Quando, no curso de determinada investigação criminal, é autorizada judicialmente a interceptação telefônica em certo local, com a consequente violação da intimidade das pessoas que ali se encontram, a jurisprudência, dentro do que se chama encontro fortuito de provas, não recusa a prova ou a informação relativa a outro crime ali obtida.
No julgamento do HC 83.515/RS, Relator Ministro Nelson Jobim, Informativo nº 361, e, ainda, no HC 102.394, Relatora Ministra Cármen Lúcia, entendeu-se no sentido de reconhecer a licitude da prova. A argumentação foi no sentido de que a conexão entre os fatos e os crimes justificaria a licitude e o aproveitamento da prova, mesmo envolvendo crimes punidos com detenção, para os quais, por vedação legal, a interceptação telefônica não seria admitida.
Entende-se que, no que concerne ao aproveitamento da prova ilícita em favor da acusação, o critério da proporcionalidade poderá, validamente, ser utilizado, nas hipóteses em que estiver em risco a aplicabilidade potencial e finalística da norma da inadmissibilidade, como ensinou Pacelli (Curso de processo penal, 17º edição, pág. 176). Assim, por aplicabilidade potencial e finalística a doutrina se refere à função de controle da atividade estatal (responsável pela produção da prova) que desempenha a norma do artigo 5º, LVI, da Constituição Federal.
Em decisão no RE 251.445/GO, DJU de 3 de agosto de 2000, Relator Ministro Celso de Mello, afirmou o Supremo Tribunal Federal a ilicitude e a inadmissibilidade da prova, em razão de ter sido obtida com violação do domicílio do suposto autor, num fato que envolvia crime sexual contra menores (registro e manutenção de fotografias pornográficas).
Tenha-se que o exame do cabimento do juízo de proporcionalidade deve passar não apenas pela identificação de uma tensão ou conflito entre princípios constitucionais relativos à efetiva proteção de direitos fundamentais (do réu e da vítima), mas ainda pela elaboração de critérios objetivos, em que a escolha de um dos princípios possa não implicar o sacrifício integral do outro.
Por outro lado, o aproveitamento da prova ilícita em favor da defesa constitui-se, ainda, em critério objetivo de proporcionalidade, levando em conta que: a) a violação de direitos na busca da prova da inocência poderá ser levada à conta do estado de necessidade, excludente geral de ilicitude; b) o princípio da inadmissibilidade da prova ilícita constitui-se em garantia individual expressa, não podendo ser utilizado contra quem é o seu primitivo e original titular.
Veja-se, ainda, o caso de gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores sem a autorização do outro. Ela poderá ser validamente utilizada, quando realizada durante o flagrante delito, como ocorre nos casos de crimes de extorsão mediante sequestro (crimes permanentes), permitindo que, enquanto durar a sua permanência, as diligências adotadas para a sua apuração não configurem uma ilicitude, no que diz respeito à suposta violação da intimidade dos autores ou participantes.
