Será feita análise de preceitos e institutos fundamentais como pena, a função das mesmas e do Direito Penal em si, intentando explanar os principais elementos e razões da temática em questão.

Sumário: Introdução; 1. Da pena; 2. Das teorias da pena; 3. Conclusão; Referências Bibliográficas.

Resumo: O presente artigo pretende analisar e apontar as principais características das penas, medidas coibitivas intrínsecas à história do Direito Penal, bem como das teorias criadas para explicar a função das penas. Para isso utilizar-se-á ampla gama de conceituação de termos chaves para o tema. Será feita análise de preceitos e institutos fundamentais como pena, a função das mesmas e do Direito Penal em si, intentando explanar os principais elementos e razões da temática em questão.

Palavras-chave:Penas; Teorias da Pena; Criminologia.

Introdução

Desde os mais remotos tempos a organização do homem em forma de sociedade prevê e aplica penalidades aos seus membros que desrespeitam determinada norma a ele imposta.

A pena sempre caminhou ao lado do Direito Penal e este, por sua vez, visa a compreensão e combate das práticas criminosas, valendo-se, para tal, da criação de teorias que finalizam apontar a função das penas, principal ferramenta coatora das condutas delituosas.

Versa Capez[2] sobre a meta do Direito Penal:

“A missão do Direito Penal é proteger os valores fundamentais para a subsistência do corpo social, tais como a vida, a saúde, a liberdade, a propriedade etc... denominados bens jurídicos. Essa proteção é exercida não apenas pela intimidação coletiva, mais conhecida como prevenção geral e exercida mediante a difusão do temor aos possíveis infratores do risco da sanção penal, mas, sobretudo pela celebração de compromisso éticos entre o Estado e o indivíduo, pelos quais se consiga o respeito às normas, menos por receio de punição e mais pela a convicção da sua necessidade e justiça”.

            A seguir passe-se a versar sobre a natureza e características das penas e das teorias da pena de maneira mais detalhada.

1. Da pena

Oportuno mostra-se, neste momento, definir o que vem a ser a “pena”, e, nesta tarefa, ajuda-nos Leal[3]:

“Em seu sentido filosófico, a pena tem sido definida como um castigo a ser suportado pelo indivíduo de um mal ao seu próximo ou à sociedade. Do ponto de vista jurídico-penal, a acepção é a mesma: pena é o castigo, é reprimenda ao indivíduo que agiu com culpa, violando uma norma de conduta estabelecida pela Estado, representante dos interesses da coletiva ou de suas classes sociais.

Podemos defini-la como uma medida de caráter repreensivo, consistente na privação de determinado bem jurídico, aplicado pelo Estado ao autor de uma infração”.

Em consonância com o conceito supratranscrito de pena, voltando-o, especificamente, para o momento hodierno no Direito Penal, discorre Jesus[4]:

“A sanção aflitiva pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos”.

Explicando, resumidamente, sobre a função das penas, discorre Greco[5]:

“Assim, de acordo com nossa legislação penal, entendemos que a pena deve reprovar o mal produzido pela conduta praticada pelo agente, bem como prevenir futuras infrações penais”.

            As penas, em um primeiro instante, possuíam natureza meramente vingativa, não intentando corrigir o delito, muito menos a reeducação do criminoso, sendo marcadas pela extrema crueldade com a qual era aplicadas, conforme aclara Teles[6]:

“As primeiras penas eram manifestações de vinganças individuais, extremamente severas e absolutamente desproporcionais, arbitrárias e excessivas. O próprio ofendido ou alguém por ele, geralmente um seu parente de sangue, exercia o direito de punir, impingindo ao agressor do interesse a pena que bem entendesse, em qualidade e quantidade”.

            Expondo as principais características da pena com natureza puramente vingativa elenca Falconi[7]:

“1 - Não havia proporcionalidade entre a conduta criminosa e a retorsão desencadeada. Assim, uma bofetada poderia ter como revide um homicídio, ou a morte de um filho representar a morte do chefe da família do agressor, que nada teve a ver com a conduta criminosa anterior.

2 - A legitimidade se fazia na razão direta da própria reação.

Quer dizer, qualquer pessoa que se julgasse ofendida por outrem podia providenciar a “vendetta”, como meio próprio e admissível daquela fase do Direito Penal. Não se conhecia, como já foi dito, a tutela do Estado; o jus puniendi era particular.

3 - A ação retorsiva ultrapassava a pessoa do criminoso. Assim, qualquer membro da família do ofendido podia mover a justiça, bem como esta poderia recair sobre qualquer membro da família do criminoso”.

            Com o transcorrer do tempo, devido à evolução do Direito e da mentalidade humana, essa visão da pena como sendo tão somente um direito de vingança, foi abandonada. A mesma passou por uma intensa humanização, tendo suas características bruscamente reformuladas, conforme torna claro Rosa[8]:

“1) A pena deve ser proporcional ao crime: Acabaram-se aquelas crueldades inomináveis e absurdas de condenações à morte por delitos insignificantes; a falta de critérios que existia para estabelecer qualquer tipo ou espécie de castigo, bem como o tempo de duração da pena.

2) Deve ser pessoal: A individualização da pena representou mais importante avanço em sua concepção científica. Ao fixar a pena o juiz deverá examinar as condições pessoais de cada criminoso.

3) Deve ser legal: Só tem valor a pena quando decorrente de uma sentença proferida por juiz competente, através de processo regular, obedecidas as formalidades legais.
 

4) Deve ser igual para todos: [...] os condenados devem receber o mesmo tratamento, sujeitando-se aos mesmos regulamentos a mesma disciplina carcerária [...].

5) Deve ser, o máximo possível, correcional: [...] Cumpre ao Estado exercer todos os esforços para tentar corrigir o criminoso, criando-lhe novos hábitos e vocação para o trabalho”.

            No Direito Brasileiro atualmente existe a previsão de três tipos de pena, estando as mesmas dispostas no artigo 32 do Código Penal Brasileiro[9], sendo estas as penas privativas de liberdade, as penas restritivas de direito e a multa, conforme nota-se no dispositivo legal a seguir transcrito:

“Art. 32 - As penas são:

I - privativas de liberdade;

II - restritivas de direitos;

III - de multa”.

2. Das teorias da pena

Tratam-se de opiniões científicas desenvolvidas ao longo do tempo que objetivam explicar a função da aplicação das penas para dar efetividade ao combate da criminalidade. Em suma, consistem em uma reação às condutas criminosas. A seguir passa-se a discorrer sobre as principais teorias da pena, quais sejam, as teorias absolutas, as teorias preventivas, e as teorias mistas.

As teorias absolutas são também conhecidas como teorias retributivas, tem sua origem na ideia expressada pelo código de Talião, uma vez que, não intentam, sob nenhuma perspectiva atribuir finalidade na aplicação da pena, consistindo apenas no puro e simples ato de punir para que se alcance a justiça. Enxerga a pena sob a ótica única de castigo.

Seus principais defensores são os alemães Immanuel Kant e Friedrich Hegel.

Acerca da teorias absolutas preleciona Roxin[10]:

“A teoria da retribuição não encontra o sentido da pena na perspectiva de algum fim socialmente útil, senão em que mediante a imposição de um mal merecidamente se retribui, equilibra e espia a culpabilidade do autor do fato pelo cometido. Se fala aqui de uma teoria ‘absoluta’ porque para ela o fim da pena é independente, ‘desvinculado’ de seu efeito social. A concepção da pena como retribuição compensatória realmente já é conhecida desde a antiguidade e permanece viva na consciência dos profanos com uma certa naturalidade: a pena deve ser justa e isso pressupõe que se corresponda em sua duração e intensidade com a gravidade do delito, que o compense. Detrás da teoria da retribuição se encontra o velho princípio do Talião”.

Em igual linha de pensamento discorre Noronha[11]:

“As teorias absolutas fundam-se numa exigência de justiça: pune-se porque se cometeu crime (puniturquiapeccatum est.) Negam elas fins utilitários a pena, que se explica plenamente pela retribuição jurídica. É ela simples conseqüência do delito. É o mal justo aplicado ao mal injusto do crime”.

A grande crítica às teorias absolutas é que, de maneira alguma ela prevê ou possibilidade o combate efetivo à criminalidade, e, que, a pena por si só não é o único meio disponível para alcançar a justiça, conforme leciona Queiroz[12]:

“Também a idéia de retribuição pressupõe a necessidade mesma da pena, pois fundamenta algo que já é dado, previamente, como existente e válido. Não responde à indagação sobre quais os pressupostos que devem orientar a punição de uma conduta, nada diz sobre qual deva ser seu conteúdo, e nada refere sobre quais ações passíveis de repressão, ou, ainda, sobre a melhor forma de enfrentá-las, supondo-a simplesmente como imperiosa e inevitável. Logo, tal teoria de modo algum explica porque se deva impor a pena a alguém, ao invés de, por exemplo, perdoá-lo ou simplesmente censurá-lo ou porque não se optar por um outro instrumento de controle social que não a pena, bem como sobre qual a pena aplicável em cada caso”.

As teorias relativas, também chamadas de teorias preventivas, finalizam, ao punir o agente do crime, desestimular que a conduta criminosa seja repetida por outras pessoas.

Sobre as teorias preventivas leciona Teles[13]:

“[...] contrapõem-se às absolutas, pois buscam apresentar a pena com uma finalidade de natureza política e de utilidade para os homens e a sociedade. A punição imposta ao agente do crime destinar-se-ia a prevenir a ocorrência de novos crimes”.

            Corrobora com o entendimento Capez[14]:

“A pena tem um fim prático e imediato de prevenção geral ou especial do crime (punitur ne peccetur). A prevenção é especial porque a pena objetiva a readaptação e a segregação social do criminoso como meio de impedi-lo de voltar a delinquir”.

As teorias preventivas subdividem-se em dois grupos, a da prevenção geral e a da prevenção especial. Seus principais defensores são Beccaria, Bentham, Feuerbach e Schopenhauer.

            A teoria da prevenção geral enxerga a pena como uma forma de inibir que o agente do crime reincida na conduta ilícita, estando voltada para a coletividade, de maneira geral, enquanto a teoria preventiva especial destina-se ao infrator, enxerga a pena como forma de retirar o criminoso da sociedade e reeduca-lo para que possa ser reintegrado à mesma e não venha a reincidir na conduta delituosa.

            Sobre ambas teorias preventivas preleciona Barros[15]:

“A pena serve a uma dupla prevenção: a geral e a especial. Prevenção geral porque a intimidação que se supõe alcançar através da ameaça da pena surte efeitos em todos os membros da coletividade, atemorizando os virtuais infratores. Prevenção especial porque atua sobre a consciência do infrator da lei penal, fazendo o medir o mal que praticou, inibindo-o, através do sofrimento que lhe é inerente, a cometer novos delitos”.

           

            A teoria mista, também conhecida como teoria unificadora da pena, por sua vez, consiste na fusão das duas teorias acima expostas. Em sua ótica a pena possui natureza tanto retributiva, visando punir o agente do crime por sua conduta antijurídica, quanto natureza preventiva e reeducativa, visando a reinserção do infrator na sociedade. É a teoria da pena adotada pelo Código Penal Brasileiro.

            Com relação à teoria mista discorre Barros[16]:

“[...] a pena tem caráter retributivo-preventivo. Retributivo porque consiste numa expiação do crime, imposta até mesmo aos delinqüentes que não necessitam de nenhuma ressocialização. Preventivo porque vem acompanhada de uma finalidade prática, qual seja, a recuperação ou reeducação do criminoso, funcionando ainda como fator de intimidação geral”.

           

           

Conclusão

Estando presentes desde às mais antigas sociedades as penas possuem caráter de punição, sofrendo diversas modificações na maneira como são encaradas no transcurso temporal.

Guardando relação íntima com o Direito Penal a pena tem sua finalidade amplamente debatida por cientistas sociólogos e jurídicos, culminando na criação de diversas teorias cuja missão é exatamente essa, identificar a finalidade da aplicação da pena.

As principais teorias da pena são as teorias absolutas, as teorias preventivas e a teoria unificadora da pena que, embora trilhem por caminhos distintos, finalizam o mesmo: a compreensão do fim a que se destina a pena a fim de se combater de maneira incisivamente efetiva a criminalidade.

Referências bibliográficas

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NORONHA, E. Magalhães. Manual de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2003.

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TELES. Ney Moura. Direito penal: parte geral, arts. 1º a 120. v.1. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2006.

[1]Advogada (graduada na Faculdade Municipal de Direito de Franca e pós-graduanda em Contratos pelo INAGE - USP Ribeirão Preto/SP).

[2] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Geral.  15ª Ed.São Paulo: Saraiva, v. 1, 2011, p. 19.

[3]LEAL, João José. Direito Penal Geral. 3.ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004, p.379.

[4]JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 519.

[5]GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 4 ª ed. rev., atual e ampl. Rio de Janeiro: Impetus, v.1, 2011, p.473.

[6]TELES. Ney Moura. Direito penal: parte geral, arts. 1º a 120. v.1. 2.ed. São Paulo: Atlas,

2006, p.314.

[7]FALCONI, Romeu. Lineamentos de Direito Penal. 3.ed, rev., ampl. e atual. São Paulo:Ícone, 2002. p. 33-34.

[8]ROSA, Antônio José Miguel Feu. Direito Penal. 1. São Paulo: RT, 1995, p.421-422.

[9] BRASIL. Código Penal. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm> Acesso em 8 mar. 2015.

[10]ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General – Fundamentos. La estructura de la Teoria del Delito. Tomo I. Traducción de la 2ª ediciónalemana y notas por Diego-Manuel Luzón Pena; Miguel Diaz y Garcia Conlledo; Javier de Vicente Remesal. Madri: Thomson Civitas, 2003., p. 81-82.

[11]NORONHA, E. Magalhães. Manual de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 225.

[12]QUEIROZ, Paulo. Funções do Direito Penal. Legitimação Versus Deslegitimação Do Sistema Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 27.

[13]TELES. Ney Moura. Direito penal: parte geral, arts. 1º a 120. v.1. 2.ed. São Paulo: Atlas,

2006, p.322.

[14]CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 11. ed. ver. E atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p.359.

[15]BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito penal: parte geral. 3. ed. rev.,atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 62.

[16]BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito penal: parte geral. 3. ed. rev.,atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 434.


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