O presente trabalho analisa o fenômeno das transgeneridades em seus aspectos históricos, sociais, políticos e jurídicos, tecendo uma crítica à omissão do Poder Legislativo no que diz respeito à tutela da identidade de gênero.

1 INTRODUÇÃO

Historicamente, as pessoas transexuais, travestis e transgêneros encontram-se à margem das relações sociais, sendo vítimas diárias de discriminação, desde à violência física, verbal e psicológica, à total inadequação aos ambientes que exijam o convívio interpessoal, como escolas, universidades e, principalmente, o mercado de trabalho. Para além da marginalização, permaneceram na ilegalidade durante a Ditadura Militar, conseguindo, contudo, embora a passos lentos, fazer uso da redemocratização e, no âmbito jurídico, da constitucionalização dos direitos civis, com a elevação do princípio da dignidade humana a cláusula geral, subsidiado pelos princípios da igualdade e liberdade.

Nas últimas duas décadas, a luta pela efetivação de direitos das pessoas trans tomou voz política, mas também no âmbito judicial, com mudanças que envolveram a participação direta do Poder Judiciário – como a garantia da cobertura da cirurgia de transexualização pelo Sistema Único de Saúde e as diversas ações de retificação de nome e sexo no registro civil ajuizadas por pessoas que obtiveram a redesignação sexual por vias cirúrgicas – e do Executivo – com a elaboração de resoluções e portarias que garantissem o acesso a direitos básicos que os adequassem à sociedade. Contudo, restou omisso o Poder Legislativo no que diz respeito à regulamentação dos procedimentos cirúrgicos e das alterações dos documentos oficiais.

O presente trabalho está dividido em três partes. O primeiro capítulo fará uma abordagem histórica e conceitual acerca da constitucionalização do Direito Civil, demonstrando, pois, a elevação dos princípios como base para a tomada de decisões que visam garantir os direitos da personalidade, com fulcro na liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana, os quais justificam o direito à autodeterminação de gênero. Demonstrar-se-á, também, que a Nova Ordem Civil-Constitucional tem como fim a garantia da autonomia privada especialmente em seu aspecto existencial e subjetivo.

O segundo capítulo busca trabalhar o conceito de transexualidade e transgeneridade, em seus aspectos sócio-político, jurídicos e culturais, trazendo à baila as necessidades de tutela para que estas pessoas possam conviver em sociedade com dignidade, manifestando suas subjetividades a partir do direito à autodeterminação de gênero e livre identidade. Historiciza, também, as lutas e vitórias, demonstrando, pois, os avanços jurídicos e ressaltando a tendência mundial à despatologização da transexualidade, além de ressaltar a importância do direito à identidade civil para vivência no seu âmbito social.

Por fim, o terceiro capítulo faz uma exposição acerca do Projeto de Lei nº 5.002/13, Lei de identidade de gênero, o qual foi inspirado na legislação argentina, diga-se a mais progressista no que diz respeito à efetivação de direitos de pressoas transgêneras. O texto legislativo tem como princípios: a celeridade, simplicidade, pessoalidade e o sigilo, trazendo consigo, ainda, dispositivos que vedam a obrigatoriedade de laudo médico ou psicológico com diagnóstico de transexualismo, a realização de cirurgia transgenerizadora ou a judicialização para a retificação do nome e do sexo nos documentos oficiais de registro civil.

Neste ínterim, o trabalho tem como objetivo ressaltar a tutela do direito à identidade de gênero, por sua autodeterminação, com fulcro nos direitos da personalidade; discutir a questão da transexualidade e mostrar suas necessidades jurídicas e sociais, ressaltando avanços e pontuando omissões e, por fim, analisar o projeto de lei que busca a democratização dos direitos trans, com sua despatologização e não judicialização.

Válido esclarecer, ainda, alguns pontos no que diz respeito à nomenclatura utilizada no corpo do trabalho. Embora o termo formal seja transexualismo, optou-se por não o utilizar, vez que possui uma carga discriminatória e conservadora, bem como os/as tiram da condição de pessoas “trans” para portadoras de um transtorno psicológico.

Utiliza-se, também, os termos transhomem e transmulher, pois o torna um substantivo e não uma qualificação, ou um adjetivo, como no caso de transexual masculino ou transexual feminino. Ainda, porque, em uma lógica de multigeneridades, torna-se adequado fugir dos binarismos de gênero impostos por uma lógica heteronormativa, do masculino/feminino.1

A metodologia utilizada na monografia baseou-se em um estudo descritivo analítico, desenvolvido através de pesquisa bibliográfica, mediante explicações embasadas em trabalhos publicados em forma de livros, revistas, publicações, dados oficiais publicados na internet e jurisprudências; qualitativa, com aprofundamento na compreensão das relações humanas e no combate à discriminação; descritiva, buscando explicar, classificar e interpretar o problema apresentado; exploratória, objetivando aprimorar as ideias através de informações sobre o tema.

2 O DIREITO CIVIL-CONSTITUCIONAL E A TUTELA DA PERSONALIDADE

A tutela da autonomia privada assegurada pela Constituição de 1988, entendida no seu sentido amplo2, foi notadamente fortalecida em seu aspecto existencial, tendo-se observado rico processo de publicização do Direito Civil, ante a elevação da tutela da pessoa a cláusula geral, justificada pela observância do princípio da dignidade da pessoa humana aliada ao direito de liberdade e ao direito fundamental à igualdade.

Destaca-se, pois, que esta tríplice construção – dignidade, liberdade e igualdade –, aliada ao princípio constitucional de solidariedade social em detrimento dos conceitos individualistas e patrimonialistas atualmente superados, já está amplamente aceita e defendida pela doutrina e pelos julgados dos tribunais superiores3, os quais cumprem o papel de sobrepujar as omissões legislativas que não contemplam as contemporâneas demandas referentes à personalidade.

Gustavo Tepedino (2001, p.7) faz a crítica à defasagem da técnica legislativa no Direito Civil:

Pretendem alguns, equivocadamente, fazer aprovar um novo Código Civil, concebido nos anos 70, cujo Projeto de Lei toma hoje n. 118, de 1984 (n. 634, de 1975, na Casa de origem), que pudesse corrigir as imperfeições do anterior, evidentemente envelhecido pelo passar dos anos, como se a reprodução da mesma técnica legislativa, quase um século depois, tivesse o condão de harmonizar o atual sistema de fontes.

Neste ínterim, durante o processo de adequação do dever ser ao ser, a desvinculação com o ideal liberal presente no direito privado surgido no século XVIII, o qual tinha como primazia o “ter” em detrimento do “ser”, teve singular relevância, vez que elevou a dignidade da pessoa humana a princípio-guia de toda a ordem jurídica e inviabilizou a defesa da propriedade e da liberdade à revelia do bem-estar do indivíduo.

Observa-se que, neste contexto, a proximidade dos direitos humanos, direitos fundamentais e das garantias advindas da personalidade asseguraram a proteção da dignidade, vez que estão intimamente ligados à construção da subjetividade do indivíduo.

Tepedino (2001, p.6) questiona, ainda, acerca da existência de um direito pós-moderno que ensejaria uma reformulação legislativa que oferecesse novos critérios interpretativos e cita, para tanto, Erik Jayme, que ressalta o fato de que tal cultura jurídica é caracterizada por quatro fenômenos: “o pluralismo, a comunicação, a narrativa e o retorno aos sentimentos (retour aux sentiments), cujo leitmotiv seria 'o papel primordial dos direitos humanos'” (TEPEDINO, 2001).

Tais considerações não parecem ociosas, ganhando, antes especial importância, quando se verifica a impossibilidade de regulamentação de tantas novas situações que se proliferam a cada dia, bem como a dificuldade de conhecimento (não só por parte do cidadão comum, mas também por parte dos operadores), da difusa legislação em vigor. Pode-se mesmo dizer que a máxima contida no art. 3º da LICC, segundo a qual "ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece", tenha se transformado em uma espécie de mito, numa sociedade em que, como acentuou Pietro Perlingieri, "a desigualdade mais odiosa e mais penosa não se estabelece entre quem tem e quem não tem, mas sobretudo entre quem sabe e quem não sabe". Soma-se a isto a ausência de proposta doutrinária destinada à harmonização (nos planos legislativo e interpretaitivo) de tão intricado sistema de fontes. (TEPEDINO, 2001, p. 07)

Desta feita, tem-se por uma conjuntura Civil-Constitucional que prioriza a eficácia dos direitos fundamentais à privacidade, igualdade e ao livre e digno desenvolvimento da pessoa humana, culminando, assim, na proteção da identidade de gênero, enquanto manifestação intrínseca da personalidade do indivíduo.

Ademais, a proteção jurídica que o princípio da dignidade humana proporciona é também a garantia de que a pessoa será respeitada como um fim em si mesmo, ao invés de ser concebido como meio para a realização de fins e de valores que lhe são externos e impostos por terceiros.

Neste passo, nota-se que o estudo da personalidade, albergado pelo apurado histórico da constitucionalização dos Direitos Civis, conduzirá ao entendimento da necessidade de respeito às convicções e projetos pessoais – resguardados os direitos de terceiros – objetivando, pois, a desconstrução da visão heteronormativa, bem como a de “binarismo de gênero” (homem e mulher, feminino e masculino, fêmea e macho) que perpassa o meio social e jurídico, em desacordo aos princípios base do ordenamento jurídico.

2.1 Construção histórica do Direito Civil-Constitucional e a tutela da personalidade

Pode-se afirmar que, historicamente, o Direito Civil oitocentista foi pautado no individualismo liberal e na afirmação do direito à propriedade privada, sem vínculos com os direitos sociais coletivos e as demais considerações do direito público.

Contudo, com a redemocratização e a promulgação da Constituição Federal de 1988, aliadas à efervescência das lutas pelas garantias de direitos fundamentais e pelas liberdades individuais pautadas em uma sociedade democrática (movimento negro, feminista e pela diversidade sexual, por exemplo) em âmbito internacional, notou-se a tendência da mitigação do civilismo individualista em prol de sua publicização.

Neste ínterim, leciona a doutrina especializada que a patrimonialização das relações civis persiste nos códigos, embora incompatível com os valores fundados na dignidade da pessoa humana, adotado pelas Constituições modernas, inclusive pela brasileira (artigo 1º, III).

Segundo Paulo Lôbo (1999, p.103):

A repersonalização reencontra a trajetória da longa história da emancipação humana, no sentido de repor a pessoa humana como centro do direito civil, passando patrimônio ao papel de coadjuvante, nem sempre necessário. [...] O desafio que se coloca aos civilistas é a capacidade de ver as pessoas em toda sua dimensão ontológica e, por meio dela, seu patrimônio. Impõe-se a materialização dos sujeitos de direitos, que são mais que apenas titulares de bens. A restauração da primazia da pessoa humana, nas relações civis, é a condição primeira de adequação do direito à realidade e aos fundamentos constitucionais.

Neste contexto, a pessoa deixa de ser o dono do patrimônio e passa a ser o sujeito tutelado, a dignidade passa a ser cláusula geral e os interesses coletivos passam a ser judicialmente pautados, com o albergue dos direitos da personalidade, renovando, assim, situações jurídicas existenciais desprovidas de titularidades patrimoniais.

Defende J. Oliveira Ascenção (1997, p. 12) em seu artigo “Os direitos de personalidade no Código Civil brasileiro” que os direitos da personalidade são aqueles que exigem em absoluto reconhecimento, porque exprimem aspecto que não podem ser desconhecidos sem afetar a própria personalidade humana.

Na mesma senda, aduz:

Se confrontarmos, porém as previsões normativas com a realidade circunstante, ficamos colocados perante a evidência de que a vastidão das proclamações constitucionais coexiste com a violação continuada dessas previsões. A realidade não acompanha o empolamento da lei. E não pode deixar de nos invadir a dúvida sobre o verdadeiro significado de semelhante empolamento. Pois pode significar manifestações de demagogia. É sempre airoso fazer grandes declarações, sem se tomar nenhum compromisso quanto à transformação social efectiva que deveriam acarretar. É pecha velha das sociedades democráticas escusar-se através do legislativo das culpas de uma situação que só a transformação histórica de uma realidade social poderia apagar. (ASCENSÃO, 1997, p.13)

Para Caio Mario da Silva Pereira (2010, p. 201):

A concepção dos direitos da personalidade sustenta que, a par dos direitos economicamente apreciáveis, outros há, não menos valiosos, merecedores de amparo e proteção da ordem jurídica. Admite a existência de um ideal de justiça, sobreposto à expressão caprichosa de um legislador eventual. Atinentes à própria natureza humana, ocupam eles posição supra-estatal, já tendo encontrado nos sistemas jurídicos a objetividade que os ordena, como poder de ação, judicialmente exigíveis.

Acrescenta Cristiano Farias e Nelson Rosenvald (2013, p. 172):

Hodiernamente, contudo, entendem muitos ordenamentos jurídicos, almejando tornar mais efetiva a dignidade do homem, elevada ao status de princípio fundamental, em muitos deles, que o melhor caminho legislativo a seguir é inscrever nos textos constitucionais os direitos da personalidade. Ganha corpo, desta maneira, o movimento da constitucionalização da proteção ampla e irrestrita da personalidade humana, como se percebe das experiências espanhola e italiana, além da necessária referência à ordem jurídica brasileira.

Assim, os direitos que permeiam a personalidade possuem um caráter existencial e subjetivo na concretização das suas individualidades, sendo o princípio da liberdade, pois, determinante para seu desenvolvimento e representando, ainda, importante pressuposto para a autodeterminação do sujeito.

Vale frisar que tal liberdade deve ser totalmente desvinculada do caráter individualista do liberalismo dantes mencionado, vez que possui profundas conexões com a igualdade material e com o princípio da solidariedade entre os sujeitos. Assim, a liberdade que legitimava os abusos do proprietário ou onerava em excesso o contratante leigo e hipossuficiente, desprestigiando, pois, a pessoa sem posses e afastando da seara privada os interesses coletivos, assume outras feições (GONÇALVES; MENEZES, 2012. p. 13).

Neste ínterim, Orlando Gomes (1989, p.153) caracteriza os direitos da personalidade:

[...] sob a denominação de direitos de personalidade, compreendem-se direitos personalíssimos e os direitos essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana, que a doutrina moderna preconiza e disciplina no corpo do Código Civil como direitos absolutos, desprovidos, porém, da faculdade de disposição. Destinam-se a resguardar a eminente dignidade da pessoa humana, preservando-a dos atentados que pode sofrer por parte de outros indivíduos.

Acompanhando a tendência, o Código Civil brasileiro introduziu a tutela da pessoa de forma tímida e concisa, fazendo-o apenas em dez dispositivos (Art. 11 ao art. 21). Destarte, embora tenha destinado seu segundo capítulo aos direitos da personalidade, o fez com alcance limitado e omisso no que diz respeito a demandas da modernidade.

Ademais, os caracterizou como intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária e os judicializou, permitindo a reclamação de perdas e danos em caso de ameaça ou lesão.

Neste âmbito, válido mencionar que a responsabilidade civil é um instrumento jurídico flexível e abrangente, pelo que se torna capaz de tutelar os novos interesses tão logo sua presença seja identificada pela consciência social, mas que permaneceram desprotegidos ante a inércia do legislador ordinário.

Nas lições de Maria Celina Bodin (MORAES; NETO; SARMENTO, 2007, p. 6):

Também por esta razão se diz que o direito da responsabilidade civil é antes de tudo jurisprudencial. Os magistrados, com efeito, são os primeiros a sentirem as mudanças sociais e, bem antes de se poder colocar em movimento qualquer alteração legislativa, estão aptos a atribuir-lhes, através de suas decisões, respostas normativas.

Corroborando com a doutrina, importa mencionar recente e brilhante decisão do Supremo Tribunal Federal, relatada pelo Ministro Luis Roberto Barroso, que deferiu a repercussão geral de Recurso Extraordinário que discute a lesão aos direitos personalíssimos de transexual impedida de utilizar o banheiro feminino em shopping center (STF, 2015):

EMENTA: TRANSEXUAL. PROIBIÇÃO DE USO DE BANHEIRO FEMININO EM SHOPPING CENTER. ALEGADA VIOLAÇÃO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A DIREITOS DA PERSONALIDADE. PRESENÇA DE REPERCUSSÃO GERAL.

1. O recurso busca discutir o enquadramento jurídico de fatos incontroversos: afastamento da Súmula 279/STF. Precedentes.

2. Constitui questão constitucional saber se uma pessoa pode ou não ser tratada socialmente como se pertencesse a sexo diverso do qual se identifica e se apresenta publicamente, pois a identidade sexual está diretamente ligada à dignidade da pessoa humana e a direitos da personalidade

3. Repercussão geral configurada, por envolver discussão sobre o alcance de direitos fundamentais de minorias uma das missões precípuas das Cortes Constitucionais contemporâneas, bem como por não se tratar de caso isolado. (RE 845779 RG, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 13/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJ 10-03-2015)

Na decisão, o Ministro do Supremo Tribunal Federal discorreu que o caso era qualitativamente distinto dos casos de pleitos indenizatórios formulados anteriormente, uma vez que envolve a projeção social da identidade sexual do indivíduo, a qual diretamente ligado à dignidade da pessoa humana e a diversos direitos da personalidade, com fulcro na Constituição.

Reforçou o Ministro Luis Roberto Barroso:

Constitui, portanto, questão constitucional saber se uma pessoa pode ou não ser tratada socialmente como se pertencesse a sexo diverso do qual se identifica e se apresenta publicamente. O tema não pode ser reduzido a uma mera questão patrimonial de responsabilidade civil.

Estar-se diante, portanto, de atuação legítima da representação maior do Poder Judiciário, que visa suprir as insuficiências da legislação no que diz respeito às demandas insurgentes, por meio da qual se reconhece a incidência da cláusula geral da tutela da dignidade humana em questões que envolvem a lesão a direitos da personalidade de transexual.

Destarte, conclui-se pela proximidade entre os direitos humanos, fundamentais e da personalidade, uma vez que foram erigidos para consecução da dignidade da pessoa humana. Podá-los através de classificações inflexíveis implica no enfraquecimento de meios ao cumprimento de seu objetivo. A união de todos eles assegura completa proteção ao homem, sendo evidente que, pelo caminho que for, todos se destinam à construção da subjetividade humana.

A personalidade é, desta forma, para além de um direito, um valor (o valor fundamental do ordenamento) e está na base de uma série aberta de situações existenciais, nas quais se traduz a sua incessantemente mutável exigência de tutela (PERLINGIERI, 2002, p. 55).

2.2 A efetivação das liberdades existenciais na Nova Ordem Civil-Constitucional

No contexto de garantias dos direitos da personalidade no âmbito da Nova Ordem Civil-Constitucional, observa-se que a luta pela democracia e pela efetivação das liberdades individuais, bem como por sua eficácia jurídica, se deram intrinsecamente ligadas.

A Constituição de 88 trouxe consigo a tutela dos direitos sociais, assegurando diversos avanços no âmbito da coletividade, mas também protegeu a autonomia privada nos seus aspectos patrimoniais e, de forma ainda mais intensa, no seu aspecto existencial.

Daniel Sarmento, em seu livro “Direitos Fundamentais e as Relações Privadas (2004)” ratifica que o direito de propriedade era o direito por excelência, e a principal liberdade reconhecida ao individuo consistia no poder de adquirir, manter e transmitir seus bens, sem interferências do Estado senão aquelas necessárias para impedir que terceiros prejudicassem o gozo destas faculdades.

Todavia, de forma diversa ao vivenciado no Estado Liberal, o Estado Contemporâneo deslocou a tutela para a esfera das decisões existenciais, de caráter subjetivo, afetivo, sexual, identitário, religioso, artístico e ideológico, mitigando, pois, direitos meramente negociais e patrimoniais, com fito de fomentar a igualdade, liberdade e os demais valores da solidariedade.

Assim, as liberdades existenciais possuem uma proteção constitucional reforçada, vez que são direitos indispensáveis para que se viva com dignidade, embora não sejam absolutas, podendo ser ponderadas com outros direitos e princípios.

Neste passo, não cabe ao Estado limitar arbitrariamente as subjetividades no sentido que considerar mais apropriado, já que esvaziaria a autonomia privada do sujeito na sua dimensão mais relevante, qual seja a de se autodeterminar, de fazer escolhas e de viver de acordo com elas, desde que não lese direitos de terceiros. Deve, contudo, garantir as condições mínimas para que os sujeitos que possuam sua autonomia privada, em seu âmbito existencial, possam exercer sua liberdade com plenitude e dignidade, situando esta tutela na pessoa e não na coletividade.

Por sua vez, a proteção da autonomia da pessoa não pode prescindir da observância das condições básicas de liberdade do sujeito de direito. Trata-se, pois, do conceito de liberdade positiva, ou seja, a satisfação das necessidades mínimas vitais pelo Estado às pessoas que têm tolhidos seus direitos fundamentais.

Por tudo isso, parece-nos anacrônica a rejeição à ideia da liberdade positiva, diante da inevitável constatação de que a pessoa humana não é minimamente livre enquanto suas necessidades vitais não estão satisfeitas, ou quando ela se sujeita à opressão nas relações sociais que vivencia. (SARMENTO, 2004, p. 184)

Ainda, ressaltou Sarmento (2004, p. 189):

Portanto, pode-se concluir que, afora raras posições radicais em sentido contrário, converge o pensamento jus filosófico contemporâneo para a ideia de que a garantia tanto da autonomia pública do cidadão – associada à democracia –, como da sua autonomia privada – ligada aos direitos individuais – são vitais para a proteção jurídica integral da liberdade humana. Da mesma forma, é licito dizer que é amplamente dominante a concepção, de resto até intuitiva de que a liberdade é esvaziada quando não são asseguradas as condições materiais mínimas para que as pessoas possam desfrutá-la de forma consciente.

Portanto, a ordem constitucional brasileira conferiu ampla proteção à liberdade, preocupando-se com a efetiva garantia das condições necessárias ao seu gozo. Ao mesmo tempo que protege a autonomia pública do cidadão, em sua ordem democrática, protege a autonomia privada, em sua ordem patrimonial e existencial, sendo a última essencial para o livre desenvolvimento da personalidade.

De fato, negar ao homem o poder de decidir autonomamente como quer viver e de que modo deve conduzir sua vida privada é frustrar sua possibilidade de realização existencial. Todos possuem o inalienável direito de serem tratados como pessoas, e o tratamento como pessoa exige o reconhecimento da autonomia moral do agente, da sua ontológica liberdade existencial.

Luiz Edson Fachin (2001) aponta que “(...) a iniciativa privada e as situações jurídicas patrimoniais, ou seja, para a dignidade da pessoa humana, sua personalidade, para os direitos sociais e para a justiça distributiva”.

Conclui-se, pois, que não cabe ao Estado, ou à coletividade, estabelecer os fins que cada pessoa deve perseguir, seus valores, crenças, identidades, orientações e preferências, tampouco privar-lhes de exercê-las, mas garantir-lhes condições mínimas e dignas de exercício das suas liberdades existenciais. Supor que as liberdades humanas existenciais só são protegidas na medida em que seu exercício atender a interesses coletivos, como dita Sarmento (2004, p. 201) equivale, no nosso entendimento, a recair num coletivismo transpersonalista, que não leva a sério que é a pessoa “a medida de todas as coisas”.

Portanto, se a pessoa humana à qual se refere a Constituição de 88 é o sujeito fruto da nova ordem jurídica que garante a incidência dos direitos fundamentais e de sopesamento de princípios no âmbito das relações privadas, é certo afirmar que se trata de um ser social e enraizado, titular de direitos inalienáveis e personalíssimos, exercidos, inclusive, contra interesses de uma maioria e em prol da subjetividade do ser.

Neste ínterim, aplicar-se-á os estudos expostos ao entendimento de identidade de gênero, com fim de discorrer sobre suas diferentes manifestações e particularidades; conceituar e esclarecer as transgeneridades; historicizar os avanços judiciais nas garantias dos direitos pleiteados por estes sujeitos e, por fim, problematizar a inércia do Legislativo e Judiciário no que cerne questões imprescindíveis à tutela da dignidade da pessoa humana.

3 AS TRANSGENERIDADES E SEUS ASPECTOS HISTÓRICOS, SOCIAIS E JURÍDICOS

Todos me viam como uma menina. Para mim, era um menino. Havia um abismo de como me viam e como me sentia”.

Assim inicia João W. Nery, primeiro transhomem brasileiro, psicólogo e mestrando que perdeu seu direito de exercer a profissão, bem como as demais garantias civis ante a realização da cirurgia de redesignação sexual em um período de total ilegalidade, o Capítulo 3 – “Zé e Zeca” do seu livro Viagem Solitária – Memórias de um transexual trinta anos depois, que inspira o presente trabalho para além dos estudos jurídicos.

A reflexão acerca do papel da identidade que é atribuída unilateralmente à pessoa ao nascer, bem como das limitações dos conceitos de gênero e sexualidade advindos de interpretações políticas e sociológicas, aceitas pela sociedade como um todo, incita o questionamento do fenômeno da transexualidade e de todas as suas nuances e particularidades.

As determinações de gênero binário de “macho” e “fêmea”, baseadas puramente nos conceitos médicos e genéticos, desconsiderando, pois, a individualidade do ser, bem como suas variações e especificidades e a consciência social de anormalidade das demais identidades de gênero, inclusive classificando-as como distúrbio ou transtorno psicológico, enseja a marginalização das pessoas transgêneras que buscam usufruir das suas liberdades existenciais no âmbito da sociedade.

Nota-se, pois, que a categoria da transexperiência não torna os transhomens e transmulheres (enquanto identidade de gênero que, como será melhor exposto, se diferencia de orientação sexual) uma categoria identitária fixa e determinada, permitindo entendê-la como parte de processos históricos e sociológicos que posicionam os sujeitos e produzem suas experiências, sendo passíveis de interpretação, interrogando seus processos de criação, concluindo, pois, que adveio de experiência política, tanto por sua construção individual, como coletiva.

Neste contexto, válido apresentar conceitos, distinções e características, bem como pontuar os avanços e questionar as omissões jurídicas em torno das garantias dos direitos das pessoas transgêneras, travestis e transexuais.

3.1 Conceitos, distinções e características

Deve-se entender gênero enquanto construção social, cultural e comportamental, limitado pelo sistema binário, cisgênero e heteronormativo do masculino e feminino. Tal axioma, quando irrefletido ou não questionado, ou mesmo não desconstruído, enseja as mais variadas discriminações, tais quais a diminuição do papel da mulher frente ao patriarcalismo, bem como a homofobia e a transfobia.

Por sua vez, entende-se por sexo o conjunto de características físicas (órgãos sexuais e reprodutores), genéticas (genes XX e XY) e fisiológicas (hormônios sexuais masculinos e femininos). Ainda, se aliadas às definições meramente biológicas, estas determinam também o sexo civil, jurídico ou legal, consignado por meio do registro civil de pessoas naturais.

Neste ínterim, mesmo subsistindo o conservadorismo, algumas vezes estimulado por dogmas históricos e sociais que não se adéquam às novas subjetividades, entende-se por superados os conceitos de sexo meramente advindos da medicina ou da ciência, dando lugar às novas orientações, bem como às transidentidades.

João W. Nery (2012) explica que a transidentidade abrange uma série de concepções pessoais em que uma pessoa sente o desejo de adotar, temporária ou permanentemente, o comportamento e os atributos sociais de gênero (masculino ou feminino), em contradição com o sexo genital. Em alguns casos, este será o travestismo ocasional. Em outros, as pessoas podem viver alternadamente com duas identidades sociais, masculina e feminina. Ou assumir uma posição intermediária, o intersexual. Ou, ainda, viver plenamente no tipo de sexo oposto (homossexualidade). Finalmente, algumas pessoas anseiam por uma modificação do corpo até a cirurgia de mudança de sexo: aqui estamos falando especificamente de transexualidade.

Encarada como manifestação da subjetividade, não é possível falar da sexualidade humana sem admitir seu caráter multidimensional. A formação da identidade sexual pressupõe não apenas elementos biológicos, mas também a manifestação da autonomia do sujeito em um dado contexto sócio-cultural. A influência histórica, a maneira como cada um sente e percebe as pessoas, o mundo e a si mesmo, é tão própria que não há como compreender a vivência da sexualidade sem a concepção do indivíduo como um ser autônomo e dotado de particularidades.

Por esta razão, a construção da identidade sexual é consequência da construção da subjetividade da pessoa, no exercício de sua autonomia ético-existencial, do direito ao autodesenvolvimento que se firma em dois pilares básicos - o respeito à dignidade da pessoa humana e o direito de liberdade geral de ação, culminando, portanto, no direito à autodeterminação da identidade de gênero.

Dito isto, ressalta-se que a transexualidade é um estado subjetivo de inadequação do seu gênero psíquico com o seu sexo fisiológico e anatômico, bem como com o gênero social que lhe foi imposto. Em suma, o transhomem não se reconhece no corpo e imposições sociais femininas, nem a transmulher se percebe no físico e designação de gênero masculinas.

Importante esclarecer, neste contexto, que orientação sexual não está, necessariamente, relacionada com a transgeneridade. Aquela diz respeito a uma preferência afetiva e/ou sexual. Por exemplo, no caso da homossexualidade, pessoas que sentem atração por pessoas do mesmo sexo biológico e mesmo gênero social. A transexualidade diz respeito à ausência de reconhecimento do gênero biológico e fisiológico pelo seu gênero psíquico. É a divergência entre sua construção social de gênero e as suas características físicas, externas, mutáveis.

Assim, todos os indivíduos que reivindicam um gênero não apoiado no seu sexo podem ser chamados de 'transgênero'. Estariam incluídos aí, além de transexuais que realizaram cirurgia de troca de sexo, travestis que reconhecem seu sexo biológico, mas têm o seu gênero identificado como feminino; travestis que dizem pertencer a ambos os sexos/gêneros e transexuais masculinos e femininos que se percebem como homens ou mulheres mas não querem fazer a cirurgia. A classificação de suas práticas sexuais como homo ou heterossexuais estará na dependência da categoria que estiver sendo considerada pelo indivíduo como a definidora de sua identidade (o sexo ou o gênero) (LIMA, 2007).

A transexualidade ainda possui classificação de distúrbio psicológico, listado na Classificação Internacional de Doenças (CID10 F54 – Transexualismo), categorizado no grupo de transtornos mentais e comportamentais, o que alimenta os atos discriminatórios e segregadores.

Michel Foucault, em História da Sexualidade, v. I (1999, p.10), alerta:

O que não é regulado para a geração ou por ela transfigurado não possui eira, nem beira, nem lei. Nem verbo também. É ao mesmo tempo expulso, negado e reduzido ao silencia. Não somente não existe, como não deve existir e à menor manifestação fá-lo-ão desaparecer – sejam atos ou palavras.

Não foi por acaso que, em grande parte do Ocidente, desde o século XIX, as lutas sociais e políticas pela descriminalização de algumas sexualidades vistas como desviantes, embora vitoriosas juridicamente, redundaram na patologização (direta ou indireta) dessas mesmas sexualidades. Mais do que conquistar direitos civis através de políticas públicas, a luta dessas pessoas é para saírem da categoria de monstros e conseguirem habitar integral e legitimamente a categoria “humanos”.

Cumpre, pois, transcrever o entendimento de Elizabeth Zambrano, extraído do acórdão de relatoria do Juiz Federal Roger Raupp Rios, prolatado nos autos de Ação Civil Pública que requestava a cobertura da cirurgia de redesignação sexual pelo Sistema Único de Saúde4:

O senso comum considera que uma pessoa, ao ser classificada como homem ou mulher (sexo biológico), terá, naturalmente, o sentimento e o comportamento masculino ou feminino (identidade/papel de gênero) e o seu desejo sexual será dirigido para pessoas do sexo e/ou gênero diferente do seu (orientação heterossexual). Esses três elementos - sexo, gênero e orientação - são pensados, em nossa cultura, como estando sempre combinados de uma mesma maneira - homem masculino heterossexual ou mulher feminina heterossexual. É possível, entretanto, inúmeras combinações entre eles. Uma delas é a homossexualidade, termo referente a pessoas que praticam sexo com pessoas do mesmo sexo. Essas pessoas têm orientação sexual diferente da esperada para o seu sexo e gênero, mas isso, não necessariamente, indica uma mudança de 'identidade de gênero'. Elas não se percebem nem são percebidas pelos outros como de um gênero (masculino ou feminino) diferente do seu sexo (homem ou mulher), mesmo com comportamentos considerados ambíguos (homem afeminado ou mulher masculinizada). Já homens que fazem uso de roupas e modificações corporais para se parecer com uma mulher, sem buscar uma troca de sexo cirúrgica são considerados travestis. Travestis, aceitando seu corpo biológico de homem (embora modificado, às vezes, pelo uso de hormônios femininos e/ou implantes de silicone) e se percebendo como mulheres, reivindicam a manutenção dessa ambigüidade corporal, considerando-se, simultaneamente, homens e mulheres; ou se vêem 'entre os dois sexos' nem homens, nem mulheres. Todos, porém, se percebem como tendo uma identidade de gênero feminina.

Pelo exposto, deve-se considerar, ainda, a perspectiva social (que diz respeito ao conteúdo e à forma das relações sociais, cujo desvendamento só se tornou possível a partir da noção de gênero), sob pena de buscar uma solução jurídica incorreta quanto à interpretação sistemática do direito e à força normativa da Constituição. Com efeito, a força normativa de Constituição, como método próprio de interpretação constitucional, exige do juiz, ao resolver uma questão de direitos fundamentais, adotar a solução que propicie a maior eficácia jurídica possível das normas constitucionais.

É, portanto, diante da eficácia dos direitos fundamentais sobre a autonomia privada existencial, que se revela imprescindível a consideração de uma abordagem social da transexualidade, em detrimento da biomédica, a fim de que se alcance uma solução jurídica constitucionalmente adequada para este litígio.

3.2 A tutela do direito à autodeterminação de gênero pelo Judiciário brasileiro

O reconhecimento da transexualidade na década de 1950, embora por vias da patologização, representou um avanço para a luta destas pessoas, que passaram de esquecidos para portadores. Isto denota, portanto, a completa marginalização dos transgêneros no decorrer da história.

Atualmente, manter esse status é legitimar uma ideia com base apenas na medicina, de que a identidade de gênero deve ser designada a partir da mera observância do sexo morfológico fisiológico e genético, desconsiderando, portanto, a identidade de gênero socialmente construída. O sentimento de gênero. O entendimento e a formação da personalidade e individualidade.

O Problema dos portadores de disforia de gênero, como vem sendo tratado pelo poder público no Brasil, mormente pelo Poder Judiciário, acaba por exclui-los do espaço público, nega-lhes a prerrogativa de sujeitos de direito, ao vedar-lhes a adequação do seu sexo morfológico ao sexo psíquico e a correspondente redesignação do estado sexual e do prenome no assento de nascimento. A Constituição de 1988 fornece, em seus princípios, todos os fundamentos necessários para adequar o transexual não só a sua realidade psíquica, mas a toda realidade social, para fazê-lo um participante útil e produtivo do seio produtivo (SZANIAWSKI, 1998, p.255).

Ademais, a defesa da despatologização exige uma reflexão profunda, vez que possui um entrave burocrático determinante para o movimento trans. Diferentemente do caso da homossexualidade, que, ao ser retirada da lista da Classificação Internacional de Doenças (CID) em 17 de maio de 1990, resultou em uma vitória para a luta, existe o impasse no caso dos transexuais, pois, ao deixar de ser tratada institucionalmente como doença, torna-se impossível a cobertura da cirurgia de redesignação sexual pelo Sistema Único de Saúde.

Neste passo, embora seja uma medida essencial à dignidade deste grupo de sujeitos, deve-se antes buscar soluções à burocracia, sob pena de retroceder e anular uma das maiores vitórias dos/as transexuais no país. Válido mencionar, pois, que as cirurgias de adequação de sexo no Brasil apenas se iniciaram legalmente em 1997, a partir da Resolução do Conselho Federal de Medicina (CFM) nº 1.482/975, que retirou da clandestinidade intervenções cirúrgicas do processo transexualizador, passando, contudo, a serem realizadas nos hospitais universitários e em caráter experimental (NERY, 2011).

Em 2002, o CFM revisou esta norma, por entender que nem todos os procedimentos de transgenitalização eram experimentais, e publicou a Resolução nº 1.652/20026, que passou a ser referência nacional “para todas as ações endereçadas às pessoas transexuais, mesmo para os profissionais não vinculados ao Conselho Federal de Medicina.”7

Cumpre dispor decisão já citada anteriormente, prolatada em 14/08/2007 no bojo de Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público Federal a qual condenou a União a incluir o tratamento cirúrgico de redesignação sexual na lista de cobertura promover todas as medidas apropriadas para possibilitar aos transexuais a realização, pelo Sistema Único de Saúde, de todos os procedimentos médicos necessários para garantir a cirurgia de transgenitalização do tipo neocolpovulvoplastia, neofaloplastia e/ou procedimentos complementares sobre gônadas e caracteres sexuais secundários, conforme critérios estabelecidos na Resolução nº 1.652/2002, do Conselho Federal de Medicina.

Declarou, também, a obrigação da União de editar ato normativo que preveja a inclusão de modo expresso, na Tabela de Procedimentos remunerados pelo Sistema Único de Saúde (Tabela SIH-SUS), métodos os procedimentos cirúrgicos necessários para a realização da cirurgia nominada no item anterior, bem como remunere os hospitais pelos procedimentos realizados em conformidade com a citada Resolução.

Na ocasião, o Juiz Federal Roger Raupp Rios fundamentou a decisão com uma rica análise interdisciplinar e social do fenômeno da transexualidade, com trechos que seguem:

Quem define esta combinação é, basicamente, a atuação combinada de duas ordens de saber e de crenças: o poder que detêm os profissionais da saúde (vistos como guardiões do saber biomédico) de definir "cientificamente" quem é homem e quem é mulher e, a seu lado, a prevalência de determinadas percepções, socialmente dominantes, sobre o que é ser masculino e o que é ser feminino. […]

Com efeito, a proteção jurídica que a norma constitucional protetiva da dignidade humana proporciona é, dentre outros conteúdos, a garantia de que o sujeito será respeitado como um fim em si mesmo, ao invés de ser concebido como um meio para a realização de fins e de valores que lhes são externos e impostos por terceiros. Vale dizer, é levar a sério a autonomia individual, que possibilita conduzir-se conforme suas próprias convicções e projetos pessoais (respeitados, é claro, direitos de terceiros), livre de imposições externas e de condicionamentos decorrentes de visões de mundo alheias. Para o caso, isto implica que visões de mundo heterônomas, que objetivem impor aos indivíduos transexuais limites e restrições vinculadas a concepções de mundo metafísicas ou políticas, com repercussão no acesso aos procedimentos cirúrgicos, estão em desacordo com os direitos fundamentais de liberdade e de proteção à dignidade humana.

A afirmação da pertinência destes princípios jurídicos ao caso em julgamento demonstra a relevância do pedido veiculado na ação civil pública. Com efeito, a não-inclusão dos procedimentos na tabela do SUS cria dificuldades concretas com impacto restritivo dos direitos fundamentais da liberdade, da não-discriminação, do livre desenvolvimento da personalidade, da privacidade e da dignidade humana. Há, portanto, forte carga argumentativa em favor do requerido pelo MPF, uma vez que somente princípios tão fortes quanto estes serão capazes de prevalecer, em juízo de ponderação, diante do pleito ajuizado. […]

Tais constrangimentos sociais, no caso, derivam de uma "naturalização" do binarismo de gênero, fruto do ambiente cultural, como se o ser humano não pudesse construir suas vivências de modo mais rico e variado do que uma rígida, fixa e pré-determinada descrição de papéis, atribuídas de forma heterônoma e homens e mulheres

De acordo com a metodologia jurídica, esta dinâmica configura verdadeiro processo de concretização do direito fundamental à liberdade, que se expressa no livre desenvolvimento do indivíduo e no direito à identidade sexual, tudo em respeito à dignidade da pessoa humana, garantia constitucional que não se compadece com o desejo de que terceiros determinem os fins da vida alheia. […]

A fundamentação ora desenvolvida é de grande relevância para o caso, uma vez que, diversamente daquilo que concluiu a sentença, a atuação judicial aqui não é a de"legislador positivo", em invasão da competência constitucional do Parlamento ou da Administração. Trata-se, ao contrário, de respeitar a eficácia do direito já existente, que é o direito fundamental, previsto na "Lei das leis", a Constituição. Cuida-se, deste modo, não de ultrapassagem dos limites da atribuição constitucional da jurisdição, mas, ao contrário, de cumprimento da mais importante missão de juízes e de tribunais, que é zelar pelos direitos fundamentais. […]

O direito fundamental de liberdade, diretamente relacionado com os direitos fundamentais ao livre desenvolvimento da personalidade e de privacidade, concebendo os indivíduos como sujeitos de direito ao invés de objetos de regulação alheia, protege a sexualidade como esfera da vida individual livre da interferência de terceiros, afastando imposições indevidas sobre transexuais, mulheres, homossexuais e travestis. A norma de direito fundamental que consagra a proteção à dignidade humana requer a consideração do ser humano como um fim em si mesmo, ao invés de meio para a realização de fins e de valores que lhe são externos e impostos por terceiros; são inconstitucionais, portanto, visões de mundo heterônomas, que imponham aos transexuais limites e restrições indevidas, com repercussão no acesso a procedimentos médicos.

Ratificou, ainda, que a procedência do pedido era premente e com o fim de concretizar direitos fundamentais invocados a partir de uma perspectiva capaz de contemplar a força normativa da Constituição como um todo. No caso, esta solução só é alcançada se o acolhimento do pedido fizer valer, na maior medida possível, os direitos de liberdade, de igualdade, de proteção da dignidade humana e o direito à saúde de forma complementar e simultânea.

Por fim, concluiu que, se a decisão tomasse outro caminho, no sentido de restringir a readequação sexual por intervenção cirúrgica, simplesmente para confirmar o binarismo sexual e gênero tradicionalmente vigentes, teríamos como resultado o enfraquecimento de todos os direitos fundamentais invocados, com a legitimação e reprodução de uma série de graves violações a direitos fundamentais de homens e mulheres heterossexuais, homossexuais, travestis e transexuais.

Vê-se, portanto, um dos maiores avanços no campo da transgeneridade no Brasil, com a medida que proporcionou a readequação das características externas, as quais possuem o condão de identificar o sujeito em todos âmbitos e relações interpessoais, ao seu estado psíquico e subjetivo de identidade de gênero, proporcionando, ainda, que dezenas de sujeitos insertos no seu mundo individual de total desacerto social, tivessem acesso ao procedimento cirúrgico, bem como a todo o processo que o precede, adequando, pois, à sua real identidade de gênero via SUS.

Importante informar que até 2014 foram realizados 6.724 procedimentos ambulatoriais e 243 procedimentos cirúrgicos em quatro serviços habilitados no processo transexualizador no SUS. Desde novembro de 2013, o Ministério da Saúde, por meio da Portaria n° 2.803, ampliou o processo transexualizador no SUS, aumentando o número de procedimentos ambulatoriais e hospitalares e incluindo procedimentos para redesignação sexual de mulher para homem.8

Ademais, tanto os transhomens como as transmulheres precisam passar por todo o complexo trâmite de acompanhamento com psicólogo, endocrinologista e assistente social com fito de obter um laudo que ateste a condição de transexual e o encaminhamento à realização da cirurgia.

Desta feita, a questão se desenvolve em meio às novas configurações de relações de poder, tanto no âmbito do Estado como fora dele, desafiando, pois, a noção de política como busca do bem comum. As inovações científicas aliadas à democratização dos debates em torno das questões de gênero e empoderamento das individualidades afetaram a percepção de identidade e personalidade, cenário no qual as fronteiras entre o mundo psíquico, o mundo coletivo e o mundo pessoal tendem a tornar-se menos densas.

Hoje, não mais deve entender-se que existem hierarquias de culturas nem imposições de modelos comportamentais. Assim, com base nesse entendimento é que foram aprovados, nas 31ª e 33ª sessões gerais da UNESCO em 2002 e 2005, respectivamente a “Declaração Universal sobre Diversidade Cultural” e a “Convenção sobre a proteção e promoção da diversidade das expressões culturais”. Não existe nada mais rico do que a diversidade humana. Impor padronizações ou modelos culturais é ir de encontro à própria natureza do ser humano e, consequentemente, ir contra sua dignidade, princípio fundamental do Estado brasileiro (art. 1º, inciso III da CF/88). (LOPES, 2008, p.27)

Veja-se, pois, que fora proporcionado às/aos transexuais a readequação do corpo e, portanto, da identidade física adequada ao seu reconhecimento de gênero, não garantindo, contudo, sua readequação no que diz respeito ao seu nome e gênero oficiais, constantes nos registros civis e em desacordo tanto com o seu novo sexo, quanto com sua identidade subjetiva.

Têm-se, portanto, avanços no Executivo, aliados à atuação humanizadora do Judiciário (diga-se pontual, vez que em sua maioria, as decisões judiciais não acatavam os pedidos formulados para realização legal da cirurgia de redesignação sexual), contudo restou-se inerte o poder Legislativo no que diz respeito à tutela dos transgêneros, travestis e transexuais.

Neste contexto, tais sujeitos novamente ficaram presos à burocracia e à ausência de reconhecimento identitário, vez que possuíam um novo corpo readequado à sua identidade de gênero, após longo trâmite clínico para obtenção de um laudo científico sua condição subjetiva, contudo permaneceram com o registro civil constando o nome e sexo de nascença, em total desacordo à sua nova condição. Assim, tornou-se necessário o início de nova etapa para a obtenção da sua identidade real: a ação judicial de retificação de nome e gênero nos registros civis.

Como Paula Viturro (2011, apud LITARDO, 2012, p. 1) sabiamente declarou, “Quem assume um compromisso com a luta contra a discriminação sabe que, agrade-lhe ou não, grande parte de suas batalhas ocorrerá no terreno pantanoso do Direito.”

Por sua vez, Patricia Williams (2003, apud LITARDO, 2012, p. 3), ao tratar da retórica dos direitos, afirmou que “a sutileza da verdadeira instabilidade dos direitos não torna inútil sua máscara de estabilidade”. Essas duas teses coincidem em um olhar crítico que classifica o Direito como um discurso particularmente complexo, uma vez que pode ser tanto funcional a determinados mecanismos de opressão como representar uma ferramenta de libertação de certos círculos de confinamento.

Em termos gerais, os discursos jurídicos não conseguem incorporar uma perspectiva crítica do gênero por serem efeito e causa das normas reguladoras do gênero binário e, por sua vez, também não é possível manter uma perspectiva de gênero do Direito sem primeiro enfocar a própria percepção de Direito (LITARDO, 2012).

Conforme Emiliano Litardo (2012, p. 4):

A nosso ver, esse exercício crítico serve para elaborar estratégias que visam dar visibilidade a situações de vulnerabilidade jurídica e política e para avaliar o impacto de certas políticas públicas voltadas para a diversidade sexual, evitando, o máximo possível, que se caia em atoleiros ideológicos. Trata-se de aguçar a visão para poder avaliar as opções políticas. Ter uma visão crítica do Direito – ideológica e histórica – dá margem à possibilidade de intervenções políticas no campo jurídico.

Neste contexto de empoderamento dos sujeitos pela obtenção de direitos basilares do ordenamento e em busca da dignidade plena, bem como do fortalecimento da luta contra as situações de discriminação, marginalização e violência no cotidiano, vez que comuns as situações de afastamento destes sujeitos do convívio familiar, de agressões físicas fatais, de extrema pobreza ante a impossibilidade de inserção no mercado de trabalho, que se constatou o fenômeno da judicialização das transgeneridades.

3.3 Repercussões do registro de nascimento na construção da identidade social da pessoa

O Código Civil de 2002 foi pensado e construído de modo a apresentar aspectos principiológicos oriundos da constitucionalização das relações privadas. Observa-se uma hermenêutica civilista contemporânea, amalgamada pelo princípio da sociabilidade das relações privadas; a mitigação da liberdade contratual e do direito à propriedade por matérias de ordem pública (função social do contrato e da propriedade); a judicialização da responsabilidade civil; o reconhecimento dos direitos da personalidade e a suas repercussões judiciais e, por fim, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais (MARQUES, 2013).

Neste contexto, a legislação civilística trouxe em seu corpo o capítulo destinado aos direitos da personalidade, no qual objetiva a tutela do nome, reforçando, por sua vez, o seu caráter personalíssimo, no artigo 16, que determina que “Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome.”

O nome é um elemento institucional, efetivado pelo registro civil, o qual é instituição administrativa que tem como fim imediato a publicidade de fatos jurídicos de interesses públicos e privados. Tem como função, ainda, dar autenticidade, segurança e eficácia aos fatos cientificados.

Para além do aspecto formal, o nome possui excepcional carga social, vez que traz consigo uma imagem construída de vida pregressa, de feitos, excepcionalidades, erros, enfim, uma marca pessoal que determina diversos passos da vida do indivíduo. Traz também uma identidade de gênero, definida exclusivamente por fatos fisiológicos e biológico, com base na ideia socialmente aceita da heteronormatividade, do masculino versus feminino.

Aduz Pablo Stolze (2002, p. 205) que o nome da pessoa natural é o sinal exterior mais visível de sua individualidade, sendo através dele que a identificamos no seu âmbito familiar e no meio social. Acrescenta:

[...] a personalidade jurídica tem por base a personalidade psíquica, somente no sentido de que, sem essa última não se poderia o homem ter elevado até a concepção da primeira. Mas o conceito jurídico e o psicológico não se confundem. Certamente o indivíduo vê na sua personalidade jurídica a projeção de sua personalidade psíquica, ou antes um outro campo em que ela se afirma, dilatando-se ou adquirindo novas qualidades. Todavia, na personalidade jurídica intervém um elemento, a ordem jurídica, do qual ela depende essencialmente, do qual recebe a existência, a forma, a extensão e a força ativa. Assim, a personalidade jurídica é mais do que um processo superior da atividade psíquica: é uma criação social, exigida pela necessidade de pôr em movimento o aparelho jurídico, e que, portanto é modelada pela ordem jurídica.

O nome é um dos atributos da personalidade, pois faz reconhecer seu portador na esfera íntima e em suas relações sociais. Ele personifica, individualiza e identifica a pessoa de forma a poder impor-lhe direitos e obrigações. Desta feita, é reconhecidamente um direito da personalidade, porquanto é o signo individualizador da pessoa natural na sociedade.

O registro público da pessoa natural não é um fim em si mesmo, mas uma forma de proteger o direito à identificação da pessoa pelo nome e filiação, ou seja, o direito à identidade é causa do direito ao registro. O princípio da verdade real norteia o registro público e tem por finalidade a segurança jurídica, razão pela qual deve espelhar a realidade presente, informando as alterações relevantes ocorridas desde a sua lavratura (RESP 1.072.402-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJO 4/12/2012).

Destarte, ele envolve tanto um direito individual, quanto um interesse social. Possui um aspecto privado, vez que direito da personalidade, bem como ligado diretamente ao princípio da dignidade humana, e um aspecto público, por ter como fim a formação de uma identidade perante a sociedade.

Adriano de Cupis (2008, p.179) assevera que o indivíduo, como unidade de vida social e jurídica, precisa afirmar a sua individualidade, de modo a distinguir-se dos demais:

O bem que satisfaz essa necessidade é o da identidade, o qual consiste, precisamente, no distinguir-se das outras pessoas nas relações sociais. Poderia ser colocada a questão de saber se tal bem deve proceder na hierarquia dos modos de ser morais da pessoa, os bens da honra e resguardo, mas não sofre dúvida a sua grande importância, pois o homem atribui grande valor, não somente ao afirmar-se como pessoa, mas como uma certa pessoa, evitando confusão com os outros.

Norberto Bobbio (1992) chamou a contemporaneidade de a “era das Constituições”, diante da institucionalização da proteção contra o arbítrio e a defesa dos direitos individuais. Cria-se uma linguagem de limitação do exercício do poder que confirma o reconhecimento do direito e da constituição como intimamente ligados ao modo concreto de atuação do poder político – visto este inicialmente como poder do estado confrontando os indivíduos.

Destarte, embora a legislação ainda se mantenha omissa no que diz respeito a determinadas demandas que urgem por respostas efetivas, nota-se um movimento no Judiciário de garantia da eficácia dos direitos fundamentais, relacionados aos direitos humanos e aos direitos da personalidade, com fito de ver a pessoa humana tutelada e respeitada sua individualidade e em suas escolhas existenciais.

Todavia, há de se ressaltar que, embora se visualizem avanços no que diz respeito à garantia de direitos individuais com repercussão coletiva, ante a observância dos princípios da igualdade e da liberdade – vide a democratização do conceito de família, o reconhecimento da união estável homoafetiva, a facilitação da sua conversão em casamento, a adoção por casais do mesmo sexo – têm-se ainda entraves jurídicos por omissão legislativa na tutela do grupo pertencente aos trangêneros, travestis e transexuais e uma intensa luta travada contra a discriminação dessas pessoas ante as suas incompatibilidades com o sistema binário e heteronormativo vigente na sociedade.

3 PROJETO DE LEI 5.002/2013 – LEI DA IDENTIDADE DE GÊNERO (OU LEI JOÃO W. NERY)

A busca pela efetivação plena dos direitos à identidade de gênero, a qual não deve ser precedida da mera obtenção de um órgão sexual por vias cirúrgicas, tampouco de um laudo científico que ateste e defina a identidade de gênero, tornou-se uma luta pela visibilidade de pessoas que permanecem à margem.

Historicamente, são muitos os entraves, desde a garantia da readequação sexual pela cirurgia de redesignação e a mudança do fenótipo que não traduz o verdadeiro ser da pessoa, à sua inclusão nas relações sociais, como a escola, a universidade e, principalmente, o mercado de trabalho.

As dificuldades surgem, portanto, de diferentes ações discriminatórias que perpassam todos os ambientes de convívio, em verdadeiras humilhações, por serem obrigados/as a se identificarem perante a sociedade por meio de nome e sexo civil de gêneros distintos àqueles que seus corpos relatam. Ademais, seus corpos são suas expressões primárias, seus “cartões de visita”.

Diversamente aos homossexuais, as travestis, os/as transgêneros/as e transexuais não conseguem omitir suas identidades, vez que a levam consigo em suas feições, trejeitos e maneirismos, submetendo-se diariamente a situações de constrangimento, ao serem chamadas/os em público por nomes que traduzem a oposto ao da sua subjetividade.

Como melhor descreve João W. Nery no Capítulo 5 – Corpo trans-tornado da sua autobiografia:

Transformei-me literalmente num marginal, pois vivia à parte, à margem. Não pertencia nem ao grupo majoritário heterossexual e aceito, nem a qualquer grupo minoritário e discriminado. Não me sentia mulher nem homossexual. Ainda desconhecia todas as categorias “inventadas” em meados do século XX. Sabia que não era aprovado pela maioria. Em que grupo existente me enquadrava? Algo errado havia. Se fosse uma doença, onde e como? Não inspirava pena ou compaixão. E como explicar minha refinada sensibilidade, que me fazia ter uma doída lucidez, a ponto de viver minhas fantasias tão intensamente sem perderão senso de realidade? Por essa incompatibilidade da minha mente com as partes do meu corpo, numa inversão total de imagem, tornei-me cada vez mais um ser angustiado. Além de tudo, cônscio de que argumento algum poderia me justificar.

A visibilidade é obrigatória para aquele/a cuja identidade sexual está inscrita no corpo como um estigma, que não se pode ocultar sob qualquer disfarce. E o preconceito e a violência que sofrem é muito maior. Porém, de todas as invisibilidades às quais eles e elas parecem condenados/as, a invisibilidade lega é o ponto inicial e mais relevante.

Como ensina Mauro Cabral (2013, apud LITARDO, 2013, p. 5):

[...] a transgeneridade constitui um espaço heterogêneo, por definição, no qual convive – em termos não só desiguais, mas também confrontados – um conjunto de narrativas sobre a carne, o corpo e a prótese, o desejo e as práticas sexuais, o viajar e o estar em casa, a identidade e a expressão de si, o autêntico e o fictício, o reconhecimento e a subversão, a diferença sexual e o sentido, a autonomia de decisão e a tecnologia como instrumento que é, ao mesmo tempo, mudança de frente de batalha. Portanto, é um espaço percorrido por uma multidão de sujeitos em dispersão: travestis, lésbicas que não são mulheres, transexuais, drag queens, drag kings, transgêneros… e tod*s aquel*s que, de alguma maneira, encarnam formas de vida que não podem ser reduzidas nem ao binário genérico nem aos imperativos da hetero ou homonormatividade.

As divergências nas experiências trans não estão localizadas apenas no corpo subalterno e marginalizado, mas sim no confronto entre a experiência deste corpo em sua morfologia e uma estrutura cultural, social, política, econômica e jurídica que impõe obstáculos que possibilitam o exercício dessa experiência. Como Judith Butler (2006) frisa, “estar preso a um regulamento é estar subjetivado por ele”.

Diante do contexto destas demandas, nota-se o crescimento da luta pela visibilidade das pessoas transgêneras no campo judicial, com inúmeras demandas que mostram, gritam e esclarecem à sociedade e aos detentores do poder de decidir, que a sua identidade e dignidade não podem ficar à mercê de procedimentos e trâmites meramente científicos, tampouco judiciais, além de que seus nomes e gêneros não estão adequados aos constantes nos registros civis dos cartórios.

No contexto das ações afirmativas necessárias à tutela de determinados sujeitos, pontua Flávia Piovesan (2012, p. 175):

Torna-se, contudo, insuficiente tratar o indivíduo de forma genérica, geral e abstrata. Faz-se necessária a especificação do sujeito de direito, que passa a ser visto em suas peculiaridades e particularidades. Nesta ótica determinados sujeitos de direitos, ou determinadas violações de direitos, exigem uma resposta específica e diferenciada. Isto é, na esfera internacional, se uma primeira vertente de instrumentos internacionais nasce com a vocação de proporcionar uma proteção geral, genérica e abstrata, refletindo o próprio temor da diferença (que na era Hitler foi justificativa para o extermínio e a destruição), percebe-se, posteriormente, a necessidade de conferir a determinados grupos uma proteção especial e particularizada, em face de sua própria vulnerabilidade. Isto significa que a diferença não mais seria utilizada para a aniquilação de direitos, mas, ao revés, para a promoção de direitos.

Neste sentido, é importante pontuar recente vitória no âmbito jurídico, embora ainda prematura e incerta, com o reconhecimento de repercussão geral em Recurso Extraordinário 670.422/RS, que discute matéria constitucional lesada por decisão que inadmitiu a retificação do sexo no registro civil ante a ausência de realização da cirurgia transexualizadora:

DIREITO CONSTITUCIONAL E CIVIL. REGISTROS PÚBLICOS. REGISTRO CIVIL DAS PESSOAS NATURAIS. ALTERAÇÃO DO ASSENTO DE NASCIMENTO. RETIFICAÇÃO DO NOME E DO GÊNERO SEXUAL. UTILIZAÇÃO DO TERMO TRANSEXUAL NO REGISTRO CIVIL. O CONTEÚDO JURÍDICO DO DIREITO À AUTODETERMINAÇÃO SEXUAL. DISCUSSÃO ACERCA DOS PRINCÍPIOS DA PERSONALIDADE, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, INTIMIDADE, SAÚDE, ENTRE OUTROS, E A SUA CONVIVÊNCIA COM PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E DA VERACIDADE DOS REGISTROS PÚBLICOS. PRESENÇA DE REPERCUSSÃO GERAL.

S T C interpõe recurso extraordinário, com fundamento na alínea a, do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pela Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL. REGISTRO CIVIL. ALTERAÇÃO DO ASSENTO DE NASCIMENTO. TROCA DE NOME E SEXO.

À equação do presente pertinente a averbação no assento de nascimento do (a) recorrente sua condição de transexual. Aplicação dos princípios da publicidade e da veracidade dos registros públicos, pois estes devem corresponder à realidade fenomênica do mundo, sobretudo para resguardo de direitos e interesses de terceiros. POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO EM PARTE, VENCIDO O RELATOR.

(…)

As matérias suscitadas no recurso extraordinário, relativas à necessidade ou não de cirurgia de transgenitalização para alteração nos assentos do registro civil, o conteúdo jurídico do direito à autodeterminação sexual, bem como a possibilidade jurídica ou não de se utilizar o termo transexual no registro civil, são dotadas de natureza constitucional, uma vez que expõe os limites da convivência entre os direitos fundamentais como os da personalidade, da dignidade da pessoa humana, da intimidade, da saúde, entre outros de um lado, com os princípios da publicidade e da veracidade dos registros públicos de outro. Assim, as questões postas apresentam nítida densidade constitucional e extrapolam os interesses subjetivos das partes, pois, além de alcançarem todo o universo das pessoas que buscam adequar sua identidade de sexo à sua identidade de gênero, também repercutem no seio de toda a sociedade, revelando-se de inegável relevância jurídica e social. Destarte, manifesto-me pela existência de repercussão geral da matéria. Brasília, 20 de agosto de 2014. (STF, RE 671.422/RS. REL MIN. DIAS TOFFOLI, DPJ 21/11/2014)

Dito isto e diante das manifestações positivas, apesar de morosas e burocráticas, dos poderes Executivo e Judiciário, analisar-se-á a tentativa de quebrar a inércia do Legislativo para com a tutela efetiva dos direitos dos/as transgêneros, transexuais e travestis, por meio do Projeto de Lei nº 5.002/13, lei de identidade de gênero, apelidada de Lei João Nery.

O texto, elaborado pelo Deputado Federal Jean Willys e pela Deputada Federal Érika Kokay, tem como base a lei de identidade de gênero que vigora na Argentina, votada em 2012 por ampla maioria na Câmara dos Deputados e por unanimidade no Senado, com apoio expresso da Presidente da República e dos líderes de oposição, considerada a mais avançada do mundo no que diz respeito à garantia dos direitos fundamentais de transgêneros/as, travestis e transexuais9.

A definição de identidade de gênero de ambos os textos legislativos advém dos princípios de Yogyakarta sobre a aplicação do Direito Internacional dos Direitos Humanos, nas questões que dizem respeito à orientação sexual e à identidade de gênero10:

[...] a vivência interna e individual do gênero tal como cada pessoa o sente, a qual pode corresponder ou não com o sexo atribuído após o nascimento, incluindo a vivência pessoal do corpo. O exercício do direito à identidade de gênero pode envolver a modificação da aparência ou da função corporal através de meios farmacológicos, cirúrgicos ou de outra índole, desde que isso seja livremente escolhido. Também inclui outras expressões de gênero, como a vestimenta, os modos e a fala.

O referido documento foi elaborado por especialistas em gênero, enumera diversos motivos que motivaram a formalização dos princípios a serem observados em âmbito internacional, dentre os quais o respeito à liberdade e igualdade, em dignidade de direitos; o direito de desfrute dos direitos humanos sem distinção de orientação sexual ou identidade de gênero; a preocupação com a violência, assédio, discriminação, exclusão, estigmatização e preconceito dirigidos contra pessoas em todas as partes do mundo, além das violações de direitos por pessoas percebidas como lésbicas, gays e bissexuais, ou por serem percebidas como transexuais, transgêneros e intersexuais, tendo sido apresentado perante a Organização das Nações Unidas (ONU) em 2007.

O projeto da Lei de Identidade de Gênero brasileiro (2013) declara, em seu artigo 1º, incisos I, II e III, que toda pessoa tem o direito à identidade de gênero, ao livre desenvolvimento da pessoa conforme sua identidade de gênero e a ser tratada de acordo com a sua identidade de gênero, a qual é conceituada pelo artigo 2º:

Artigo 2º – Entende-se por identidade de gênero a vivência interna e individual do gênero tal como cada pessoa o sente, a qual pode corresponder ou não com o sexo atribuído após o nascimento, incluindo a vivência pessoal do corpo.

Parágrafo único: O exercício do direito à identidade de gênero pode envolver a modificação da aparência ou da função corporal através de meios farmacológicos, cirúrgicos ou de outra índole, desde que isso seja livremente escolhido, e outras expressões de gênero, inclusive vestimenta, modo de fala e maneirismos.

Portanto, ao afirmar que o exercício da identidade de gênero envolve a modificação da aparência ou da função corporal, mas também outras expressões, como vestimenta e modo de fala, abrange os conceitos de transexual, travesti e transgêneros.

Dando continuidade, o projeto estabelece mecanismos jurídicos para o reconhecimento da identidade subjetiva, permitindo às pessoas a retificação do nome e do sexo nos registros civis oficiais, contemplando, pois, o direito à autodeterminação de gênero, ao consignar que “toda pessoa poderá solicitar a retificação registral de sexo e a mudança do prenome e da imagem registradas na documentação pessoal, sempre que não coincidam com a sua identidade de gênero auto-percebida.”

O texto legislativo preza pela definição de gênero psíquico e social, em detrimento da bioidentidade de gênero, ao vedar a obrigatoriedade da realização da cirurgia de transexualização, tratamentos hormonais, diagnóstico médico ou psicológico e decisão judicial, delimitando como requisitos a maioridade civil e o requerimento por escrito de retificação dos documentos de registro civil, prezando, pois, pelos os princípios da celeridade, pessoalidade, simplicidade, gratuidade e sigilo, uma vez que proíbe qualquer referência à transexualidade da pessoa ou à retificação dos documentos, salvo por autorização do sujeito.

A lei permitirá, ainda, a realização do procedimento de retificação dos registros civis de menores de 18 anos, que deverá ser efetuada por seus representantes legais, levando em consideração os princípios da capacidade progressiva e interesse superior da criança, de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente. Este é um dos pontos polêmicos do projeto, que deve ser discutido e refletido na perspectiva de proporcionar a vivência do gênero perante a sociedade desde a infância, amenizando, assim, o processo doloroso e traumático de discriminação, que, em sua maioria, se intensifica no início da adolescência, a partir do surgimento dos caracteres físicos secundários.

De forma semelhante à lei argentina, o texto brasileiro delimitou critérios para assegurar a continuidade jurídica da pessoa, através do número da identidade e do registro da mudança de nome e sexo no registro civil das pessoas naturais, determinando, pois, sua notificação aos órgãos competentes, garantindo o sigilo do trâmite. As pessoas que realizarem a retificação civil continuarão tendo os mesmos direitos e obrigações. Os dados eleitorais, fiscais, de antecedentes criminais, por exemplo, serão atualizados.

O projeto de lei pátrio vai além, ao regulamentar as intervenções cirúrgicas e os tratamentos hormonais realizados para redesignação sexual, vez que desobrigam a apresentação de laudo médico ou psicológico para a realização do procedimento por meio do Sistema Único de Saúde11, caminhando, assim, para despatologização da transexualidade.12

Desta feita, o Projeto de Lei João Nery preza pela independência entre o reconhecimento da identidade de gênero e as intervenções no corpo, incluindo, assim, as travestis, o qual é um subgrupo marginalizado. Ora, se as pessoas transexuais possuem dificuldade de manter-se ilesas às violências diárias, as travestis têm uma completa invisibilidade no que diz respeito à garantia da dignidade e de direitos básicos, os quais o respeito à sua identidade, a inclusão social em escolas e universidades e, principalmente, no mercado de trabalho.

Tal estigma é comprovado, vez que é socialmente aceito e naturalizado o fato de que toda travesti se utiliza da prostituição como meio único de sobrevivência e, para as mais abastadas (ou sortudas), das profissões como cabeleireira ou manicure. Ressalta-se, contudo, que tais pessoas possuem as mesmas identificações, quereres, sonhos, vontades e planos que pessoas heterossexuais, todavia sofrem com a imensa limitação das oportunidades e possibilidades.

Por sua vez, garantir o direito à retificação de nome e sexo apenas às pessoas trans que se submetem, ou precisam se submeter, à cirurgia de transexualização é discriminar um grupo já marginalizado. É beneficiar uns e esquecer outras com as mesmas pautas e as mesmas lutas diárias.

A democratização do direito à retificação do nome e sexo civil à identidade de gênero, incluindo, assim, travestis e pessoas trans que não querem realizar a cirurgia, aliada à despatologização e à não-judicialização da transgeneridade certamente são os pontos mais positivos e progressistas da referida legislação, que atualmente aguarda o parecer do relator da Comissão de Direitos Humanos e das Minorias (CDHM).13

O Projeto de Lei nº 5.002/2013, “lei da identidade de gênero”, ou “Lei João Nery”, implica uma transformação em prol do reconhecimento político e jurídico das identidades e manifestações trans. A mudança foi obtida por meio da práxis dos movimentos que lutam pelo reconhecimento da diversidade sexual e de gêneros (sem reduzi-los à “sopa de letras” já tão popularizada), que encontra, bem sutilmente e precariamente, alguma representação no Congresso Nacional, indo de encontro a um atual movimento de total regresso e conservadorismo político.

Neste contexto, a lei, se aprovada, reposicionará o poder constituinte do discurso médico-jurídico que, durante muito tempo, trabalhou na construção de situações de vulnerabilidade para as identidades e subjetividades, mediante a facilitação ou o retraimento referente ao reconhecimento do direito à identidade de gênero e, portanto, dos princípios constitucionais da igualdade, liberdade e dignidade humana.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Nota-se, pois, que foram significativos os avanços das garantias de direitos de pessoas transgêneras, transexuais e travestis, contudo, persistem os entraves jurídicos, burocráticos e, essencialmente, legislativos para a garantia plena dos direitos da personalidade assegurados e da efetiva dignidade.

Para enumerar algumas vitórias dos movimentos que lutam pela socialização e democratização das identidades de gênero, válido pontuar que a Universidade Federal do Ceará foi a primeira instituição de Ensino Superior do estado a permitir que transexuais e travestis utilizassem o nome social em documentos acadêmicos e registros funcionais, a partir de resolução aprovada por unanimidade em reunião do Conselho Universitário (CONSUNI) no dia 04 de outubro de 2013.14 Apenas em março de 2015, a Universidade Estadual do Ceará ratificou os direitos vindicados, autorizando a utilização do nome social.

Em 2014 o Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM) permitiu aos candidatos e às candidatas que se identificassem por seus nomes sociais. Em 23 universidades federais, o nome pelo qual o/a aluno/a se identifica também já está sendo utilizado.15

No dia 12 de março de 2015, foi publicada no Diário Oficial da União resolução elaborada pela Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República mais abrangente, que permite que estudantes transexuais e travestis possam escolher se querem usar o banheiro masculino ou feminino e o tipo de uniforme escolar de acordo com a sua identidade de gênero. O aluno ou a aluna pode ainda ter o nome social com o qual se identifica inserido em todos os processos administrativos da vida escolar, como matrícula, boletins, registro de frequência, provas e até em concursos públicos.16

Por fim, em 1 de dezembro de 2014 foi noticiado que a próxima edição da Classificação Internacional de Doenças (CID), que vigerá no ano de 2015, excluirá vários transtornos comportamentais relacionados à identidade de gênero, dentre eles a transexualidade.Trata-se de uma medida que visa despatologizar o sexo e a transidentidade.17 Contudo, deve ser tratada de forma cuidadosa, pelas ressalvas já feitas referentes à imprescindível cobertura do procedimento de redesignação sexual pelo Sistema Único de Saúde.

Assim, para além dos entraves políticos e judiciais, existe uma cultura de marginalização formada historicamente pela aceitação única da ambiguidade de gênero, firmada em conceitos dogmáticos e preconceituosos que anulam as possibilidades identitárias advindas da subjetividade. Neste contexto, as medidas de ressocialização destes sujeitos são imprescindíveis, vez que não pode o Estado apenas se omitir em proibir, sem proporcionar, contudo, as condições mínimas imprescindíveis à dignidade.

Embora expostas no decorrer do trabalho decisões judiciais positivas e bem contextualizadas acerca do tema, estas advém quase que exclusivamente das instâncias ordinárias, vez que o judiciário de primeira instância em muito reproduz os conceitos fechados e positivados da heteronormatividade e cisgeneridade.

Com isso, diversas pessoas transgêneras se veem impossibilitadas de exercer suas identidades sociais e usufruir do seu direito à liberdade e autodeterminação de gênero, tendo suas subjetividades feridas e restringidas. Ora, o direito à readequação do registro civil possui repercussões políticas e sociais, vez que conceitua, caracteriza e identifica a pessoa no cotidiano.

Neste contexto, as novas medidas legislativas corroboram com a tendência mundial de inclusão social e cultural destes sujeitos, tornando urgente que o Poder Legislativo sane a omissão que historicamente persiste no que concerne à regulamentação dos direitos de sujeitos que se encontram fora do conceito cisgênero e heteronormativo, assegurando, pois, a plena igualdade e liberdade e reafirmando a cláusula máxima do ordenamento jurídico da dignidade da pessoa humana.

Para além do aspecto formal, é imprescindível que se promovam estratégias capazes de permitir a inserção de grupos socialmente vulneráveis nos espaços sociais, desde o âmbito da família, aos espaços culturais, religiosos, escolares, universitários e laborais. Com efeito, a igualdade e a discriminação pairam sob o binômio inclusão-exclusão. Na medida que a igualdade pressupõe formas de inclusão social, a discriminação implica a violenta exclusão e intolerância à diferença e à diversidade. O que se percebe é que a proibição da exclusão, em si mesma, não resulta automaticamente na inclusão. Logo, não é suficiente proibir a exclusão, quando o que se pretende é garantir a igualdade de fato, com a efetiva inclusão social de grupos que sofreram e sofrem um consistente padrão de violência e discriminação, permitindo-os usufruir da sua autonomia privada existencial de forma livre, plena e digna.

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1 Nomenclatura sugerida no livro Viagem Solitária: Memórias de um transexual 30 anos depois (2011, p.329), cujo autor João W. Nery é um transhomem.


 

2 Daniel Sarmento, em seu livro Direitos Fundamentais e Relações Privadas (2004) ressalta que entender autonomia privada unicamente no sentido negocial e contratual tornou-se ultrapassado na Nova Ordem Constitucional. Na contemporaneidade, a autonomia privada se subdivide entre a livre iniciativa, no seu aspecto negocial, e o respeito à individualidade do ser, em seus aspectos subjetivos. Trata-se, pois, da tutela das liberdades existenciais. “A proteção à autonomia privada decorrente da Constituição de 88 é heterogênea: mais forte, quando estão em jogo as dimensões existenciais da vida humana; menos internsa quando se trata de relações de carater exclusivamente patrimonial.” (SARMENTO, p. 214)

3 Neste jaez: RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. MINISTÉRIO PÚBLICO. PARTE LEGÍTIMA. (…) 3 - A pensão por morte é : "o benefício previdenciário devido ao conjunto dos dependentes do segurado falecido - a chamada família previdenciária - no exercício de sua atividade ou não (neste caso, desde que mantida a qualidade de segurado), ou, ainda, quando ele já se encontrava em percepção de aposentadoria. O benefício é uma prestação previdenciária continuada, de caráter substitutivo, destinado a suprir, ou pelo menos, a minimizar a falta daqueles que proviam as necessidades econômicas dos dependentes." (Rocha, Daniel Machado da, Comentários à lei de benefícios da previdência social/Daniel Machado da Rocha, José Paulo Baltazar Júnior. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: Esmafe, 2004. p.251). 4 - Em que pesem as alegações do recorrente quanto à violação do art. 226, § 3º, da Constituição Federal, convém mencionar que a ofensa a artigo da Constituição Federal não pode ser analisada por este Sodalício, na medida em que tal mister é atribuição exclusiva do Pretório Excelso. Somente por amor ao debate, porém, de tal preceito não depende, obrigatoriamente, o desate da lide, eis que não diz respeito ao âmbito previdenciário, inserindo-se no capítulo Da Família. Face a essa visualização, a aplicação do direito à espécie se fará à luz de diversos preceitos constitucionais, não apenas do art. 226, § 3º da Constituição Federal, levando a que, em seguida, se possa aplicar o direito ao caso em análise. 5 - Diante do § 3º do art. 16 da Lei n. 8.213/91, verifica-se que o que o legislador pretendeu foi, em verdade, ali gizar o conceito de entidade familiar, a partir do modelo da união estável, com vista ao direito previdenciário, sem exclusão, porém, da relação homoafetiva. 6- Por ser a pensão por morte um benefício previdenciário, que visa suprir as necessidades básicas dos dependentes do segurado, no sentido de lhes assegurar a subsistência, há que interpretar os respectivos preceitos partindo da própria Carta Política de 1988 que, assim estabeleceu, em comando específico: "Art. 201- Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a: V - pensão por morte de segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, obedecido o disposto no § 2 º."7 - Não houve, pois, de parte do constituinte, exclusão dos relacionamentos homoafetivos, com vista à produção de efeitos no campo do direito previdenciário, configurando-se mera lacuna, que deverá ser preenchida a partir de outras fontes do direito. 8 - Outrossim, o próprio INSS, tratando da matéria, regulou, através da Instrucao Normativa n. 25 de 07/06/2000, os procedimentos com vista à concessão de benefício ao companheiro ou companheira homossexual, para atender a determinação judicial expedida pela juíza Simone Barbasin Fortes, da Terceira Vara Previdenciária de Porto Alegre, ao deferir medida liminar na Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0, com eficácia erga omnes. Mais do que razoável, pois, estender-se tal orientação, para alcançar situações idênticas, merecedoras do mesmo tratamento 9 - Recurso Especial não provido. (STJ - REsp: 395904 RS 2001/0189742-2, Relator: Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, Data de Julgamento: 13/12/2005, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 06.02.2006 p. 365RIOBTP vol. 203 p. 138).

4 Apelação Cível nº 2001.71.00.026279-9/RS, da Relatoria do Juiz Federal Roger Raupp Rios, Tribunal Regional Federal da 4º Região, julgada em 14/08/2007.


 

5 [...] RESOLVE: 1. Autorizar, a título experimental, a realização de cirurgia de transgenitalização do tipo neocolpovulvoplastia, neofaloplastia e ou procedimentos complementares sobre gônadas e caracteres sexuais secundários como tratamento dos casos de transexualismo; 2. A definição de transexualismo obedecerá, no mínimo, aos critérios abaixo enumerados: - desconforto com o sexo anatômico natural; - desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto; - permanência desse distúrbio de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos; - ausência de outros transtornos mentais. 3. A seleção dos pacientes para cirurgia de transgenitalismo obedecerá a avaliação de equipe multidisciplinar constituída por médico-psiquiatra, cirurgião, psicólogo e assistente social, obedecendo aos critérios abaixo definidos, após dois anos de acompanhamento conjunto: - diagnóstico médico de transexualismo; - maior de 21 (vinte e um) anos; - ausência de características físicas inapropriadas para a cirurgia; 4. As cirurgias só poderão ser praticadas em hospitais universitários ou hospitais públicos adequados à pesquisa.

6 [...] CONSIDERANDO ser o paciente transexual portador de desvio psicológico permanente de identidade sexual, com rejeição do fenótipo e tendência à automutilação e ou auto-extermínio; CONSIDERANDO que a cirurgia de transformação plástico-reconstrutiva da genitália externa, interna e caracteres sexuais secundários não constitui crime de mutilação previsto no artigo 129 do Código Penal, visto que tem o propósito terapêutico específico de adequar a genitália ao sexo psíquico; [...] CONSIDERANDO que a cirurgia de transformação plástico-reconstrutiva da genitália externa, interna e caracteres sexuais secundários não constitui crime de mutilação previsto no artigo 129 do Código Penal, visto que tem o propósito terapêutico específico de adequar a genitália ao sexo psíquico; [...] Art. 3º Que a definição de transexualismo obedecerá, no mínimo, aos critérios abaixo enumerados: 1. Desconforto com o sexo anatômico natural; 2.Desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto; 3.Permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos; 4.Ausência de outros transtornos mentais. Art. 5º Que as cirurgias para adequação do fenótipo feminino para masculino só poderão ser praticadas em hospitais universitários ou hospitais públicos adequados para a pesquisa. (...) Art. 6º Que as cirurgias para adequação do fenótipo masculino para feminino poderão ser praticadas em hospitais públicos ou privados, independente da atividade de pesquisa. Parágrafo 1º - O Corpo Clínico destes hospitais, registrado no Conselho Regional de Medicina, deve ter em sua constituição os profissionais previstos na equipe citada no artigo 4º, aos quais caberá o diagnóstico e a indicação terapêutica. Parágrafo 2º - As equipes devem ser previstas no regimento interno dos hospitais, inclusive contando com chefe, obedecendo os critérios regimentais para a ocupação do cargo. Parágrafo 3º - A qualquer ocasião, a falta de um dos membros da equipe ensejará a paralisação de permissão para a execução dos tratamentos. Parágrafo 4º - Os hospitais deverão ter Comissão Ética constituída e funcionando dentro do previsto na legislação pertinente.
 

7 A referida norma foi revogada pela Resolução nº 11.955/2010, que alterou o inciso 4 do artigo 3º “4.Ausência de outros transtornos mentais” para “4.Ausência de transtornos mentais”.
 

8 Disponível em < cidadania-e-justica/2015/03/cirurgias-de-mudanca-de-sexo-sao-realizadas-pelo-sus-desde-2008">http://www.brasil.gov.br/cidadania-e-justica/2015/03/cirurgias-de-mudanca-de-sexo-sao-realizadas-pelo-sus-desde-2008 > Acesso em: 18 mai 2015.

9 A lei argentina possui ainda dispositivo que autoriza a alteração do gênero nos documentos oficiais e imigrantes que morem no país.

10 Disponível em < http://www.clam.org.br/pdf/principios_de_yogyakarta.pdf > Acesso em: 19 mai 2015.

11 Lembrando que as cirurgias de transexualização já são fornecidas pelo Sistema Único de Saúde, embora apenas em alguns estados do Brasil, contudo são precedidas de trâmite obrigatório junto a uma equipe multidisciplinar para obtenção de laudo médico e psicológico. Contudo, não constam em lei, mas apenas em portarias do Ministério da Saúde e resoluções do Conselho Federal de Medicina.

12 Um dos pontos mais polêmicos do projeto é a garantia dos procedimentos cirúrgicos a pessoas menores de 18 anos, mediante solicitação do representante legal. Contudo, no mesmo jaez defendido na questão da retificação civil, a adequação do gênero no período da infância e adolescência pode evitar a marginalização das pessoas trans, vez que é uma fase determinante para sua inclusão em diversos âmbitos sociais, os quais escola, amigos, lazer e mercado de trabalho.

13 Conforme Justificativa do Projeto de Lei João Nery, o texto corrobora com o Anteprojeto do Estatuto da Diversidade Sexual construído pelas Comissões da Diversidade Sexual da OAB de todo o Brasil; a declaração The voices against homophobia and transphobia must be heard de Thomas Hammarberg, representante do Conselho da Europa para os Direitos Humanos, publicizado na conferência Combating discrimination on the grounds of sexual orientation or genderidentity across Europe: Sharing knowledge andmoving forward, ocorrida na França em março de 2012; e as recomendações da Associação Brasileira de Homens Trans.

14 Disponível em < http://www.ufc.br/noticias/noticias-de-2013/4213-transgeneros-ganham-o-direitode-usar-nome-social-em-documentos-academicos > Acesso em: 24 mai 2015.

15 Disponível em < http://g1.globo.com/educacao/enem/2014/noticia/2014/05/transexual-podera-usar-nome-social-no-enem-veja-dicas-sobre-inscricao.html > Acesso em: 29 mai 2015.

16 Disponível em < http://g1.globo.com/educacao/noticia/2015/03/aluno-transgenero-podera-escolher-o-banheiro-e-o-tipo-de-uniforme-escolar.html > Acesso em: 24 mai 2015.

17 Disponível em < http://www6.ensp.fiocruz.br/radis/revista-radis/137/sumula/5617 >. Acesso em: 24 mai 2015.



Informações sobre o texto

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à disciplina MONOGRAFIA JURÍDICA do Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial à obtenção do título de BACHAREL EM DIREITO.

Este texto foi publicado diretamente pela autora. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi.

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