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A inconstitucionalidade da prisão preventiva sob o fundamento da garantia da ordem pública

01/04/2015 às 15:10
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É inconstitucional a prisão preventiva sob o fundamento da garantia da ordem pública, previsto no artigo 312 do Código de Processo Penal.

Resumo: Esse estudo visa defender a inconstitucionalidade do fundamento da garantia da ordem pública, previsto no artigo 312 do Código de Processo Penal, utilizado de maneira arbitrária para a decretação da prisão preventiva.


1 - Introdução

A prisão preventiva é espécie de prisão cautelar, marcada pela gravidade e subsidiariedade, isto é, essa é a medida cautelar mais gravosa, e por ser assim, só pode ser aplicada como ultima ratio.

Seguindo esse raciocínio, o Código de Processo Penal regula a matéria, indicando os casos em que a prisão preventiva é possível, e quais fundamentos o órgão julgador deve utilizar para decretá-la.

Entre esses fundamentos, o mais utilizado pelos juízos, sem dúvidas, é a garantia da ordem pública. Isso porque esse fundamento é notadamente amplo e indeterminado, sendo aplicável, portanto, em qualquer situação. Dessa forma, a prisão preventiva fundada na garantia da ordem pública consiste em carta branca dada ao Estado juiz para cercear a liberdade daqueles que ainda estão respondendo a processo-crime, sempre que lhe convir.

Diante disso, e por desvirtuar, visivelmente, seu caráter cautelar, a prisão preventiva fundada na garantia da ordem pública é inconstitucional, devendo ser abolida do sistema jurídico brasileiro, e substituída por medidas cautelares diversas da prisão, menos gravosas, mais razoáveis e mais adequadas.

A fim de defender a violação da Carta Magna, o presente artigo será dividido em três partes: a primeira consistirá na necessária definição de prisão preventiva; passando à segunda, onde se estudará a garantia da ordem pública e sua origem; chegando, por fim, à terceira parte, onde se almeja indicar alternativas à prisão preventiva sob o fundamento da garantia da ordem pública.


2 – Prisão Preventiva

     Antes de tudo, impõe-se a lembrança de que a prisão preventiva é uma prisão cautelar, e como tal, serve para garantir que o processo chegue ao seu melhor fim, seguindo seu regular deslinde, conforme disciplinado na lei.

Nesse sentido, o artigo 311 do CPP determina que em qualquer fase da investigação ou do processo penal, é possível a decretação da prisão preventiva pelo juiz, de ofício, desde que no curso do processo, ou a requerimento do parquet, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

Além disso, o artigo 313 do CPP apresenta os casos em que é admitida a decretação da prisão preventiva:

  1. O primeiro deles são os crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos.
  2. A segunda hipótese de admissibilidade se refere a uma especial condição do acusado ou investigado: já ter sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, desde que já não tenha decorrido o período de cinco anos entre a extinção da pena e a infração posterior (previsto no art. 64, I, CP). É dizer: cabe a decretação da prisão preventiva se o acusado ou investigado for reincidente em crime doloso, independente de ser o crime punido com detenção ou reclusão, e de sua pena máxima.
  3. A terceira hipótese trata de casos de violência doméstica contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, com a finalidade de garantir a eficiência das medidas protetivas de urgência.
  4. A última hipótese de admissibilidade de decretação de prisão preventiva se dá quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando não forem fornecidos elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Por fim, o artigo 312 do CPP dispõe sobre os fundamentos da prisão preventiva: garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, mas ressalta na parte final de seu caput, que antes de se analisar esses fundamentos, deve-se constatar a presença de prova da materialidade e indícios de autoria.

Passa-se agora ao estudo pormenorizado do fundamento da garantia da ordem pública.


3 – A garantia da ordem pública e sua flagrante inconstitucionalidade

A prática mostra que esse é o fundamento mais utilizado pelos juízes a fim de justificar a prisão cautelar do acusado, pelos mais variados crimes (dolosos). Isso porque, como facilmente se percebe pela tão só perfunctória análise da expressão, tudo pode supostamente violar a ordem pública.

Nesse ponto, reside a notável crueldade desse fundamento, uma vez que é capaz de justificar (quase) toda e qualquer prisão preventiva, e ainda torna tarefa hercúlea a defesa contra a decretação de tal prisão, por não se ter certeza sobre o significado mesmo do que autorizou o cerceamento de liberdade.

A fim de corroborar o aqui exposto, cumpre informar que quando o novo artigo 312 do CPP, o qual trouxe o fundamento da garantia da ordem pública, ainda era projeto de lei, sob o nº4208/2001, o relator do parecer quanto ao projeto de lei, deputado Ibrahim Abi-Ackel destacou, recomendando emenda, que:

são enunciadas com clareza as hipóteses de aplicação, descumprimento, revogação e substituição das medidas cautelares, fugindo desse modo o projeto das causas indeterminadas, como, no caso da prisão preventiva, a garantia da ordem pública e a garantia da ordem econômica, substituídas por definições precisas das circunstâncias que a justificam.

BRASIL. Projeto de Lei 4208/2001. Disponível em <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=BC0D37F535F60C3B9FF1D9CA41877C14.proposicoesWeb1?codteor=19607&filename=Tramitacao-PL+4208/2001>.

Portanto, vale ressaltar que a inconstitucionalidade desse fundamento já havia sido notada pela Comissão de Constituição e Justiça, no momento de sua tramitação parlamentar, não vingando, entretanto, as anotações da CCJ, por causa de eventos futuros.

Por fim, cumpre denunciar o fundamento histórico da garantia da ordem pública, a fim de trazer aos olhos toda sua perversidade, e, quiçá, esclarecer suas reais intenções. Na verdade, tal pretexto surgiu na Alemanha da década de 30, como forma de justificar toda e qualquer prisão que servisse aos interesses do regime nazista implantado por Adolf Hitler. Ora, nada mais apropriado do que conferir ao sistema uma carta branca para aprisionar todos aqueles que fossem perigosos à manutenção do regime.

Nesse diapasão, Aury Lopes Jr. traz luz à sombria descendência genética da garantia da ordem pública:

Sua origem remonta a Alemanha na década de 30, período em que o nazifascismo buscava exatamente isso: uma autorização geral e aberta para prender. Até hoje, ainda que de forma mais dissimulada, tem servido a diferentes senhores, adeptos dos discursos autoritários e utilitaristas, que tão “bem” sabem utilizar dessas cláusulas genéricas e indeterminadas do Direito para fazer valer seus atos prepotentes (LOPES Jr., Aury, em “Direito Processual Penal”. 11ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2014).

Entre as inúmeras pseudo razões para a prisão cautelar que são “acobertadas” pela garantia da ordem pública, três se destacam pelo seu maior uso na prática: o clamor social; recuperação da credibilidade das instituições; e o risco de reiteração, os quais serão criticados um a um a seguir:

i) Clamor social: aqui, basta lembrar que a prisão cautelar não é um fim em si mesmo; ela serve apenas para garantir o regular deslinde processual, ou seja, ela visa garantir que o processo chegue ao seu fim. Dessa forma, como é possível encaixar o clamor social, ou, o abalo que o crime supostamente causou na pacata comunidade, como formas de garantir o processo?

Percebe-se claramente como tal fundamento é extremamente impreciso e indeterminado, a ponto de cobrir uma situação em que há total desvirtuamento da função da prisão cautelar. Não convence, portanto, esse primeiro motivo, porque, evidentemente, escapa da função das prisões cautelares.

ii) Do restabelecimento da credibilidade das instituições: Nesse caso, sob o pretexto de manter a credibilidade dessas instituições, o órgão julgador justifica o encarceramento cautelar do acusado pelo crime, confiando que tal ato poderá resgatar essa suposta confiança no poder estatal. É dizer: deve-se manter a idéia de que ninguém sai impune depois de cometer um crime contra as referidas instituições.

Há dois graves erros nessa suposição: primeiramente, impunidade não se evita através de prisão preventiva, e sim de prisão definitiva ou pena alternativa. Mais uma vez, percebe-se claro desvirtuamento do instituto da prisão cautelar, pois esse suposto restabelecimento da credibilidade das instituições nada se relaciona com a função de garantir o processo criminal.

O outro erro tem dupla face: a primeira repousa no fato de se subestimar a credibilidade das instituições que se visa proteger; o outro se constitui, no exato oposto, em se superestimar o abalo que um crime atual pode causar em instituições seculares, já fortemente fundamentadas.

iii) Do risco de reiteração: Sem dúvidas, esse é o argumento mais utilizado pelos juízes para justificar a decretação da prisão preventiva, sob o fundamento da garantia da ordem pública.

Aqueles que defendem tal argumento afirmam que, nesses casos, se o agente permanecer solto, voltará a delinqüir. Aqui, interessante trazer à baila, mais uma vez, o entendimento de Aury Lopes Jr.:

A prisão para garantia da ordem pública sob o argumento de “perigo de reiteração” bem reflete o anseio mítico por um direito penal do futuro, que nos proteja do que pode (ou não) vir a ocorrer. Nem o direito penal, menos ainda o processo, está legitimado à pseudotutela do futuro (que é aberto, indeterminado, imprevisível). Além de inexistir um periculosômetro (tomando emprestada a expressão de ZAFFARONI), é um argumento inquisitório, pois irrefutável. Como provar que amanhã, se permanecer solto, não cometerei um crime? Uma prova impossível de ser feita, tão impossível como a afirmação de que amanhã eu o praticarei. Trata-se de recusar o papel de juízes videntes, pois ainda não equiparam os foros brasileiros com bolas de cristal... (LOPES Jr., Aury, em “Direito Processual Penal”. 11ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2014)

Ora, o risco de reiteração, sem dúvidas, consiste em uma perigosa imersão do Direito Penal na uma esfera desconhecida e mística do Direito Penal do Futuro, pois como saber se alguém ainda vai ou não voltar a delinqüir?

Por ser de dificílimo, senão impossível, responder a tal pergunta com a certeza que a gravidade da medida exige, melhor presumir a inocência do acusado, no sentido de que ele não voltará a delinqüir, do que presumir que sua reiteração criminosa implica necessariamente em futura reincidência no crime.

Diante disso, uma vez superadas todas as suas principais “justificativas”, a prisão preventiva fundada na garantia da ordem pública se mostra flagrantemente inconstitucional e arbitrária, devendo ser abolida do sistema jurídico brasileiro, e substituída por medidas cautelares diversas da prisão, menos gravosas, mais razoáveis e mais adequadas, conforme será melhor explicado no próximo tópico.


4 - Alternativas à prisão preventiva sob o fundamento da garantia da ordem pública

A Lei 12.403/11 trouxe importante mudança ao Código de Processo Penal, nesse sentido, ao prever um rol de medidas cautelares diversas da prisão, as quais surgiram, exatamente, como alternativas menos severas e danos do que o cerceamento da liberdade.

Vale ressaltar que o rol legal trouxe várias medidas, nos nove incisos do artigo 319, visando não apresentar um rol taxativo, mas um leque amplo e variado, capaz de apresentar medidas cabíveis e aplicáveis às mais diversas situações.

Contudo, tais medidas não têm sido utilizadas apropriadamente pelos órgãos julgadores, sobretudo, porque tais medidas só vieram com a lei 12.403/11. Antes delas, vigorava o que a doutrina chama de bipolaridade cautelar do sistema brasileiro, ou seja, antes da referida lei, ou o acusado respondia pelo processo em total liberdade, ou respondia preso.

Claramente, o ranço da bipolaridade ainda se encontra vivo no Brasil, talvez porque a mudança ainda é muito recente, ou porque os órgãos julgadores não têm fé em sua eficácia, ou até mesmo porque acreditam que a prisão preventiva é sempre a melhor alternativa.

Assim concluiu o diagnóstico do Ministério da Justiça, intitulado Dez anos da política nacional de penas e medidas alternativas:

Característica essencial das penas e medidas alternativas é que elas se constituem como sanção que não implica a privação de liberdade. Ante o perfil do autor do fato e da conduta praticada, a melhor maneira de promover sua responsabilização são as sanções a serem cumpridas em meio aberto. Nesses casos, a prisão, dadas suas conseqüências sociais e econômicas, é intervenção a ser evitada. No entanto, embora pareça contraditório, ainda é grande o número de réus sancionados por penas ou medidas que aguardam o julgamento do seu processo preso provisoriamente.

BRASIL. Dez anos da política nacional de penas e medidas alternativas. Disponível em <http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJD7C0BDC4ITEMID00E6F1273218404A932FEB4C94F48F4APTBRNN.htm>

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Isso se mostra inconteste ao se realizar que, conforme o último relatório penitenciário do Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça, dos 549 mil presos, na espantosa proporção de 288 presos para 100 mil habitantes, 191 mil são presos provisórios. Isso significa que mais de um terço dos presos brasileiros ainda estão aguardando seu julgamento, quando não nas condições sub-humanas das celas super lotadas das Penitenciárias, em condições, talvez até piores, das celas super lotadas das Delegacias.        

Não restam dúvidas também de que a maioria dessas prisões preventivas foi justificada pelo fundamento da garantia da ordem pública, em especial, pelo risco de reiteração criminosa. Sendo assim, inúmeras pessoas estão presas preventivamente, sob a escusa de um argumento flagrantemente inconstitucional.

Diante disso, uma mudança de paradigma deve ser implantada, reclamando a declaração da inconstitucionalidade do fundamento da garantia da ordem pública para decretação da prisão preventiva e a efetiva aplicação das medidas cautelares diversas da prisão.

No mesmo sentido, Gilmar Mendes aponta a necessidade da mudança:

De qualquer sorte, é importante ressaltar que, agora, dispõe o juiz, portanto, com um amplo leque de medidas cautelares diversas da prisão preventiva e que podem ser adotadas como providência mais justa ao caso concreto. É necessário, contudo, que tais medidas sejam efetivamente aplicadas. De nada adiantarão as mudanças implementadas se não houver, da parte do Judiciário, a clara percepção de que as medidas viabilizadas pela nova lei contam com prioridade em relação à prisão preventiva, e que esta, após a vigência da Lei 12.403/2011, somente se justifica quando devidamente demonstrada a inadequação das cautelares à disposição do juiz.

MENDES, Gilmar. É preciso repensar o modelo cautelar no processo penal. Conjur, 9 de Fevereiro de 2013. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-fev-09/observatorio-constitucional-abuso-prisoes-provisorias-pais#_ftn2>.

Felizmente, tal mudança não é percebida somente na doutrina, mas os Tribunais Superiores também têm sinalizado no sentido da utilização cada vez maior das medidas cautelares diversas da prisão, no lugar da prisão preventiva, esta indicada como medida sempre excepcional. Em recentíssima decisão do mês de dezembro de 2014, o Superior Tribunal de Justiça afastou decretação de prisão preventiva pelo juízo de 1º grau, justificada pela habitualidade criminosa, justamente, por entender que essa não se baseava no caso concreto e que as medidas cautelares diversas da prisão eram mais adequadas.

Dessa forma, deixou claro o STJ que a habitualidade criminosa ou risco de reiteração de crimes, razão maior da aplicação do fundamento da garantia da ordem pública, não pode ser utilizada indeterminadamente, sem nexo com o caso concreto. Ora, é justamente nisso que consiste a inconstitucionalidade do referido fundamento, por ser indeterminado ao extremo. Não é por outra razão que a prisão preventiva fundada nessa garantia deve ser afastada, preferindo-se sempre a aplicação das medidas cautelares diversas.


5 – Conclusão

     Diante dos fatos e argumentos trazidos à baila, fica claro que o fundamento da garantia da ordem pública para decretação da prisão preventiva é inconstitucional, senão por ser completamente indeterminado e impreciso, por não cumprir a cautelaridade que se espera dele.

Considerando ainda o grave problema carcerário reinante no país, com as celas super lotadas, os presos vivendo em condições precárias e afastadas da dignidade humana, a prisão preventiva deve ser observada atentamente, já que mais de um terço desses presos ainda esperam por sua pena definitiva.

Desse modo, o fundamento da garantia da ordem pública deve ser afastado, passando-se a adotar uma postura mais razoável, e fazendo uso das medidas cautelares diversas da prisão antes de se apelar à banalizada prisão preventiva.


6 – Referências bibliográficas

BRASIL. Dez anos da política nacional de penas e medidas alternativas. Disponível <http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJD7C0BDC4ITEMID00E6F1273218404A932FEB4C94F48F4APTBRNN.htm>

BRASIL. Projeto de Lei 4208/2001. Disponível em <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=BC0D37F535F60C3B9FF1D9CA41877C14.proposicoesWeb1?codteor=19607&filename=Tramitacao-PL+4208/2001>.

LOPES Jr., Aury, em “Direito Processual Penal”. 11ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2014.

MENDES, Gilmar. É preciso repensar o modelo cautelar no processo penal. Conjur, 9 de Fevereiro de 2013. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-fev-09/observatorio-constitucional-abuso-prisoes-provisorias-pais#_ftn2>.

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Sobre o autor
Mário Sérgio Moura Santos

Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Piauí. Assessor Jurídico na Defensoria Pública do Estado do Piauí.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SANTOS, Mário Sérgio Moura. A inconstitucionalidade da prisão preventiva sob o fundamento da garantia da ordem pública. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 20, n. 4291, 1 abr. 2015. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/37722. Acesso em: 29 mar. 2024.

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