A questão da diminuição da maioridade penal poderia ser uma via adequada se medidas fossem adotadas com relação ao menor considerando a teoria da consciência potencial do ilícito.

A Constituição Federal prescreve que são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.

A Lei penal diz que são inimputáveis os menores de 18 anos por expressa disposição de lei, artigo 27 do Código Penal. Em razão disso, o Estatuto da Criança e do Adolescente disciplina sanções e outras medidas com relação ao ato infracional cometido. 

Dir-se-ia que estamos diante de uma verdadeira garantia constitucional, uma verdadeira cláusula pétrea, como prevista no artigo 60, parágrafo quarto, da Constituição Federal.

Ora, se a garantia fundamental visa a proteção da dignidade da pessoa humana, o artigo 228 da Constituição, que estabelece a inimputabilidade dos menores de dezoito anos, não trata de direito inerente ao ser humano, um princípio constitucional impositivo, a defender a dignidade. Aqui, no artigo 228 da Constituição, não se está defendendo a vida, igualdade, segurança, propriedade, sequer a liberdade.

Não se pode defender que a disposição do artigo 228 da Constituição assegura liberdade absoluta ao menor infrator, uma vez que a norma prevê a possibilidade de sua punição através de lei especial.

Digo que o estabelecimento de uma idade mínima para responsabilidade penal não significa afastamento do poder punitivo estatal, significa apenas uma opção de política criminal inserta na Constituição que pode ser objeto de alteração futura.

Numa posição intermediária poder-se-ia dizer que basta dar ao ECA instrumentos para melhorar a sua efetividade. Assim bastaria aumentar o tempo de internação como sanção pelo ato infracional cometido por menor de 18 anos, autor ou partícipe de fato tipificado como crime ou contravenção.

Ora, sabe-se que a internação constitui medida privativa de liberdade, sujeita aos princípios atinentes à condição peculiar da pessoa em desenvolvimento. Daí a aplicação de medidas sócio-educativas àqueles que vierem, dentro do ECA, a cometer ilícitos penais. São resposta penal, aplicada pela autoridade judiciária, ao adolescente que cometeu ato infracional. Não se trata de penas, castigos, mas de oportunidade de reinserção em processos educativos.

O art. 112 do Estatuto estabelece as medidas sócio-educativas inerentes, a prática de ato infracional, senão vejamos: “Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I – advertência; II – obrigação de reparar o dano; III – prestação de serviços a comunidade; IV – liberdade assistida; V – inserção em regime de semi-liberdade; VI – internação em estabelecimento educacional; VII – qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI. §1º A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade em cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração. §2º Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida a prestação de trabalho forçado. §3º Os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições.”

Na matéria foi editada a Lei 12.594, de 18 de janeiro de 2012, que instituiu o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo e regulamentou a execução das medidas socioeducativas destinadas a adolescentes que pratiquem ato infracional.

Há sugestões, inseridas em projeto de lei, como, por exemplo, aumentar o tempo de internação do menor infrator de forma que seria criado um regime especial de atendimento. Foram propostas:

- aumento de três para oito anos no tempo máximo de internação de jovens que cometerem crimes hediondos, como estupros e assassinatos;- internação de jovens infratores nos centros de assistência social até completarem 21 anos de idade; - agravamento da pena de maiores de 18 anos que usem menores de idade em quadrilhas  para a prática do crime.

Seja como for, o aumento do tempo de internação não vai reduzir o número de delitos cometidos por jovens.

Inimputabilidade, é certo, não é sinônimo de impunidade.

 Para alguns, bastam as medidas traçadas pelo ECA e não faria sentido falar em impunidade.

Não estamos diante de garantia constitucional. As garantias constitucionais que podem ser gerais ou especiais, que na correta lição de Ruy Barbosa (Republica: Teoria e Prática, pág. 124), que são aquelas instituídas em defesa dos direitos, limitam o poder, constam, inicialmente,  do artigo 5º da Constituição Federal. O papel de garantia constitucional ou ainda direito fundamental está no conteúdo da norma e não na sua aposição geográfica dentro da Constituição.

Sendo assim o artigo 228 da Constituição seria uma norma apenas formalmente constitucional, que ali se encontra por opção do constituinte, mas que deve constar apenas de lei ordinária.

Não se desconhece que hoje em dia é pacífico o entendimento de que ainda podemos encontrar direitos e garantias individuais deslocados do rol do artigo 5º da Constituição Federal, como se lê de posição do Supremo Tribunal, na ADIn 939-7 – DF, garantias que surgiram com a evolução do direito social. 

Quero com isso dizer que o artigo 228 da Constituição é apenas norma formalmente constitucional, envolvendo matéria que deve constar de normas infraconstitucionais.

Mas se tudo isso não bastasse há a incidência de uma mutação constitucional, pois o direito deve se adaptar às novas exigências do cotidiano social.

Bem analisa Uadi Lammêgo Bulos (Constituição Federal Anotada, São Paulo, Saraiva, 6ª edição, pág. 53), que as Constituições sofrem mudanças, além daquelas previstas formalmente. Isso não é apenas através do mecanismo instituído através da reforma que os preceitos constitucionais vão e devem ser modificados para aderirem às exigências sociais, políticas,  econômicas, jurídicas do Estado e da comunidade.

Por mutação constitucional denomina-se o processo informal de mudança da constituição por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não ressaltados à letra da Constituição, quer através da interpretação em suas diversas modalidades e métodos, quer por intermédio da construção bem como dos usos e dos costumes constitucionais.

Há instrumentos difusos que demonstram essa mutação.

Ora, mesmo o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIn-MC 2024/DF, já entendeu que as limitações materiais ao poder constituinte não significam a intangibilidade literal da disciplina da Constituição, mas apenas a proteção de seu núcleo essencial.

No dia 31 de março de 2015, a Comissão de Constituição e Justiça da Câmara autorizou o debate sobre a redução da maioridade penal. Para alguns, “a eventual mudança na Constituição pode dar uma vã esperança à sociedade”, que anda amedrontada pela criminalidade. Foi aprovada a admissibilidade da proposta de Emenda à Constituição (PEC) que reduz a maioridade penal no Brasil de 18 para 16 anos.

Seja como for o legislador infraconstitucional, uma vez que a expressão dezoito anos não gera petrificação, pode alterar, diante das necessidades sociais, á vista de um novo sentido que a sociedade dê à matéria, a idade mínima ou até mesmo os critérios e fundamentos para punir e considerar responsável penalmente alguém que comete ilícito penal.

Dito isso penso que a questão não passa unicamente pela perspectiva de um modelo meramente biológico, de termo inicial da menoridade.

Adota-se aqui um critério biológico (idade do autor do fato), não se levando em conta, caso a caso, o desenvolvimento mental do menor, numa presunção absoluta de inimputabilidade que faz, em verdadeira ficção, com que o menor seja considerado como tendo desenvolvimento mental incompleto.

Chega-se a ser ingênuo ao acreditar-se em tais hipóteses, cobrindo-se os olhos à realidade onde o menor, hoje, com acesso à internet, num mundo cheio de luxúrias, tem acesso ao sexo cedo e as mazelas da vida, tendo plena consciência, já cedo, das mazelas da vida.

Está o Brasil atrasado, vivendo um mundo onde o jovem envelhece tarde e o idoso envelhece cedo.

Na Grécia, na Nova Zelândia, o jovem é considerado imputável até os 17 anos. Na Argentina, Birmânia, Filipinas, Espanha, Bélgica, Israel, aos 16 anos. Aos 15 anos, na Índia, Honduras, Egito, Síria, Paraguai, Guatemala. Aos 14 anos, na Alemanha e no Haiti. Por fim, aos 10 anos, na Inglaterra.

Pensemos num critério que se afaste do etário, de forma cega e ficcionista para determinar a idade penal e a responsabilidade. Pensemos na possibilidade de ver, caso a caso, essa responsabilidade segundo a consciência potencial do ilícito revelada por cada agente envolvido.

Frank, em obra editada em 1907, lançou as bases da chamada teoria normativa da culpabilidade, introduzindo no conceito de culpa um elemento normativo, um juízo de valor, a reprovabilidade do ato praticado.

Para ele, para ser culpável não basta que um fato seja doloso, ou culposo, mas é preciso que, além disso, seja censurável ao autor. O dolo e a culpa seriam elementos da culpabilidade.

Para Mezger, a culpabilidade é juízo de reprovação ao autor do fato, assim composto: imputabilidade, dolo ou culpa strictu sensu (negligência, imprudência, imperícia); exigibilidade de conduta diversa, nas circunstâncias de um comportamento conforme ao direito. Assim, a censura de culpabilidade pode ser feita ao agente de um injusto típico penal se ele, ao praticar a ação punível, não agiu de outro modo, conformando-se às exigências do direito, quando, nas circunstâncias, podia tê-lo feito, isto è: estava dotado de certa dose de autodeterminação e de compreensão (imputabilidade) que o tornava apto a frear, reprimir, ou a desviar sua vontade ou o impulso que o impelia para o fim ilícito (possibilidade de outra conduta) e que, apesar disso, consciente e voluntariamente (dolo) ou com negligência, imperícia ou imprudência, desencadeou o fato punível.

O que falar do dolo normativo? Que falar do criminoso habitual, um jovem, menor desamparado, nascido de família desajustada, criado num ambiente agressivo, onde viu unicamente a criminalidade, uma bíblia e tônica?

Como exigir-se dessas criaturas uma exata compreensão da consciência atual da ilicitude? Logo ele que jamais soube ou compreendeu o que é ilícito diversamente do que é licito?

Veio Welzel que mostrou que o dolo faz parte da ação humana, extraindo o dolo e a culpa strictu sensu da culpabilidade e incluindo-os no conceito de ação. O dolo e a culpa strictu sensu passam a fazer parte do tipo legal. É  a teoria finalista. Já a culpabilidade é uma valoração, censurabilidade. O dolo deve ser situado no objeto da valoração.

Mezger (apud Francisco de Assis Toledo, Princípios Básicos de Direito Penal, 4ª edição, pág. 225) elaborou um adendo à culpabilidade normativa, culpabilidade pela  condução de vida,

Uma corrente majoritária  de penalistas entende pela culpabilidade do fato. A censurabilidade de culpabilidade recai sobre o fato do agente, sobre o comportamento humano, dentro de ação e omissão, que realiza um fato-crime. A tônica estaria no fato do agente, não no agente do fato. O agente sendo dotado de certa capacidade de compreensão e escolha é culpável por um fato ilícito, na medida em que se concretiza o injusto, podendo, nas circunstâncias, ter agido de outro modo.

De outro modo, entende-se que censurável não seria o agente pelo seu comportamento, pelo seu justo típico, mas, sim, por sua conduta de vida, pelo seu caráter, pela sua personalidade, pelo seu modo de ser e viver. Assim, a leitura dos tipos penais que descrevem um modelo de conduta proibitiva e não um tipo criminológico de autor. Mas, e os tipos, que se circunscrevem a contravenção penal, como vadiagem, mendicância? E o  tipo penal do rufianismo?

Vejo aqui a melhor maneira de observar a culpabilidade do menor, que vive do crime, que tem o crime como sua cultura, como sua razão de viver. Aquilo que ele é.

Chegamos ao direito penal de autor e culpabilidade de autor.

Fala-se na culpabilidade do caráter onde quem vive da deslealdade é responsável por ser um injusto. Estão aí causa e consequência, numa linha aristotélica.

Fala-se na culpabilidade pela conduta de vida, contribuição trazida por Mezger ao direito penal. Aqui se observa que o agente forma seu caráter, em certas circunstâncias, de modo a alcançar uma posição censurável de inimizade ao direito. Ele tem uma cegueira jurídica, em face de seus maus hábitos. Ora, muitos doutrinadores a criticam entendendo que estamos diante de condenação de determinados agentes sem a exigência da consciência atual da ilicitude.

Para Bockelmann (apud Figueiredo Dias, Liberdade e culpa – Direito Penal, pág. 118),  a culpabilidade não está na condução de vida, mas antes na seguinte e importante decisão vital: o agente, podendo ser outro, isto  é, podendo ser reto e bom, decide-se pelo seu eu mau.

Mesmo Welzel (Das Deutsche Strafrecht, apud Francisco de Assis Toledo, obra citada, pág. 240), partidário da culpabilidade pelo fato, admite uma culpabilidade de caráter, ou da personalidade, ao falar em delinquente por tendência, do delinquente passional, do leviano.

Vejo que a teoria que pode atender a culpabilidade do menor e sua responsabilidade penal deve levar em conta seu caráter, sua opção por uma conduta de vida desregrada, diante de um mundo onde tem perfeita consciência, na vida moderna, que lhe é inimigo e que precisa afrontá-lo. Ele dotado de autodeterminação e compreensão não tem o menor pudor em adotar soluções que confrontam ao direito alheio, pois tem por eles uma indiferença larvar.

A menoridade penal deve ser tratada não, sob uma pura ótica abstrata, mas concreta, caso a caso, dentro do que chamamos consciência potencial do ilícito que tem cada autor, que escolhe, porque não lhe resta uma outra alternativa, já que o mundo, para ele, lhe foi cruel, na vida delinquente.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

ROMANO, Rogério Tadeu. A consciência potencial do ilícito e o menor. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4734, 17 jun. 2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/37729>. Acesso em: 22 abr. 2019.

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