de direitos, e não executor de atividades administrativas.

&nbsp        Também é importante destacar que, nesta nova era da economia globalizada, determinadas pessoas jurídicas de direito privado, ganharam tamanha dimensão, tanto em recursos como em verdadeiro poder de direcionar, alterar e conduzir determinadas atividades, hoje vistas como essenciais, que estes entes passaram a assemelhar-se com o próprio Estado. KELSEN compara o Estado a uma corporação, visto ser este também "uma comunidade que é constituída por uma ordem normativa que institui órgãos funcionando segundo o princípio da divisão do trabalho, órgãos esses que são providos na sua função mediata ou imediatamente." [3]

&nbsp        Tais corporações efetivamente agem com uma característica de preponderância em determinadas relações e, juntamente com a redução das funções administrativas do Estado, coloca-as numa forte e desequilibrada posição em relação àqueles que utilizam-se ou necessariamente sofrem pelos atos por elas praticados. Para melhor elucidar trazemos a exemplo os meios de comunicação que exercem um poder de fato realmente notável, tanto que HABERMAS fundamenta sua teoria numa "ação comunicativa" com os meios de comunicação em massa ocupando uma posição de grande destaque para formação do Direito.

&nbsp        Outro exemplo visível desta mudança esta exatamente na privatização de setores que, até muito pouco tempo, eram considerados de interesse nacional. As telecomunicações, a distribuição de energia elétrica, alguns setores do sistema financeiro, entre outras tantas atividades, somente para citar as privatizadas em nossa pátria, são algumas funções onde a presença do Estado não se dá mais da forma que conhecíamos, mas de outra, agora apenas como garantidor de direitos e não como executor administrativo.

&nbsp        Ocorre que esta garantia estatal não é perfeita, na medida em que os instrumentos postos à disposição da sociedade para fazer valer o regular exercício dos direitos não evoluiu no mesmo compasso com o que foram operadas as transformações sociais.

&nbsp        Refere-se aqui às proteções instrumentais constitucionais contra atos da administração pública, ou de quem estiver no exercício de suas atribuições, que atinjam direitos fundamentais, precisamente no tocante à evolução do mandado de segurança.


4.Evolução histórica do instituto do mandado de segurança.

&nbsp        Para a conclusão que se fará neste estudo é necessária uma passagem pela evolução histórica do instrumento posto à disposição da sociedade como forma de garantir a observância de seus direitos, principalmente no que se refere aos direitos fundamentais.

&nbsp        A grande maioria dos juristas pátrios, e outros como EDUARDO COUTURE e MAURO CAPPELLETTI, atribuem a criação do mandado de segurança, na forma como hoje conhecemos, ao gênio brasileiro, que adaptou diversos institutos alienígenas dando-lhes a definição e utilização atuais.

&nbsp        Se a criação no nomem iuris deveu-se a JOÃO MANGABEIRA com a inclusão do termo "mandado de segurança" na Constituição de 1934, pode-se afirmar que o instrumento teve seu nascedouro na conjunção de diversas fontes. As Ordenações Filipinas portuguesas, talvez sejam a mais longínqua delas. Naquelas normas, o soberano, através do juiz, emitia ordens para que a autoridade "segurasse" o requerente de seu direito, impedindo ou retardando a execução do ato administrativo. Isso ainda à época absolutista da monarquia lusitana.

&nbsp        As seguranças reais somente eram dadas quando o agente agressor era um particular. Evidentemente, em pleno absolutismo real não se poderia imaginar um instrumento que fosse utilizado contra os atos do próprio soberano. Entretanto, embora com uma concepção de utilização diversa da hoje formulada, é esta a origem remota do instrumento que mais se assemelhou ao nosso mandado de segurança.

&nbsp        É verdade que a origem do mandado de segurança, ou de um recurso que visasse a proteção de direitos ameaçados de lesão por ato ilegal teve inspiração nos direitos possessórios. O interdito, a manutenção e a reintegração de direitos têm, embora limitada, uma grande aproximação com o escopo do mandamus.

&nbsp        Inegável portanto, conforme teoriza ALFREDO BUZAID, que o mandado de segurança teve como origem de seu escopo a tutela da posse e da propriedade, trazendo a visão privatista do Direito Romano, e disciplinando-a nas Ordenações Filipinas.

&nbsp        Mais recentemente, o direito mexicano contribuiu em larga demanda para o surgimento do remédio. Foi no juicio de amparo mexicano que inspirou-se o Ministro MUNIZ BARRETO em 1922 para justificar, em pronunciamento feito no Congresso Jurídico realizado pelo Instituto dos Advogados Brasileiros, a necessidade da implementação de um instrumento em nosso direito positivo, nos moldes daquele amparo. Ainda naquela época o amparo tinha uma forte conotação de direito possessório, notada pela utilização do termo "reintegrar o direito violado" na referida apresentação do e. ministro.

&nbsp        Modernamente, o amparo mexicano guarda diferenças procedimentais importantes com relação ao mandado de segurança brasileiro, principalmente por prever a realização de uma audiência, onde se produzirá a prova oral, o que vai de encontro aos pressupostos do mandamus brasileiro, que coloca como condição a existência do direito líquido e certo, sendo este o que "se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração" [4]. Ou ainda, segundo HELY LOPES MEIRELES direito líquido e certo "é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança."

&nbsp        Certo que o sistema mexicano que introduziu o amparo para proteção dos direitos violados por atos do Estado, teve sua origem no projeto de Constituição elaborado para o Estado de Yucatam, em 1840, mas é inegável a influência do sistema americano para o controle dos atos estatais na concepção mexicana.

&nbsp        Os anglo-saxões com seus writ’s também contribuíram para a criação e aperfeiçoamento de um sistema que visasse a restrição ou o impedimento da pratica de atos pelo ente público, que fossem violadores de direitos do cidadão.

&nbsp        Os americanos também adotaram esta forma de concepção inglesa, onde podemos citar como marco histórico, o famoso caso Marbury X Madison onde o órgão judiciário fora suscitado para determinar que um órgão administrativo deixasse de praticar determinado ato, de modo a restabelecer, no dizer do requerente Marbury, seu direito a tomar posse em função administrativa.

&nbsp        Embora, neste caso histórico, a pretensão não tenha obtido êxito, o que importou efetivamente foi que a Suprema Corte Americana entendeu haver a possibilidade de efetuar um controle dos atos do Estado pela via jurisdicional. E este marco histórico deu lugar ao início da discussão sobre o controle difuso dos atos normativos, ou seja, dos atos com força de imposição praticados pelo Estado, no exercício de suas funções, mas que ofendessem as normas constitucionais.

&nbsp        O advento da Segunda Grande Guerra foi sucedâneo para o nascimento do Constitucionalismo, reforçando a necessidade do controle de constitucionalidade. O modelo austríaco idealizado por KELSEN em 1920, sensivelmente remodelado na Constituição de 1929, teve uma concepção diversa do modelo americano, nesse existe uma Corte Constitucional com funções específicas para efetuar o controle da constitucionalidade de forma concentrada. Com a evolução do sistema de controle concentrado, introduziu-se na Áustria e também no sistema alemão, um recurso de amparo, onde se admite provocar o órgão constitucional sobre a constitucionalidade de atos do poder público que firam, concretamente direitos fundamentais. Entretanto, o controle neste modelo adotado em quase toda a Europa, é feito por um órgão específico, concentrado num único órgão, que não é o órgão supremo do poder judiciário, mas uma Corte Constitucional, destacada do judiciário, e com funções restritas e exclusivas de proceder ao controle de constitucionalidade.

&nbsp        O modelo de controle americano, apresenta uma concepção diferente onde os particulares podem provocar diretamente o Poder Judiciário a se manifestar sobre a aplicabilidade de normas que entenderiam incompatíveis com a Constituição. É o chamado controle difuso da constitucionalidade.

&nbsp        O mandado de segurança, como hoje conhecemos somente tem lugar em razão da influência, predominante em nossa Constituição de 1824, do sistema americano de controle de constitucionalidade, ou seja, o sistema difuso ou por via de exceção. Mas o processo do juicio de amparo mexicano é, com as devidas adaptações, a fonte mais próxima do instituto do mandamus brasileiro.

&nbsp        Atualmente nosso sistema de controle de constitucionalidade é misto, ou seja, admite o controle concentrado, qual seja o feito por um determinado órgão legitimado para este fim (no caso pelo C. Supremo Tribunal Federal, por meio do disposto no artigo 102, inciso I da Constituição de 1988), e que profere decisões com efeito erga omnes. Ao mesmo tempo, há o controle difuso que patenteou-se através da possibilidade de recurso ao Supremo Tribunal Federal, quando se "questionar sobre a validade ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do tribunal do estado for contra ela." (artigo 59, §1º, alínea "a" da Constituição de 1891). Na Carta Constitucional em vigor há previsão do controle difuso no artigo 102, inciso III.

&nbsp        O sistema de controle difuso tem em seu seio o próprio fundamento do poder jurisdicional, portanto, é natural que o exercício do controle de constitucionalidade seja feito pelo órgão máximo do Poder Judiciário, o que não se aplica ao controle concentrado, que, em sua formulação original, caracteriza-se pela existência de um órgão com competência exclusiva para dirimir as questões de afronta à Constituição. Daí a sugestão feita por alguns juristas quando ainda da reunião em 1988 da Assembléia Nacional Constituinte em propor a criação de uma Corte Constitucional, independente do Poder Judiciário, incumbida do controle concentrado, proposta esta rejeitada pelo forte lobby dos magistrados que invocaram a tradição secular do Supremo Tribunal Federal nas funções que já desempenha.

&nbsp        Veja-se portanto que o remédio heróico é um instrumento dos mais eficazes contra atos do Estado contra particulares, que possam violar direitos destes, representando uma salvaguarda constitucional (atualmente) capaz de impedir abusos, arbitrariedades, enfim, sendo um instrumento da manutenção do Estado de Direito.



Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

FEÓLA, Luís Fernando. A evolução das garantias fundamentais. Mandado de segurança contra ato corporativo. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 8, n. 62, 1 fev. 2003. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/3737>. Acesso em: 25 jun. 2018.

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