O Poder Judiciário tem desenvolvido o chamado ativismo judicial, de modo a suprir as demandas sociais, frente à omissão do Legislativo, sobretudo nas questões relativas aos direitos fundamentais.Até onde isso implica no princípio da separação dos poderes?

Elencado no rol de cláusulas pétreas da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, o princípio da separação dos poderes (art. 60, §4º, III)[1] consiste na divisão de funções ou competências do Estado, que passam a ser atribuídos a diferentes órgãos, visando a organização do mesmo de forma a aumentar sua eficiência.

Para Montesquieu, "quando numa mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo está reunido ao executivo, não há liberdade, porque se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado façam leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Não há ainda liberdade se o poder de julgar não está separado do poder legislativo e do executivo. Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, dos nobres ou do povo exercessem esses três poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou os diferendos dos particulares"[2].

Dispõe o artigo 2º da Constituição Federal Brasileira, de 1988, serem “Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. São funções típicas do Legislativo, legislar e fiscalizar. Ao Executivo, cabe a função de administração da coisa pública. Já ao Judiciário, cabe a prestação jurisdicional, ou seja, a interpretação e aplicação das normas aos casos concretos. Além das funções típicas, os Poderes também exercem funções atípicas, ou seja, funções que, em tese, não seriam de sua competência, cabendo aos demais Poderes, quais sejam, de organização administrativa das Casas e julgamento do Presidente da República ou Ministros do STF por crimes de responsabilidade, no caso do Legislativo; editar Medidas Provisórias e Leis delegadas, além de julgar no contencioso administrativo, no caso do Executivo; e de administração interna e criação de regimentos internos relativos aos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos, no caso do Judiciário.

A Constituição de 1988 é analítica, sendo composta por normas que trabalham em detalhes a organização dos poderes, a administração e estrutura do Estado, as competências dos entes federativos, além de possuir um rol extenso de direitos fundamentais, como os elencados nos setenta e oito incisos do art. 5º. No entanto, vinte e sete anos após sua promulgação, grande parte de suas disposições permanece sem efetividade, sobretudo devido à omissão do legislativo na criação de leis que regulamentem estes direitos.

Certo é que, atualmente, o Poder Judiciário tem sido visto como fonte alternativa para a efetivação de direitos fundamentais, gerando um fenômeno denominado ativismo judicial.

O ativismo judicial consiste na ação prática do Judiciário no preenchimento das lacunas deixadas pelo Legislativo em questões relacionadas aos direitos fundamentais; isto ocorre devido à necessidade de soluções aos casos concretos, buscadas em juízo. Para Luiz Roberto Barroso, o ativismo judicial é “uma atitude, a escolha de modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo seu sentido e alcance”[3].

O Judiciário que, nas palavras de Montesquieu, consistia apenas na “boca que pronuncia as palavras da lei em razão da necessidade ética de ser justo, imparcial”[4], passa a ter uma atitude mais ativa, na medida em que deixa de limitar-se apenas à repetição da letra da lei, passando a interpretá-la, levando à criação jurisprudencial.

Não há de se falar que o Judiciário adota, hoje, uma posição que o permita legislar livremente, tomando decisões independentes e meramente arbitrárias. Em verdade, este utiliza-se da interpretação e aplicação direta de princípios constitucionais aos casos concretos, desenvolvendo, nesse sentido, o poder discricionário, cujo conceito, para Dworkin, “só está perfeitamente à vontade em apenas um tipo de contexto: quando alguém é, em geral, encarregado de tomar decisões de acordo com padrões estabelecidos por uma determinada autoridade. (...) Tal como o espaço vazio no centro de uma rosca, o poder discricionário não existe a não ser como um espaço vazio, circundado por uma faixa de restrições”[5].

A crescente demanda ao Judiciário para solução de casos que, em tese, seriam de cunho legislativo, gera o perigo de rompimento com o princípio da separação dos poderes, passando o primeiro a realizar função típica do segundo, de meio a transpor o abismo deixado por este, tomando decisões não embasadas em leis específicas, porém, a partir da interpretação de princípios. Isto gera o perigo de decisões controversas, uma vez que diferentes magistrados podem ter interpretações divergentes sobre um mesmo princípio, dando soluções diversas a demandas análogas.

Contudo, há de se ressaltar que é impossível ao Legislativo produzir leis que sejam aplicáveis a todos os casos concretos, suprindo todas as demandas sociais, sejam elas individuais ou coletivas. É necessário entender que a Constituição estabelece uma série de ações positivas do Estado que, embora busquem promover uma resposta às questões sociais, não consegue ser totalmente eficaz.

É de grande importância salientar que, em termos práticos, o Judiciário é mais acessível aos cidadãos do que os demais Poderes e este não pode se omitir quando buscado para a solução de casos concretos, mesmo não havendo leis específicas aplicáveis; é certo que, de modo geral, sua ação tem suprido as demandas da sociedade que ainda não foram contempladas pelo Legislativo.

Os Tribunais devem ser vistos apenas como meio alternativo, não como regra ou saída única para a efetivação dos direitos fundamentais. Faz-se necessária uma ação prática e célere do Legislativo, gerando maior credibilidade e representatividade social e evitando o ônus excessivo ao Judiciário a partir da sobrecarga causada pelo crescente ativismo judicial.

Referências:

MACHADO, Edinilson Donisete. Ativismo Judicial. São Paulo: Letras Jurídicas, 2011.

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Jus Podivm, 2014.

BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2011.

DWORKIN, Ronald. “Modelo de Regras I”, Cap. 2, Levando os Direitos a Sério, São Paulo: Martins Fontes, 2002.      

MONTESQUIEU, Charles-Louis de Secondant, barão de, O Espírito das Leis. São Paulo: Martin Claret, 2002.


[1] Art. 60, §4º “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: III – a separação dos Poderes.”

[2] MONTESQUIEU, Charles-Louis de Secondant, barão de, O Espírito das Leis. São Paulo: Martin Claret, 2002.

[3] BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2011.

[4] MONTESQUIEU, Charles-Louis de Secondant, barão de, O Espírito das Leis. São Paulo: Martin Claret, 2002.

[5] DWORKIN, Ronald. “Modelo de Regras I”, Cap. 2, Levando os Direitos a Sério, São Paulo: Martins Fontes, 2002.       


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