A desaposentação é criação jurisprudencial, do direito previdenciário brasileiro e de alguns outros poucos países como Portugal, Chile, EUA, Canadá.

SUMÁRIO

CONSIDERAÇÕES INICIAIS. 3

1 A Seguridade Social e a Constituição Federal de 1988. 4

2 Aposentadoria no RGPS e no RPPS. 6

2.1 Aposentadoria no Regime Geral de Previdência Social. 6

2.2 Aposentadoria no Regime Próprio de Previdência Social. 7

3 Desaposentação: legalidade ou ilegalidade?. 9

CONSIDERAÇÕES FINAIS. 13

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS CONSULTADAS. 15

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O presente artigo apresenta, de forma sintética, o instituto da desaposentação e algumas de suas nuances.

A desaposentação é criação jurisprudencial, do direito previdenciário brasileiro e de alguns outros poucos países como Portugal, Chile, EUA, Canadá. Consiste na possibilidade do segurado previdenciário renunciar à aposentadoria com o fito de buscar um benefício mais vantajoso, no Regime Geral de Previdência Social – RGPS ou no Regime Próprio de Previdência Social – RPPS, aproveitando o seu tempo de contribuição e os valores das contribuições previdenciárias durante o período em que goza do status de aposentado.

Por não encontrar previsão legal, há controvérsias sobre o referido assunto, existindo defensores e opositores. Decerto que, hoje, somente é possível obter sucesso na via judicial, pois na via administrativa o benefício é prontamente negado pelo INSS, haja vista entenderem o descabimento do pleito com fundamento no art. 181-B, do Decreto 3.048/99.

A questão da validade jurídica da Desaposentação chegou ao Supremo Tribunal Federal em 2011, por meio dos recursos extraordinários RE 661256 e RE 381367, ambos em repercussão geral, tendo o primeiro a relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto e o segundo a relatoria do Ministro Marco Aurélio Mello. Somente após a decisão do STF é que teremos pacificado o entendimento do instituto que ora se apresenta. 

1 A Seguridade Social e a Constituição Federal de 1988

A nova forma de organização política e jurídica do Estado albergado pela Carta Magna de 1988, de base principiológica, fez surgir o Estado Democrático de Direito Brasileiro que avança ao longo dos anos e da história.

Por conseguinte, o sistema de seguridade social, agora, sob a proteção e previsão constitucional, sob o princípio estruturante da dignidade da pessoa humana, alcançou aqueles impossibilitados, momentânea ou de forma permanente para o trabalho e, que estariam, portanto, incapacitados a garantir uma vida digna para si e seus familiares.

A margem de proteção constitucional passou a albergar a assistência social, que é política de seguridade social não contributiva, necessária à garantia das necessidades básicas; o direito à saúde, que é um direito subjetivo do cidadão e seus familiares, no seu mais amplo sentido; e a previdência social, que cumpre relevância no tocante à segurança econômica de todos que exerçam atividade de trabalho, nos momentos de ocorrência de estados de necessidade, consequência da inatividade.

Para acobertar o sistema de seguridade social na Constituição Federal de 1988 há uma série de princípios que agem como norteadores das ações e regras a serem executadas. Alguns deles são: princípio da universalidade de cobertura e do atendimento, princípio da uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais, princípio da seletividade e distributividade, princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios, e outros tão importantes como os já citados.

O Brasil, como país continental e caracterizado pela diversidade do seu povo, cultura, crenças, geografia, apresenta diversos regimes previdenciários. Entretanto, três são os que se destacam entre os demais: o regime geral de previdência social, o regime próprio de previdência social e o regime de previdência complementar.

Segundo (IBRAHIM, 2011, p. 11), a previdência social constitui o núcleo do sistema de seguridade social, a saber:

A Previdência Social é o sistema protetivo basal, sendo o principal objeto de estudo e normatização do Direito Previdenciário. Por ser a previdência tão abrangente, atendendo quase a totalidade da população, carece esta de adequada compreensão de seu papel imprescindível como Direito Social, superando a simples técnica protetiva.

Tomando-se emprestado da doutrina, a seguridade social se insere como direito de terceira dimensão, haja vista a presença do direito de solidariedade. Nesse sentido, busca-se o equilíbrio tanto da proteção individual como do corpo social coletivo, conforme se depreende de (IBRAHIM, 2011, p. 14), a saber:

Na Previdência Social, núcleo de seguridade, haverá sempre a proteção tanto a interesses difusos como coletivos, pois ao mesmo tempo em que são resguardadas as prerrogativas individuais, igualmente há o interesse do corpo social, pois não há interesse de qualquer um em conviver com a desventura alheia.

Dessa forma, afirma-se que no Direito Previdenciário, fazendo-se uso de suas normas e princípios, tem-se buscado a realização e o consequente alcance de uma vida digna para o segurado do sistema, particularmente, para aqueles que se aposentam ao fim de um longo período de labor.

2 Aposentadoria no RGPS e no RPPS

O direito à aposentação, segundo (MARTINEZ, 2014, p. 39), é:

Direito patrimonial, por ser próprio e assegurado por uma determinada pessoa e, derradeiramente disponível, já que apenas dependente de sua volição. Um direito nitidamente disponível, se a lei pretender a felicidade possível das pessoas que a previdência social possa propiciar.

O sistema previdenciário brasileiro abarca dois regimes básicos de proteção ao segurado: o regime geral e o regime próprio de previdência social, sendo ambos de vinculação compulsória, conforme se extrai dos arts. 201 e 40, da Constituição Federal de 1988.

A síntese clara e objetiva sobre esses dois regimes é trazida por (IBRAHIM, 2011, p.27):

O sistema protetivo brasileiro comporta dois regimes básicos e distintos:  para servidores públicos e para os demais trabalhadores brasileiros. O principal deles é o Regime Geral de Previdência Social, o qual tem vinculação compulsória da maior parte dos trabalhadores brasileiros (art. 201, CRFB/88).

Já os servidores públicos, desde que ocupantes de cargo público efetivo, poderão estar vinculados a Regimes Próprios de Previdência Social, desde que tenham efetivamente sido criados pelo Ente Federativo a que estejam vinculados. Igualmente, possuem vinculação compulsória do servidor a eles vinculado (art. 40, CRFB/88).

Para se compreender o instituto da desaposentação, bem como o seu alcance, primeiramente, torna-se necessário explicar sucintamente a aposentadoria nos dois regimes previdenciários de maior incidência em nosso país: o RGPS e o RPPS.

2.1 Aposentadoria no Regime Geral de Previdência Social

Segundo o professor Frederico Amado em seu Direito e Processo Previdenciário Sistematizado:

O RGPS é o grande plano previdenciário brasileiro, pois abarca a grande maioria dos trabalhadores, exceto os servidores públicos efetivos e militares vinculados ao Regime Próprio de Previdência Social instituído por entidade política, tanto que muitas vezes a legislação, a doutrina, a Administração Pública e a jurisprudência tomam a expressão “previdência social” como sinônima de Regime Geral de Previdência Social.

Portanto, para o sistema protetivo brasileiro RGPS é de filiação obrigatória e possui previsão legal para a grande massa de trabalhadores de nosso país. A lei 8.213/91 que o rege prevê quatro espécies de aposentadoria, a saber: aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de contribuição, aposentadoria por invalidez e aposentadoria especial.

Sobre essa filiação ao RGPS, (AMADO, 2013, p. 185) trouxe de forma clara e objetiva a questão:

Mas não só quem trabalha poderá se filiar ao RGPS. As pessoas que não trabalham poderão ingressar no regime na condição de segurados facultativos, a exemplo do estagiário (este recebe apenas ajuda de custo, e não remuneração) e da dona de casa , em atendimento ao Princípio da Universalidade de Cobertura e do Atendimento.

O RGPS é considerado um pacto político e social, que envolve as gerações de trabalhadores, do presente e do futuro. É político, pois o Estado o garante em sua Constituição e leis infraconstitucionais. Possui caráter social, na medida em que os trabalhadores que se encontram em atividade, e fazem parte do tecido social, sustentam aqueles que já se aposentaram e, no futuro, serão mantidos pelas gerações seguintes de trabalhadores.

2.2 Aposentadoria no Regime Próprio de Previdência Social

A base normativa dos Regimes Próprios de Previdência Social está no art. 40, da Constituição Federal, com as devidas alterações processadas pelas Emendas Constitucionais 03/1993, 20/1998, 41/2003 e 47/2005.

Segundo (AMADO, 2013, p. 979), o RPPS  e seu alcance é o seguinte:

O Regime Próprio de Previdência Social – RPPS é o regime de previdência, estabelecido no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que assegura, por lei, aos servidores titulares de cargos efetivos, pelo menos, os benefícios de aposentadoria e pensão por morte previstos no art. 40 da Constituição Federal.

Dessa forma, pode-se considerar Regime Próprio de Previdência Social – RPPS, todo sistema de previdência, instituído em cada ente federativo, que possui previsão legal, e garante, por isso, a todos os servidores titulares de cargo efetivo, os benefícios de aposentadoria e pensão por morte previstos no artigo 40 da Constituição Federal.

Em (AMADO, p. 978, 2013) lista-se algumas normas básicas de incidência relativas ao RPPS, a saber:

(...) ao lado do artigo 40, da Constituição Federal, as Leis 9.717/98 e 10.887/04 traçam as regras gerais dos Regimes Próprios de Previdência Social, a serem obrigatoriamente observadas pela própria União, estados, Distrito Federal e municípios na instituição dos seus RPPS´s por leis específicas, sob pena de inconstitucionalidade formal, por violação ao regramento geral.

Esses são os regramentos jurídicos que alcançam todos aqueles trabalhadores de cargos efetivos nas três esferas da Federação Brasileira: União, estados, municípios e Distrito Federal, conferindo-lhes a segurança social da aposentadoria e pensão por morte, entre outros benefícios da seguridade social.

3 Desaposentação: legalidade ou ilegalidade?

Neste breve trecho do artigo nos deteremos, particularmente, sobre a tese de que, segundo o Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS, autarquia federal vinculada ao Ministério da Previdência Social, o instituto da desaposentação não possui previsão legal e, portanto, está eivado de vício de legalidade; e a negação desse entendimento.

O art. 181-B, do Decreto 3.048/99, atestaria a ilegalidade do benefício da desaposentação, na medida em que afirma o seguinte: “As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis”. Sobre essa questão Célio Roberto Correia, em breve ensaio, afirma o que segue:

Nossa atual Constituição lista em seu art. 59 as atribuições da casa legislativa e que compreendem a elaboração dos referidos decretos, ou seja, cabe ao Legislativo elaborar leis que dispõe ou não de direitos, não o executivo. Ademais, sob o ponto de vista doutrinário também não o seria, uma vez que o Decreto é aplicado apenas para regulamentar disposição legal, mas não poderia inovar ordem jurídica existente.

Depreende-se, então, que o Chefe do Poder Executivo não pode criar ou restringir normas preexistentes do ordenamento jurídico. O âmbito de incidência do Poder Executivo está restrito no que concerne à expedição dos atos administrativos do Estado, pois é contrabalançado por um sistema de controle externo e interno, com previsão constitucional. Assim, as suas competências encontram limites quando se trata de inovar ordem jurídica já existente, na medida em que o instrumento decreto, neste caso, age apenas como regulador de disposição legal e não como disposição normativa que impõe a sua incidência.

Corroborando esse entendimento, Célio Roberto Correia, afirma o seguinte:

Constitucionalmente, o referido Decreto não encontra qualquer respaldo, pois viola também a separação dos poderes, tema devidamente tratado no art. 2º. Isso se deve ao fato de que o executivo por meio de decreto veda a renúncia ao direito patrimonial disponível. O fazendo, estaria também caracterizada a violação ao princípio da legalidade.

Apartados dessa tese há um bom número de autores que defendem a aplicação do instituto da desaposentação sem embargos, entre eles destaca-se o trabalho de (IBRAHIM, 2011, p. 35), cujo conceito de desaposentação: 

(...) a desaposentação seria a reversão do ato que transmudou o segurado em inativo, encerrando, por consequência, a aposentadoria. Aqui tal conceito é utilizado em sentido estrito, como normalmente é tratado pela doutrina e jurisprudência, significando tão somente o retrocesso do ato concessivo de benefício almejando prestação maior. 

A desaposentação, portanto, como conhecida no meio previdenciário, traduz-se na possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no Regime Geral de Previdência Social ou em Regime Próprio de Previdência Social, mediante a utilização de seu tempo de contribuição. Ela é utilizada colimando a melhoria do status financeiro do aposentado.

De modo cristalino sobre o instituto da desaposentação, acrescenta, ainda, (IBRAHIM, 2011, p. 35):

A desaposentação pode existir em qualquer regime previdenciário, desde que tenha como objetivo a melhoria do status econômico do associado. O objetivo dela é liberar o tempo de contribuição utilizado para a aquisição da aposentadoria, de modo que este fique livre e desimpedido para averbação em outro regime ou para novo benefício no mesmo sistema previdenciário, quando o segurado tem tempo de contribuição posterior à aposentação, em virtude da continuidade laborativa.

Segundo a doutrina abalizada sobre o assunto, há duas possibilidades de desaposentação. Uma, com a averbação de tempo de contribuição em outro regime previdenciário, ou no mesmo regime, em ambos os casos busca-se benefício mais vantajoso.

Desse modo, portanto, para (IBRAHIM, 2011, p. 37), é pleno e acertado o entendimento de que é possível e legal a aplicação do referido instituto da desaposentação:

A lei em momento algum impede expressamente a reversão destes benefícios, sendo, ao contrário, categórica na reversibilidade da aposentadoria por invalidez, na ocorrência de recuperação laborativa deste segurado.

Já o Regulamento da Previdência Social, com evidente conteúdo praeter legem, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 06/05/2001, com a redação dada pelo Decreto nº 3.265/99, no art. 181-B, prevê que as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial são irreversíveis e irrenunciáveis na forma desse Regulamento.

A situação foi parcialmente alterada com a redação do Decreto nº 6.208/07, ao alterar o art. 181-B do Regulamento da Previdência Social, dando nova redação ao seu parágrafo único, o qual agora prevê a possibilidade de desistência do benefício desde que o segurado requeira o arquivamento definitivo do pedido antes da ocorrência do primeiro de um dos seguintes atos: I – recebimento do primeiro pagamento do benefício ou II – saque do respectivo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou do Programa de Integração Social. O ideal ainda é a possibilidade plena de desistência, desde que devidamente motivada, para a obtenção de benefício em melhores condições, como se verá.

A desaposentação, segundo a abordagem feita, não encontra quaisquer óbices para a sua vedação, mormente por três motivos, que seriam: a não vedação legal ou constitucional, o entendimento de que a aposentadoria é direito patrimonial, portanto disponível e, por último, pelo princípio estruturante de nosso ordenamento jurídico que é a dignidade da pessoa humana, haja vista a possibilidade de o segurado auferir um benefício mais vantajoso.

Confirma esse entendimento (IBRAHIM, 2011, p. 37) quando afirma o que segue:

Certamente o benefício previdenciário é direito inalienável do segurado e de seus dependentes, assegurado pela lei e pela Constituição, não podendo ser excluído pelo Poder Público, uma vez preenchidas as condições a seu implemento. Qualquer tentativa nesse sentido será eivada do vício da inconstitucionalidade. Uma vez obtido, não haveria a possibilidade jurídica do interessado em revertê-lo, não só em razão do ato jurídico perfeito, mas também devido à própria lógica protetiva do sistema previdenciário.

Em complemento ao entendimento exposto, (VASCONCELOS, 2014), afirma que nem todos os trabalhadores possuem direito à desaposentação:

Por fim, vale ressaltar que não são todos que possuem direito a Desaposentação, faz-se mister simular os cálculos, respeitadas as alterações da Emenda Constitucional n.º 20/98, além da implantação e aplicação do fator previdenciário.

       Conclui-se que a Desaposentação não possui vedação em nosso ordenamento jurídico, apesar do tema não ser ainda pacificado. Dado ao seu alcance, já chegou ao Supremo Tribunal Federal, onde se encontra pendente de julgamento a possibilidade jurídica da desaposentação, por intermédio de Repercussão Geral (RE 381.367 e RE 661.256RG/DF). Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça já entende  não haver obstáculo, segundo alguns julgamento de ações que trouxeram o assunto, como: AgRg no REsp 1.270.495 / RS e EDcl no AgRg no REsp 1.329.663 / RS.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O instituto da desaposentação, contextualizado ao longo desse trabalho acadêmico, pode ser considerado uma alternativa real e efetiva com o objetivo de minorar as restrições da vida com o mínimo de dignidade humana para o segurado que possua esse direito.

O ato da aposentação sempre fora tido como um marco na vida daqueles segurados da Previdência Social que cumpriram os requisitos necessários para por fim ao período de labor, construído ao longo de décadas. Com o passar dos anos essa capacidade para o trabalho diminui, reclamando condições financeiras que, supostamente, garantiriam a sobrevivência com o mínimo de dignidade aquele que se encontra na velhice ou mesmo na doença.

Entretanto, o tratamento dispensado a essas pessoas, em um país continental e desigual como o Brasil, impede que se festeje a aposentadoria como uma conquista, pois vários fatores contribuem para o retorno desses trabalhadores ao mercado de trabalho, a contragosto. Entre eles, cita-se: o baixo valor dos salários benefícios, a burocracia para alcançá-los, a precariedade dos recursos disponíveis para se cuidar da própria saúde. Tudo isso força os aposentados a retomarem a sua posição no mercado de trabalho.

Com o retorno desses trabalhadores, aposentados, ao mercado de trabalho, efetuando regularmente as suas contribuições para a Previdência Social, tem-se a possibilidade real da desaposentação, o que permite a obtenção de um benefício mais vantajoso em razão do acréscimo ao tempo de contribuição.

Percebe-se, nessa síntese, que não há normas jurídicas autorizativas expressas do ato de desaposentação, bem como não existem normas que proíbem o seu acolhimento, seja em leis ou na Constituição.

Nota-se, que em decorrência do exposto, há correntes oposicionistas que não aceitam a possibilidade do ato de desaposentação, bem assim aqueles favoráveis a sua viabilidade dentro do ordenamento jurídico pátrio. O Poder Judiciário, destacadamente, vem demonstrando simpatia no acolhimento da referida tese.

Por fim, tem-se que o tema da desaposentação não está pacificado, aguardando uma decisão final da nossa Suprema Corte, ou ainda, de nossos legisladores. Enquanto isso não ocorre, a via judicial tem sido o único caminho a ser trilhado por aqueles que voltam a trabalhar após a aposentadoria e que continuam a contribuir para a Previdência Social, buscando obter um beneficio mais vantajoso e, por conseguinte, uma vida mais digna e tranquila.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS CONSULTADAS

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação: o caminho para uma melhor aposentadoria. 5 ed. rev. atz. RJ: Impetus, 2011.

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Desaposentação. 6 ed. São Paulo: LTR, 2014.

AMADO, Frederico Augusto Di Trindade. Direito e Processo Previdenciário Sistematizado. Bahia: Juspodivm, 2013.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. 292 p.

BRASIL. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências.

BRASIL. Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999. Aprova o Regulamento da Previdência Social, e dá outras providências.

VASCONCELOS, Henrique. Desaposentação. 13/1/2014. http://oabce.org.br/2014/01/artigo-desaposentacao/, acesso disponível em 08/04/2014.

CORREA, Celso Roberto. A Ilegalidade da Desaposentação: realidade ou aparência? 30º Congresso Brasileiro de Previdência Social: básica e complementar. fapmg.org.br/uploads/.../30_Congresso_LTr_de_Previdencia_Social.pdf‎, acesso disponível em 07/04/2014.

SORATTO, Fernanda Peres. Aspectos Gerais sobre a Desaposentação. periodicos.uems.br/novo/index.php/anaispba/article/view/322/250, acesso disponível em 08/04/2014.


Autor

  • Eder Silva Bezerra

    Advogado, Pós-graduando em Direito Público - Conclusão prevista para 1º sem/2015 pelo UniCeub<br>Graduado em Direito pelo UniCeub em 2011,<br>MBA em Gestão de TI pela UnB, 2003,<br>Pós-graduado em Teleinformática e Redes Multiserviços pela UnB, 2003,<br>Graduado em Tecnologia de Processamento de Dados pela UnB, 1986

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Informações sobre o texto

Curso de Pós-graduação em Novas Tendências do Direito Público, UniCEUB, Brasília/DF.

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