Pretende-se discutir é a constitucionalidade das transferências de informações resguardas pelo sigilo bancário para o Fisco sem a necessidade de autorização judicial, analisando a questão sob o enfoque da segurança jurídica do contribuinte.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO- 1.1TEMA E PROBLEMA -2SIGILO BANCÁRIO-2.1 CONCEITO-2.2- O SIGILO BANCÁRIO NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO-3SIGILO BANCÁRIO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS- 3.1 SIGILO BANCÁRIO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS À INITMIDADE E À PRIVACIDADE- 3.2 SIGILO BANCÁRIO E O DIREITO FUNDAMENTAL À INVIOLABILIDADE DE DADOS-3.3 RELATIVIDADE DO SIGILO BANCÁRIO- 3.3.1 A quebra do sigilo bancário e o princípio do devido processo legal- 3.3.2 A quebra do sigilo bancário e o princípio da proporcionalidade- 4 SIGILO BANCÁRIO E O SISTEMA NACIONAL- 4.1 PRINCÍPIO DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA - 4.2 PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA- 5- ÓRGÃOS COMPETENTES PARA DETERMINAR A QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO- 5.1 PODER JUDICIÁRIO- 5.2 PODER LEGISLATIVO- 5.3 ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA- 6 CONCLUSÃO- REFERÊNCIAS

RESUMO

O regramento legal acerca da obtenção das informações resguardadas pelo sigilo bancário pelo Fisco está previsto nos arts. 5º e 6º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, todavia, esta norma é alvo de cinco Ações Diretas de Inconstitucionalidade pendentes de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal. Verifica-se a presença de interesses contrapostos, de um lado o direito à intimidade, privacidade, sigilo de dados, postulado da reserva da jurisdição e devido processo legal e de outro, o poder dos entes de tributação, com o fito de promover adequada fiscalização. Ante este todas as polêmicas ao derredor do assunto, requer o presente trabalho pesquisar sobre a natureza jurídica do sigilo bancário, o seu sentido e o alcance, , bem assim, o exame da  constitucionalidade dos arts. 5º e 6º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001. Ao fim da pesquisa, conclui-se que quando o Fisco determina a quebra do sigilo bancário, sem a autorização do Poder Judiciário, estar-se-ia diante de uma afronta de direitos fundamentais assegurados ao contribuinte, afinal, a Lei Maior prevê o princípio da inafastabilidade da jurisdição. Portanto, quando o fisco toma tal atitude mediante processo administrativo fiscal, porém sem a devida intervenção do órgão equidistante – Poder Judiciário- estar-se-ia ferindo a CF, especificamente o citado postulado. Outro argumento é a imparcialidade do juiz, fazendo a devida distinção com a neutralidade. Pois o que se exige do julgador não é esta última, porque seria impossível seu cumprimento, mas sim a primeira. Pelo fato de que o direito ao sigilo bancário não está presente de forma expressa na CF/88, seu status constitucional depende necessariamente de interpretação. A doutrina e jurisprudência majoritária entendem que o instituto é um direito fundamental porque se trata de um desdobramento do direito à privacidade. À outro giro, posicionam-se outros autores, com entendimento minoritário, no sentido de que os dados econômicos não integram o objeto dos direitos da personalidade, dos quais o direito  à privacidade é um exemplo. Então, conclui-se que o sigilo bancário não absoluto, como nada no ordenamento jurídico é, podendo ser relativizado, mediante determinação do Poder Judiciário, o qual deverá se valer do princípio da proporcionalidade para solucionar o caso.

Palavras-chave: Sigilo bancário; privacidade; intimidade; proteção constitucional; relatividade do sigilo bancário; quebra de sigilo bancário.

 INTRODUÇÃO

1.1 TEMA E PROBLEMA

O tema do sigilo bancário possui ligações com diversos ramos do direito, sendo as principais: Direito Constitucional, pois a previsão do art. 5°, X, da CF/88 lhe dá status de garantia constitucional com fundamento no direito à privacidade; o Direito Civil por conta da responsabilidade civil dos  pelos danos causados pela divulgação indevida; o Direito Penal que tipifica como crime a sua violação indevida; e o Direito Tributário, devida a importância das informações bancárias para as atividades das administrações tributárias.

No entanto, na presente monografia o que se pretende discutir é a constitucionalidade das transferências de informações resguardas pelo sigilo bancário para o Fisco sem a necessidade de autorização judicial, analisando a questão sob o enfoque da segurança jurídica do contribuinte, isto é, se diante de tal autorização seriam violados direitos fundamentais do contribuinte.

No Brasil, o tema é tratado na legislação infraconstitucional, mas também é resguardado pela Constituição Federal por se tratar de um aspecto do direito à intimidade.

A previsão legal do acesso aos dados protegidos pelo sigilo bancário pela administração tributária está na Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, entretanto, esta lei é objeto de cinco Ações Diretas de Inconstitucionalidade – ADIs  nº 2.386, 2.389, 2.390, 2.397 e 2406, pendentes de julgamento pelo Supremo  Tribunal Federal.

2 SIGILO BANCÁRIO

2.1 CONCEITO      

            Na doutrina, várias são as definições do instituto em estudo elaboradas pelos estudiosos do tema, não há uma posição uniforme.

Nelson Abrão[2] define-o como:

Destarte, o sigilo bancário se caracteriza como sendo a obrigação do banqueiro- a benefício do cliente- de não revelar certos fatos, atos, cifras ou outras informações de que teve conhecimento por ocasião do exercício de sua atividade bancária e notadamente aqueles que concernem a seu cliente, sob pena de sanções muito rigorosas, civis, penais ou disciplinares.

            Nas palavras de José Cretella Júnior[3]:

[...] é a liberdade de não emitir o pensamento, senão para um, ou para emitir o pensamento apenas para um.

Do cotejo das definições acima apresentadas conclui-se que do direito ao sigilo bancário, decorre, em contrapartida, do dever do sigilo bancário da instituição bancária. Atinge não só conta bancária, mas também outros dados ou informações de clientes e terceiros conhecidos por um banco como consequência da relação negocial estabelecida entre este e o cliente, não sendo absoluto e pode ser excepcionado em justificadas hipóteses, como será visto mais adiante[4].

2.2 O SIGILO BANCÁRIO NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO

A Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, conhecida como Lei do Sistema Financeiro Nacional permitiu, expressamente, ao Judiciário, ao Legislativo, às CPIs e ao Executivo, através dos agentes fiscais do Ministério da Fazenda, a quebra do sigilo bancário, observando determinadas condições legais. Pela primeira vez, um instrumento legal previa o dever de sigilo, atribuído especificamente às instituições financeiras, cuja violação constituía crime[5].

A Lei nº 4.595/1964 em seu artigo 38 não dizia que tipo de processo deveria estar instaurado, se judicial ou administrativo, gerando algumas divergências. No entanto, a jurisprudência majoritária assentou o entendimento que a Lei 4.595/64 não conferiu às autoridades tributárias competência para quebrar diretamente o sigilo bancário, mas apenas por intermédio da observância do devido processo legal.

Enquanto se travava uma verdadeira guerra jurídica a respeito da “quebra” do sigilo bancário pela administração tributária, nasceu a Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001 que teve origem nos Projetos de Lei Complementar 219 e 007, de autoria, respectivamente, dos Senadores Lúcio Alcântara  e José Eduardo Dutra, que, em seu art. 1º estabeleceu o dever de sigilo,  nos arts. 5º e 6º, flexibilizou o sigilo bancário em face da Administração Tributária e o art. 13 revoga expressamente o art. 38 da Lei 4.595/64[6].

Apesar da Lei Complementar nº 105/2001 autorizar a “quebra” do sigilo bancário pela Administração Tributária, nova questão, e essa de grande complexidade, foi levantada: sua constitucionalidade.

Na doutrina não há posicionamento pacificado quanto à constitucionalidade da lei sob análise, o que causa demasiada divergências entre os especialistas. É o que será demonstrado a seguir:

Ives Gandra da Silva Martins[7] assevera que a inviolabilidade do sigilo está consagrada no artigo que é inteiramente dedicado aos direitos individuais ( art 5° da CF/88), assim:

 A LC 105/2001, com muito mais razão, mostra-se ilegítima, pois, se nem emenda constitucional pode alterar o reguardo do sigilo de dados, à nitidez, muito menos a lei complementar poderia fazê-lo, razão pela qual tenho para mim que os dois exteriorizam manifesta inconstitucionalidade.

Parece-me, pois, que o direito do contribuinte de ter seu sigilo bancário preservado não poderá ser retirado- enquanto não houver uma ruptura institucional, o que ninguém deseja- podendo ser quebrado, apenas, por autorização judicial.

           

E conclui o autor que a questão seria meramente jurídica. A lei complementar em comento afasta direitos fundamentais do contribuinte e impede que o Poder Judiciário exerça sua função de poder neutro, que defende o Fisco contra o sonegador e o bom contribuinte contra o Fisco. Entende que se trata de uma medida repressiva enviada pelo Poder Executivo à um Poder que tem que preservar a Constituição Federal, e por isso, muitas vezes, torna-se um incômodo ao governo, que nos últimos tempos não tem primado pelo respeito aos direitos fundamentais.

Por outro lado, há posicionamento diverso, ou seja, o entendimento de que a lei infraconstitucional não fere a Constituição Federal. Pode-se citar como adepto o autor Roberto Massao Chinen[8], em seu livro defende que deve ser autorizado o levantamento do sigilo bancário diretamente pelos agentes dos fiscos por conta do o princípio da capacidade contributiva do contribuinte.  Sua tese é fundamentada no princípio da proporcionalidade, ou seja, para o fiscal poder imiscuir-se nos dados financeiros do cidadão a medidas adotadas devem ser adequadas, necessárias e proporcionais.

Após a vigência da referida lei, até 2004, já foram propostas 05 (cinco) Ações Diretas de Inconstitucionalidade sem, no entanto, terem sido apreciadas definitivamente pelo STF, estando  vigente a Lei Complementar nº 105/2001.

São  as seguintes ações :  ADIn n. 2386 , ADIn n. 2397 ( apensada à ADIn n. 2390) e ADIn n. 2406 - apensada à  ADIn n. 2389.

3 SIGILO BANCÁRIO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

3.1 SIGILO BANCÁRIO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS À INTIMIDADE E  À PRIVACIDADE

            A questão que se coloca nesse ponto, é a de saber se a garantia ao sigilo bancário está no princípio constitucional que protege a intimidade e a vida privada, adquirindo, portanto, status de direito fundamental individual ou se sua previsão é de natureza infraconstitucional.

No tocante a jurisprudência quanto ao assunto, a tese segundo a qual, o sigilo bancário constitui modalidade de direito de personalidade encontra defensores nos nossos tribunais superiores,  em cujas decisões incluem  o sigilo bancário no rol dos direitos da  personalidade, como será estudado em um capítulo especifico.

Contudo, conquanto no julgamento  do MS 21.729-4/DF[9], os ministros  do Supremo Tribunal Federal tenham adotado tal posicionamento, o voto  do então Ministro Francisco Rezek, hoje integrando a Corte Internacional de Justiça, entendeu  que o sigilo bancário não se constitui em um direito à intimidade ou à privacidade, in verbis:

(...) O inciso X do rol de direitos fala assim numa intimidade onde a meu ver  seria extraordinário agasalhar a contabilidade, mesmo a das pessoas  naturais, e por melhor razão a das empresas. (...)                                         

É possível que os dados bancários, em certos casos, deixem entrever aspectos da vida privada, como ocorreria, por exemplo, na revelação de gastos com especialidades médicas de certas enfermidades ou despesas com pessoas das relações afetivas mais íntimas, que o cliente queira manter em segredo.       

Isso, contudo, é exceção, porque, em regra, as operações e serviços bancários não podem ser referidos à privacidade, no sentido de que é protegido no inciso X do art. 5º da Constituição. Assim, os dados bancários concernentes a pagamentos de compra de imóveis, os financiamentos para aquisição de casa própria ou os financiamentos públicos para o desenvolvimento de atividades produtivas são alguns exemplos de  informações que não se inserem no núcleo irredutível da privacidade.

            Impende ainda apontar que já houve uma tentativa de erguer o sigilo bancário em garantia constitucional expressa. Trata-se da Emenda 139, de 11.05.1984, apresentada à Comissão Mista que examinou a Emenda Figueiredo ( Proposta de EC 11/84), o qual alterava o §9° do art. 153, da CF/88, assim redigida: “É inviolável o sigilo bancário, da correspondência e das comunicações em geral. A conta bancária do indivíduo não será objeto de investigação, nem servirá de base imponível para tributação”.[10]

            Pode-se afirmar que a doutrina majoritária assegura ao sigilo bancário status  de norma constitucional,  assegurado no art. 5°, X, CF/8, por outro lado, paralelamente, há uma doutrina minoritária que entende que o sigilo bancário está apenas previsto em norma infraconstitucional e não se trata de um direito à personalidade.

Em relação ao status do direito ao sigilo bancário, a partir de um estudo jurisprudencial é permitido concluir que diversos Ministros entendem que o tema está implícito no art. 5º, X ou XII, CF/88, ou seja, possuem ligação com direito à intimidade, privacidade e ao sigilo de dados.

Ante o exposto, em relação ao questionamento da proteção constitucional dada ao sigilo bancário, pode-se asseverar que o STF entende ter status de direito fundamental amparado nos incisos X e XII do art. 5º, CF/88.

3.2 DIREITO FUNDAMENTAL À INVIOLABILIDADE DE DADOS

Costuma-se afirmar, outrossim, que o sigilo bancário estaria compreendido no sigilo de dados, previsto no inciso XII do mesmo artigo 5º da Constituição da República.

O fato de CF/88 não ter especificado o que vem a ser a expressão sigilo de dados levou os Ministros do STF a grande divergência interpretativa. A posição majoritária[11]  é a de que se tutelam as comunicações de dados e não a transferência dos dados em si. Nas palavras do Min. Cezar Peluso:

É interessante observar a redação do dispositivo, porque há realmente duas cláusulas no texto. A correspondência como tal e a comunicação telegráfica são tratadas em conjunto. A comunicação de dados, como fenômeno típico do mundo moderno e que é a rede mundial de computadores, é, ao lado da comunicação telefônica, processo muito rápido de transmissão e está na segunda cláusula.[12]

E continua:

Então, houve, ao que parecer, preocupação de tratar em conjunto duas grandes classes ou duas grandes modalidades de comunicação, mas compreendendo todas. Sem dúvida, o inviolável, nos termos da Constituição, não são quaisquer elementos da informação ou de informática, mas os processos de comunicação em si. O objeto tutelado, portanto, é o processo de comunicação, enquanto restrito aos comunicantes, independentemente do conteúdo da comunicação, porque se trata, na verdade, de resguardar a privacidade dos interlocutores em ato típico de intersubjetividade. (grifei)

Sendo assim, há autores que entendem a expressão sigilo dados como ampla, e, portanto abrange sigilo bancário, e outros, que acompanham o STF e creem que quando o legislador referiu-se a sigilo de dados, apenas quis referir-se a comunicação em si, e não ao seu conteúdo. Resta, nesse momento, discutir acerca da relatividade do sigilo bancário.

3.3 RELATIVIDADE DO SIGILO BANCÁRIO

            A Lei Complementar 105/2001 prevê a possibilidade de as instituições financeiras oferecerem dados ao Poder Judiciário, advertindo, todavia, que as informações revestem-se do mesmo caráter sigiloso, só podendo a elas ter acesso as partes legítimas na causa, com a advertência que delas não poderão servir-se para fins estranhos à mesma. Esse segredo não possui caráter absoluto.

A jurisprudência do STF é rica em precedentes que nunca deixaram de entender o sigilo bancário como um direito individual não absoluto, podendo ser quebrado ante um interesse público, no entanto, necessariamente, por determinação judicial.

            É evidente a relatividade do sigilo bancário e que, quando confrontado com outro direito fundamental, deve ser sopesado perante este para uma efetiva prestação jurisdicional. Todavia, não se perder de vista que os sacrifícios dos direitos individuais só são justificados quando o interesse coletivo surgir, no caso concreto.

3.3.1 A quebra do sigilo bancário e o princípio do devido processo legal

            A constituição Federal de 1988 prevê em seu art. 5º, inc. LIV que  “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”;

O sigilo bancário só pode sofrer restrições se dentro das coordenadas jurídicas emitidas pelo devido processo legal em sentido substancial e processual.

3.3.2 A quebra do sigilo bancário e o princípio da proporcionalidade

            Em tópicos precedentes concluiu-se que a CF/88 abriga o sigilo bancário como manifestação do direito à intimidade, porém, deve ressaltar que há circunstâncias, em que há choque de direitos, e sempre que princípios constitucionais aparentemente colidirem, deve o intérprete chegar a uma conclusão que harmonize as normas do sistema, pois em face do princípio da unidade constitucional, a Constituição não pode estar em desordem consigo mesma, apesar da heterogeneidade de regras e princípios que contém.

            Assim, diante de tais conflitos, é necessário realizar o chamado sopesamento ou avaliação ponderada dos fins, em outras palavras, é preciso aplicar o princípio da proporcionalidade.

Assim, aplica-se esse princípio da proporcionalidade na procura do equilíbrio entre o exercício do poder e a preservação dos direitos dos cidadãos. Ele oportuniza a comprovação da compatibilidade entre a norma criada pelo legislador e os fins almejados por este, bem assim a aferição da legitimidade desses objetivos.

No tocante ao pedido de quebra do sigilo bancário, o Poder Judiciário deve sopesar os interesses em causa. Dessa forma, partindo do pressuposto que é constitucional a quebra do segredo mediante autorização judicial, esta deve obedecer a padrões rigorosos de aferição entre os interesses em confronto. De um lado, existe o direito de resguardo dos dados do sigilo, aliado ao interesse da instituição em não revelá-los, em decorrência da natureza da atividade que exerce, bem como há o interesse da sociedade por conta da necessidade de se preservar a estabilidade do mercado financeiro, e de outro , o interesse de desvendar práticas e comportamentos para repressão de certos delitos no país. [13]

Deve-se deixar claro, portanto, que o levantamento do sigilo, deve ser devidamente fundamentado pelo Juiz, expondo as razões sólidas e claras que comprovem, através do princípio da proporcionalidade, ser a medida imprescindível, pois se estará restringindo um direito fundamental tido como inviolável pela Carta Magna, sendo isso, o mínimo exigível de um Estado Democrático de Direito.

4 SIGILO BANCÁRIO E O SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL

Os princípios distinguem-se das regras por conta do maior grau de abstraimento por serem incertos e indeterminados, compondo espaços livres para complemento e desenvolvimento do sistema, por não se restringirem a aplicação a uma determinada e precisa circunstância, podem materializar-se em diversas normas da Constituição ou cuja concretização a própria  Constituição impõe[14].

As regras constitucionais têm, relativamente aos princípios, uma abstração reduzida; densificam os princípios comandando a sua exigência, ou seja, obrigando, permitindo ou proibindo diametralmente uma conduta; comumente, despontam o seu pressuposto, fato ou hipótese de incidência e tem sua aplicação limitada a essa situação fática[15].

4.1 PRINCÍPIO DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA

Aqui será abordado o princípio que fundamenta a quebra do sigilo bancário pela administração tributária.

Na Constituição Federal de 1988, o princípio da isonomia foi prescrito, de forma genérica, no caput  do art. 5°, nos seguintes termos:

  Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, [...].

Ives Gandra Martins[16] conceitua o princípio da igualdade asseverando que qualquer que sejam os contribuintes, independente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos, o tratamento isonômico se impõe, vedada qualquer forma de atuação  discricionária.

Conceitua o eminente constitucionalista José Joaquim Gomes Canotilho[17] :

Existe observância da igualdade quando os indivíduos ou situações iguais não são arbitrariamente ( proibição do arbítrio) tratados como desiguais. Por outras palavras: o princípio da igualdade é violado quando a desigualdade de tratamento surge como arbitrária.

O princípio da isonomia tributária, a seu turno, está previsto no art. 150, II da Constituição Federal de 1988:

 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

        II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

            Afirma Sacha Calmon Navarro Coêlho[18] que a igualdade na tributação, capacidade contributiva e extrafiscalidade formam uma intricada teia. Enuncia o autor, nesse compasso, algumas regras que devem nortear a aplicação do princípio da isonomia tributária: (a) o princípio em questão impõe ao legislador o tratamento desigual aos desiguais, (b) porém, deve fazê-lo atento à capacidade contributiva das pessoas naturais e jurídicas.

Aliomar Baleeiro[19] alega que a capacidade contributiva e a igualdade não são mais princípios implícitos na Constituição de 1988, mas expressos e integrantes dos direitos e garantias fundamentais do  cidadão contribuinte.

4.2 PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA

            O princípio está albergado no art. 145,§1° da CF/88:

       Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

       [...]

        § 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte

           

            Embora vinculado ao princípio da isonomia, não se confunde com este. O princípio da capacidade contributiva serve para a consecução de um efetivo ideal de justiça para o Direito Tributário[20].

            Seria, portanto, uma busca da equidade na tributação, na visão dos economistas, liga-se ao modo como os recursos são distribuídos pela sociedade, desdobrando-se em duas dimensões: (I) na equidade horizontal – tratamento igual dos indivíduos considerados iguais, e (II) equidade vertical- tratamento desigual aos indivíduos desiguais.

            Assim, o princípio em questão, evidencia uma das dimensões da isonomia, a saber, igualdade na lei, ou seja, busca o tratamento distinto de situações diversas.

Cumpre, neste ponto, trazer o argumento usado pelos autores que entendem que o sigilo bancário aposto contra autoridade fiscal é incompatível com o dever de dar efetividade ao princípio da capacidade contributiva.

Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho[21] traz à colação pronunciamentos retirados da obra “Caderno de Pesquisas Tributárias” que cuida do tema “Princípios Constitucionais Tributários”.

Dentre eles, Hugo de Brito Machado[22] , segundo o qual,  o art. 145, §1°, CF/88 não estabelece direito individual, na verdade, cuida da faculdade da administração em, respeitados os limites da lei, identificar o patrimônio , os rendimentos e as atividades econômicas dos contribuintes. Afirma que tal é indispensável para a Administração Pública, pois se assim não fosse, ela apenas poderia tributar nos limites em que os contribuintes declarassem voluntariamente os fatos tributáveis. Deixaria, então, o tributo de ser uma prestação pecuniária compulsória para se torna voluntária. 

Pondera Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho[23] ser inadmissível que os contribuintes tenham qualquer direito de impedir o fisco de cumprir seu poder de fiscalizar e tributar corretamente, o que implica a faculdade de identificação do patrimônio, rendimentos e atividades que indiquem substância contributiva, desde que respeitados os direitos individuais pertinentes e com a observância do devido processo legal. 

5 ÓRGÃOS COMPETENTES PARA DETERMINAR A QUEBRA DO SIGILO  BANCÁRIO

No presente capítulo serão analisadas as normas legais que atribuem ao órgão ou autoridades a possibilidade de levantar o sigilo bancário, bem assim será analisado o posicionamento da doutrina e, principalmente, da jurisprudência sobre o assunto.

O art. 38 da Lei n° 4.595/64 (já revogado) determinava a competência do Judiciário para ordenar ao Banco Central do Brasil e às instituições financeiras que apresentassem dados sobre o segredo bancário de seus clientes. Também admitia que Legislativo e a CPI, por aprovação do Congresso Nacional, que requisitassem diretamente dos bancos as informações necessárias.

A lei complementar 105/01 tentou trazer de maneira exaustiva os órgãos competentes para determinar a quebra do sigilo bancário, tendo como principal novidade, a faculdade de o Fisco também poder determinar a medida desde que haja processo administrativo ou fiscal e que tal ação seja considerada imperativa pela autoridade competente.

5.1 PODER JUDICIÁRIO

             A quebra do sigilo mediante determinação judicial está expressa no art. 3° da LC 105/01, nos seguintes termos:

Art. 3o Serão prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comissão de Valores Mobiliários e pelas instituições financeiras as informações ordenadas pelo Poder Judiciário, preservado o seu caráter sigiloso mediante acesso restrito às partes, que delas não poderão servir-se para fins estranhos à lide.   

O artigo acima não trouxe qualquer inovação, uma vez que em relação ao art. 38, §1° da lei 4.595/64 essa sempre foi considerada constitucional.

            Posto isto, o dispositivo traz como formalidades a serem seguidas: a existência de processo judicial em curso e conservação do caráter sigiloso das informações obtidas, mediante acesso restrito às partes e seus procuradores, bem como a observância do devido processo legal, salvo na fase inquisitória da apuração criminal, do inquérito civil ou do procedimento administrativo preparatório; individualização do investigado e do objeto de investigação; fundamentação da decisão[24].

            A CF/88 no seu art. 5º, inc. XXXI dispôs:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Não há questionamento sobre o poder do Judiciário de excepcionar o sigilo bancário, pois é inerente à própria função exercida por ele concedida pelo princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.

Porém, o ponto crucial a ser observado em análise de quebra do sigilo é a questão da razoabilidade que decorre do direito ao devido processo legal consagrado no art. 5º, inc. LIV[25], CF/88 e ao princípio da proporcionalidade, este derivado do sistema constitucional de proteção aos direitos fundamentais, fornecendo critérios para sua limitação.

Há de se verificar, conforme observação de Arnoldo Wald[26], qual seria a decisão menos gravosa, e tal averiguação deve começar da constatação do interesse dominante: se houver real interesse público em determinada situação, a decisão menos gravosa será aquela que excepcionar a quebra do sigilo; a outro giro, não havendo efetivo interesse público na quebra do sigilo, será menos gravosa a decisão que não a decretar.

Exige-se a existência de um interesse público na quebra do sigilo, não se pode determinar a quebra do sigilo se no processo apenas estiverem envolvidos interesses de particulares. Nesse sentido, é majoritária a jurisprudência[27] a este respeito: não se decreta a quebra do sigilo bancário se tal quebra for objeto, tão somente, do interesse de um particular[28].

Ainda é trazido pelos Ministros as Suprema Corte a questão da  independência e imparcialidade do Poder Judiciário, ponto esse sempre trazido à baila quando se discute a legitimidade para quebra do sigilo. Esse caráter é claro no discurso do Min. Carlos Velloso:

(...) esta quebra não pode ser feita por quem não tem o dever de imparcialidade. Somente pode ser realizada pela autoridade judiciária, dado que esta procederá sempre com cautela, com prudência, com moderação, porque estas são virtudes inerentes à magistratura, ou virtudes que os magistrados devem possuir[29]

.

            Deve-se, ainda, abordar o princípio da reserva constitucional da jurisdição, que segundo o qual a pratica de certos atos, por expresso mandamento constitucional, cabe tão somente aos magistrados, sendo excluída a possibilidade de qualquer outra autoridade exercê-lo, até mesmo aqueles a quem a Constituição, eventualmente, atribuiu o exercício de poderes de investigação próprios das autoridades judiciais[30]. É o que ocorre, no Brasil, no caso de busca domiciliar (art.5°, inc.IX, CF), interceptação telefônica (art.5º, inc. XII, CF/88) e prisão fora dos casos de flagrante (art 5º, inc. LXI, CF/88)[31] .

            Juliana Belloque[32] sustenta que a quebra do sigilo submete-se à reserva de jurisdição e, portanto, apenas o Judiciário teria competência para tanto.  

5.2 PODER LEGISLATIVO

            De acordo com o art 4º da LC 105/01:

Art. 4o O Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários, nas áreas de suas atribuições, e as instituições financeiras fornecerão ao Poder Legislativo Federal as informações e os documentos sigilosos que, fundamentadamente, se fizerem necessários ao exercício de suas respectivas competências constitucionais e legais.

[...]

§ 2o As solicitações de que trata este artigo deverão ser previamente aprovadas pelo Plenário da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, ou do plenário de suas respectivas comissões parlamentares de inquérito.

            A referida Lei Complementar não trouxe muitas mudanças para o ordenamento jurídico, no que diz respeito a quebra  do sigilo bancário pelo Poder Legislativo.

            A lei 4.595/64- lei do sistema financeiro- possuía um artigo semelhante: art. 38. O qual foi expressamente revogado pelo art 13[33] da LC 105/01.

Observa-se, então, que a lei nº 4.595/64 autorizou apenas o Banco Central do Brasil e às instituições financeiras públicas a prestarem informações ao Poder Legislativo, restringindo os órgãos fornecedores de informação, e para isso, condicionou à aprovação do plenário da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal. Por outro lado, a LC 105/01 ampliou as fontes de informação do Poder Legislativo ao incluir a Comissão de Valores Mobiliários e as instituições financeiras privadas ( atente-se que a lei utilizou o gênero instituições financeiras, abarcando portanto, as públicas e privadas)[34].

                        Por derradeiro, o Legislativo não tem o poder de fiscalizar de forma ilimitada e indiscriminada, pois deve respeitar os princípios e garantias do ordenamento jurídico. E esse poder fiscalizatório encontra limite no direito fundamental à privacidade porque para ser excepcionado prescinde de autorização judiciária, órgão competente para proteger os princípios da Lei Maior e, dispor deles, através do devido processo legal.

5.3  ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA

                        Sobre a possibilidade de o Fisco requerer o levantamento o segredo fiscal, é um tema que ainda gera muita discussão, pois são postos em jogo, interesses divergentes, no entanto, ambos tutelados pela Constituição Federal de 1998, de um lado o direito à intimidade e privacidade e de outro, o poder dos entes de tributação, com o fito de promover adequada tributação.  O Supremo Tribunal Federal ainda não se manifestou sobre o tema de forma definitiva. Neste item serão abordados os posicionamentos doutrinários e dos precedentes do STF sobre o tema.

                        O grande cerne da questão está no art. 6º da Lei Complementar 105/01 o qual autoriza que os agentes fiscais dos entes tenham acesso à documentos das instituições financeiras, quando houver procedimento fiscal em curso e tais exames forem tidos como indispensáveis pela autoridade fiscal.

                        Na vigência do art. 38 da lei 4.595/1964 (que foi revogado pela norma acima citada), a autoridade competente, era a judiciária. Há farta jurisprudência nesse sentido[35]. Contudo, a inovação da LC 105/01 foi excluir o Judiciário da necessidade ou não do ato. Destarte, de acordo com a nova lei, a quebra do sigilo bancário se dá, de forma automática.

                        O tema da previsão legal do rompimento do sigilo bancário pelo Fisco abarca contraposição de valores e interesses constitucionais: por um lado, a cobrança de eficácia do sistema tributário para garantir a efetividade do postulado da capacidade contributiva, inclusive através da luta contra a fraude a evasão fiscal, de outro, a relação de confiança entre instituições e clientes e, especialmente, o direito ao sigilo bancário, quando este possui ligação com o direito à privacidade[36].

            A solução para o mencionado conflito de direitos deve propiciar um equilíbrio razoável entre os dois polos opostos, que tenha como base o sistema  constitucional, principalmente, os direitos fundamentais do indivíduo, em sua integração com o quadro social, político e econômico brasileiro, o conjunto internacional e a necessidade eficaz de flexibilizar o direito ao sigilo bancário para combater a fraude e evasão fiscal [37].

            Para Juliana Belloque[38]  é imperiosa a intervenção do Poder Judiciário em tal procedimento, em face do princípio do devido processo legal e do postulado da reserva da jurisdição e porque para assumir esse poder-dever, é preciso imparcialidade e valoração isenta de interesses momentâneos.

            Outros autores que defendem a tese de que somente o Poder Judiciário possui competência para determinar a quebra do sigilo bancário é Paulo Quezado e Rogério Lima[39], fundamentam seu entendimento em dois pontos: (a) a parcialidade da administração tributária, pois quando o Fisco promove uma fiscalização da vida tributária de certo contribuinte, o interesse buscado é próprio;(b) o princípio da separação dos poderes, pelo qual, hoje em dia, fala-se em uma interrelação dos Poderes,  todavia, essa interferência não é ilimitada e,  a Constituição não trouxe de forma expressa tal prerrogativa para Administração Tributária, sendo assim, a lei que o fizer será inconstitucional.

            Apesar do eminente status  constitucional do direito individual ao sigilo bancário, o administração tributária nega a sua oponibilidade ao Fisco, sob o fundamento no §1º do artigo 145, CF/88:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

(...)                                                           

§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

            Da leitura do dispositivo acima, não há dúvida do direito subjetivo que possui o Fisco através do dever/poder fiscalizatório identificar patrimônio, rendimentos e atividades econômicas, porém isso não o desobriga de observar os direitos individuais dos administrados (inclusive, o direito ao sigilo bancário)[40].

            Admitir interpretação ao contrário, seria aceitar o atropelamento de direitos constitucionais fundamentais, o interesse público não pode ser confundido com o interesse arrecadatório da Fazenda Pública[41].

            Portanto, para a quebra do sigilo bancário dos contribuintes é preciso a comprovação de situações concretas e fundamentadas, em cada caso, que demandem interesse público preponderante para a revelação das operações financeiras tanto de pessoas físicas e jurídicas, bem como, a avaliação pelo Poder Judiciário da presença desses elementos[42].

            A permissão da Administração Tributária  realizar a análise dos registros de instituições financeiras, contas de depósito e aplicações financeiras dos contribuintes mediante simples existência de processo administrativo representa evidente ofensa à inviolabilidade da vida privada e dos dados particulares, desprezando que ao Poder Judiciário cabe sopesar as situações em que, para garantir o cumprimento da lei tributária, sejam necessárias atitudes invasivas da privacidade do contribuinte. É o Judiciário o único órgão do Estado autorizado a ponderar os valores constitucionais da inviolabilidade dos dados e do interesse público, reconhecendo ou não a existência deste no caso concreto, para, momentaneamente, afastar aquelas garantias constitucionais[43].

            Em sentido contrário, sustenta Aurélio Seixas Filho[44] que na divisão de funções entre os Poderes, coube ao Executivo o dever de investigar se estão sendo cumpridos os deveres jurídicos e caso, encontre-se, durante tal exercício de polícia, algum comportamento ou conduta em desconformidade com os ditames legais, cabe à ele o dever legal de cumprir sua função com vistas à compelir o infrator a obedecer a norma, mediante aplicação de sanções previstas em lei.

            Informa o mencionado autor que ninguém tem o direito subjetivo de não ser fiscalizado por autoridade tributária, inclusive, sem qualquer vestígio de erro ou falha no pagamento de seus impostos, sendo legítima e legal que a inspeção se faça por amostragem. E ainda defende o não cabimento  da imposição ao Judiciário da função de ação investigatória, papel ordinário da Administração, salvo, a apuração de algum abuso ou desvio de poder, concretamente materializado.

            Concepção semelhante apresenta Cármen Lúcia Antunes[45], para quem, não haveria nenhuma proibição constitucional à Administração Pública de ter  conhecimento dos dados referentes aos deveres dos contribuintes em relação à sociedade.

            Consoante a Ministra, a Constituição é um sistema, e deve ser interpretado como tal, portanto,  o que ela atribuiu como competência da administração pública não pode ser taxado como abuso contra o direito à privacidade.

            Ato contínuo a análise da possibilidade de levantamento do sigilo bancário pelo Fisco, é de suma relevância o reconhecimento de que a Carta Magna trouxe positivada no art. 5º , LV, a garantia em processo administrativo do contraditório e ampla defesa:

Art. 5° (...)

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (Grifei)

Assim sendo, o direito à defesa em processo administrativo foi erguido em 1998 à categoria dos direitos e garantias individuais irrefutáveis, no mesmo nível até então reconhecido ao direito de defesa perante o Poder Judiciário[46].

No processo executivo são obedecidos todos os limites traçados pela expressão devido processo legal[47].

Todavia, deve ser ressaltado que do art 5º, inc. XXXV, da CF/88 deduz-se o princípio da inafastabilidade da jurisdição, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Desse postulado pode-se extrair que o Poder Judiciário possui o monopólio da jurisdição. A outros órgãos é dada a prerrogativa de exercer atividade julgadora, e assim solucionar o conflito ( é o que ocorre, por exemplo, com processo administrativo tributário), contudo a definitividade do pronunciamento é do Poder Judiciário[48].

Assim, no presente trabalho entende-se que apenas o Poder Judiciário seria competente para a quebra do sigilo bancário, pois a inviolabilidade do sigilo está consagrada inteiramente nos direitos individuais ( art. 5°), bem como, a própria constituição federal, assegurou a inafastabilidade da jurisdição quando “da lesão ou ameaça a direito”. Destarte, quando o fisco determina a quebra do sigilo bancário, mesmo mediante processo administrativo fiscal, porém sem a devida intervenção do órgão equidistante – Poder Judiciário -estar-se-ia ferindo a CF, pois afrontaria o princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Ainda há que se falar na imparcialidade do juiz, a questão que se quer trazer sobre esse princípio, é a ressalva de que imparcialidade não se confunde com neutralidade. De acordo com Hugo de Brito Machado[49], não há exigência de que o juiz seja neutro, afinal, tal condição seria impossível, pois o juiz é um ser humano, portanto falível, o qual vive em um contexto e possui valores. Porém o que não pode ocorrer é a parcialidade, ou seja, a atuação de um julgador que previamente ao efetivo exame do problema já se inclina a favorecer umas das partes e julga a questão procurando a todo custo alcançar esse intento.

E por fim, ainda há autores, como Hugo de Brito Machado[50] e Celso Bastos[51], que entendem que o levantamento do sigilo bancário pertence ao rol dos direitos individuais e que portanto, deveria ser matéria posta sob reserva de jurisdição em razão do seu valor.

O Supremo Tribunal Federal ainda não se posicionou de forma definitiva sobre o tema.

6 CONCLUSÃO

            Discorrer acerca do direito do sigilo bancário não é uma tarefa fácil tampouco livre de críticas, principalmente em um momento em que a informação se faz um fundamento, uma base de economia, sobrevivência.

            Contudo, justamente por conta desse momento, faz-se imperiosa uma conscientização dos limites que devem ser impostos à informação. E, é nesse contexto que se faz os contornos do sigilo que traz uma delimitação do que é lícito conhecer e o que não é, o que se pode informar ao público e o que não se pode.

            Não há um consenso dentre os doutrinadores do que venha a ser sigilo bancário, no entanto, entende-se que esse direito, decorre, em contrapartida, do dever do sigilo bancário da instituição bancária. Atinge não só conta a bancária, mas também outros dados ou informações de clientes e terceiros conhecidos por um banco como consequência da relação negocial estabelecida entre este e o cliente, não sendo absoluto e pode ser excepcionado em justificadas hipóteses.

Na jurisprudência predominou o entendimento pela impossibilidade de quebra do sigilo bancário pelo fisco sem a devida autorização judicial.

Após, veio a LC 105/01, a qual revogou o art. 38 da lei 4.595/64 e permitiu a acesso das autoridades fiscais de forma direta, quer dizer, sem a necessidade da intervenção do Judiciário, e por isso foi objeto das ADIs  nº 2.386, 2.389, 2.390, 2.397 e 2406.

Pelo fato de que o direito ao sigilo bancário não está presente de forma expressa na CF/88, seu status constitucional depende necessariamente de interpretação. A maior parte da doutrina[52] e jurisprudência pátria defende que o instituto é um direito fundamental porque se trata de um desdobramento do direito à privacidade, assegurado no art 5º, X, da Carta Magna, e nesse se acha implícito. Assim qualquer violação atentaria contra a própria dignidade da pessoa humana. Por outro lado, de forma contrária, posicionam-se outros autores[53], entendimento minoritário, pois defendem que os dados econômicos não integram o objeto dos direitos da personalidade, dos quais o direito  à privacidade é um exemplo.

O direito à privacidade, num sentido amplo, abarca todas as formas de  proteção da esfera intimidade, privada e de personalidade  que o art. 5 º, inc. X, da CF/88 trouxe, isto é , o direito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem.

Em relação ao questionamento da proteção constitucional dada ao sigilo bancário, pode-se asseverar que o STF entende ter status de direito fundamental amparado nos incisos X e XII do art. 5º, CF/88.

Direitos admitem limitações, por conta das exigências sociais e em atenção ao bem comum. Não há direito fundamental individual absoluto. Dessa forma, é pacífico o entendimento de que Judiciário pode requisitar informações às pessoas e instituições que impliquem na quebra do sigilo. E para fazê-lo, deve observar as coordenadas jurídicas emitidas pelo devido processo legal em sentido substancial e processual.

Nas situações em que há choque de direitos, e sempre que princípios constitucionais aparentemente colidirem, diante de tal situação, é necessário realizar o chamado sopesamento ou avaliação ponderada dos fins, em outras palavras, é preciso aplicar o princípio da proporcionalidade.

Outro postulado de suma importância é o princípio da isonomia que consiste na assertiva  de que qualquer que sejam os contribuintes, independente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos, o tratamento isonômico se impõe, vedada qualquer forma de atuação  discricionária. E possui, duas fases ou dimensões da igualdade: igualdade perante a lei e a igualdade na lei.

            Embora ligado ao princípio da isonomia, não se confunde com este, é o  princípio da capacidade contributiva que serve para a consecução de um efetivo ideal de justiça para o Direito Tributário. Evidencia uma das dimensões da isonomia, a saber, igualdade na lei, ou seja, busca o tratamento distinto de situações diversas.

            Deduz-se da própria função do Poder Judiciário, a prerrogativa de excepcionar o sigilo bancário mesmo não tendo expressa previsão na  Constituição Federal de 1988.A quebra do sigilo mediante determinação judicial está contida no art. 3° da LC 105/01.Todavia, o ponto crucial a ser observado em análise de quebra do sigilo é a questão da razoabilidade que decorre do direito ao devido processo legal consagrado no art. 5º, inc. LIV, CF/88 e ao princípio da proporcionalidade, este derivado do sistema constitucional de proteção aos direitos fundamentais, fornecendo critérios para sua limitação.

            Portanto, é pacífico o entendimento na jurisprudência o juízo de que o Poder Judiciário pode ordenar a quebra do sigilo bancário, está previsto na  LC 105/01, e antes na Lei. 4.595/64.

A Lei Complementar 105/2001 não trouxe muitas mudanças para o ordenamento jurídico, no que diz respeito a quebra  do sigilo bancário pelo Poder Legislativo. A lei nº 4.595/64 permitiu somente ao Banco Central do Brasil e às instituições financeiras públicas a apresentarem informações ao Poder Legislativo, limitando os órgãos fornecedores de informação, e para isso, submeteu a condição de aprovação do plenário da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal. Contudo, a LC 105/01 dilatou as fontes de informação do Poder Legislativo ao incluir a Comissão de Valores Mobiliários e as instituições financeiras privadas (lei usou o gênero instituições financeiras, abarcando portanto, as públicas e privadas).

A Constituição Federal de 1988 através do art. 145, §1° autorizou à Administração Tributária faculdades para a função fiscalizatória, com o fito de realizar o postulado da capacidade contributiva, desde que respeitados os direito individuais.

A Lei Maior no art. 5 º, LV garante o contraditório e ampla defesa ao processo administrativo. Todavia, também há previsão do princípio da inafastabilidade da jurisdição, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Portanto, desse princípio pode-se concluir que quando o fisco determina a quebra do sigilo bancário, mesmo mediante processo administrativo fiscal, porém sem a devida intervenção do órgão equidistante – Poder Judiciário -estar-se-ia ferindo a CF, pois afrontaria o princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Outro argumento é a imparcialidade do juiz, fazendo a devido distinção com a neutralidade. Pois o que se exige do julgador não é esta última, porque seria impossível seu cumprimento,  mas sim a primeira.

Apesar do sigilo bancário está inserido no rol dos direitos fundamentais, que por sua vez, são cláusulas pétreas, pode ser relativizado, desde que por determinação judicial, pois não possui natureza de direito absoluto, devendo ceder diante do interesse público. O levantamento do sigilo é medida excepcional e o Poder Judiciário deve primar pela aplicação do princípio da proporcionalidade, sopesando os direitos em jogo, e julgar no sentido de causar menos limitação possível ao direito mitigado por conta da medida, almejando dar efetividade ao processo.

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