INTRODUÇÃO
A recuperação de empresas é instituto de direito empresarial que foi introduzido no Brasil pela Lei 11.101/05, em substituição ao anterior regime de concordata, e tem por escopo atender ao princípio da preservação da empresa, cujo fundamento constitucional é a valorização do trabalho humano e da livre iniciativa – artigo 170 Constituição Federal.
De acordo com o artigo 47 da atual lei de falências, o objetivo da recuperação judicial é possibilitar a superação da crise econômico-financeira, permitindo, assim, a manutenção da fonte produtora geradora de renda, dos empregos e da satisfação dos interesses dos credores, através da preservação da empresa.
Com relação às microempresas e empresas de pequeno porte, a Lei 11.101/2005 trouxe o instituto da recuperação judicial especial, o qual possui requisitos e condições de concessão diferenciados em relação à recuperação judicial comum ou ordinária.
Entretanto, o que se observa na prática é que as microempresas e empresas de pequeno porte não têm aderido com frequência a essa modalidade especial de recuperação, o que leva à indagação do porquê desse fato.
Estaria a lei 11.101/05 em consonância com o artigo 179 da Constituição Federal, o qual determina o incentivo à manutenção das microempresas e empresas de pequeno porte, através de tratamento diferenciado?
Para responder a tal questionamento, inicialmente deve-se partir da interpretação teleológica do artigo 179 da Constituição, contido no Título VII, o qual trata da ordem econômica e financeira.
Posteriormente, será analisado o instituto da recuperação judicial especial, inclusive relacionando-o com os institutos da recuperação judicial comum ou ordinária e da antiga concordata preventiva.
1. TRATAMENTO DIFERENCIADO PARA MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE: PRINCÍPIO GERAL DA ATIVIDADE ECONÔMICA
Embora a Constituição seja fundada na liberdade de iniciativa econômica, consagrou no artigo 170 vários princípios que limitam e condicionam a atividade econômica a fim de se ajustar aos ditames da justiça social, dentre eles o tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte.
De acordo com o Sebrae[1], existem no Brasil quase nove milhões de micro e pequenas empresas, que geram vinte e sete por cento do produto interno bruto brasileiro e cinquenta e dois por cento dos empregos com carteira assinada.
Diante desse quadro, nota-se a importância das microempresas e empresas de pequeno porte dentro do cenário econômico brasileiro, seja na geração de renda, no fornecimento de empregos ou no desenvolvimento da concorrência.
Para Leonardo Vizeu Figueiredo, as empresas de pequeno e médio porte no mercado atual são de suma importância por serem “entidades concorrenciais, empregadoras e geradoras de renda” e, por isso, merecem proteção por parte do Estado, o qual “deve protegê-las em face das medidas abusivas que podem sofrer por parte das grandes empresas, garantindo sua existência e participação no mercado”.[2]
Entretanto, apesar de sua importância no mercado, as microempresas e empresas de pequeno porte dificilmente poderiam competir com agentes econômicos poderosos em pé de igualdade se não fosse o tratamento diferenciado, mais simplificado no cumprimento de suas obrigações, determinado pela Constituição.
Para Andre Luiz Santa Cruz Ramos[3]:
Não há dúvidas de que os pequenos empreendimentos sofrem bastante para se firmarem no mercado atual, dadas a extrema competitividade e a incrível dinâmica da atividade empresarial. É muito comum, pois, que esses pequenos empreendimentos venham a sucumbir diante das dificuldades inerentes ao exercício da empresa.
Foi com essa preocupação que o Constituinte resolveu inserir no artigo 179 da Constituição a determinação de tratamento diferenciado para as microempresas e empresas de pequeno porte, para a garantia de manutenção das mesmas, pois sem tal tratamento dificilmente poderiam competir com agentes econômicos detentores de poder de mercado.
Assim dispõe o artigo 179 da Constituição Federal[4]:
Art.179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.
Portanto, é clara a dicção constitucional no sentido de se simplificar o tratamento jurídico em relação às microempresas e empresas de pequeno porte para incentivar sua existência, manutenção e desenvolvimento.
Logo, a Lei 11.101/05, que trata da recuperação de empresas e falência, ao instituir um mecanismo de recuperação da empresa, possibilitando a sua reestruturação e manutenção, deveria dar atenção especial às microempresas e empresas de pequeno porte, simplificando com relação a estas, as regras referentes à recuperação judicial ordinária ou comum, proporcionando os mesmos benefícios, porém com a flexibilização dos requisitos exigidos.
2. RECUPERAÇÃO JUDICIAL ESPECIAL
Para ter direito ao plano especial de recuperação, cuja previsão está no artigo 70 da lei 11.101/2005, é necessário estar enquadrado como microempresa ou empresa de pequeno porte, conforme requisitos estabelecidos no artigo 3º da Lei Complementar 123/06, ressalvadas as exceções previstas no parágrafo 4º, do artigo 3º: [5]
Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n º 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:
I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e
II - no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).
A utilização do plano especial de recuperação é opcional, sendo que para utilizá-lo, a micro ou pequena empresa deve firmar a intenção de fazê-lo, na petição inicial, conforme se extrai da leitura do artigo 70, §1º da lei 11.101/2005.
Portanto, a microempresa ou empresa de pequeno porte em dificuldades financeiras e com possibilidade de recuperação, poderá optar tanto pela recuperação judicial ordinária, quanto pela recuperação baseada em plano especial, desde que preencha os requisitos para tanto, estabelecidos no artigo 71 da lei de recuperações e falências e que faça tal opção.
O plano especial de recuperação judicial deve ser apresentado no prazo de 60 dias a partir da publicação da decisão judicial que deferir o processamento da recuperação.
Esse plano, antes da Lei Complementar 147/2014, abrangia apenas os créditos quirografários, com exceção daqueles a que se referem o artigo 49, parágrafo 3º e do artigo 71, inciso I, da Lei de falências, os quais poderiam ser parcelados em até trinta e seis meses, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de doze por cento ao ano, sendo que a primeira parcela poderia ser paga em até cento e oitenta dias contados da distribuição do pedido de recuperação.
Agora, após a alteração legislativa, o plano especial poderá abranger todos os créditos, com exceção dos créditos fiscais, dos repasses de recursos oficiais do artigo 71, inciso I e os créditos do artigo 49, parágrafos 3º e 4º, da lei 11.101/05.
Também foi alterada a forma de quantificação dos juros e correção monetária, os quais passaram a ser correspondentes à taxa Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), taxa que embute tanto os juros quanto a correção.
A Lei complementar 147/2014 possibilitou, ainda, a inserção no plano de proposta de abatimento do valor das dívidas, o que não era possível no regime anterior.
Quanto à forma de parcelamento e o prazo para o pagamento da primeira parcela, não houve alteração, continua sendo possível o parcelamento em até 36 meses sendo que a primeira parcela poderia ser paga em até cento e oitenta dias contados da distribuição do pedido de recuperação
No caso da recuperação especial, quem concede a recuperação aprovando o plano é o juiz, verificado o preenchimento dos requisitos.
Entretanto, caso haja objeções por parte dos credores titulares de mais da metade de qualquer uma das classes de créditos, o juiz deverá decidir pela improcedência do pedido de recuperação e decretar a falência.
Cabe ressaltar que a lei complementar 147/2014 incluiu na classe dos créditos com privilégio especial, os créditos em favor dos microempreendedores individuais e das microempresas e empresas de pequeno porte, reconhecendo dessa forma, a necessidade de se atender ao tratamento diferenciado determinado pela Constituição.
Portanto, observa-se que o plano de recuperação especial consiste basicamente em concessão de uma dilação no prazo para pagamento dos créditos existentes na data do pedido de recuperação da micro ou pequena empresa em dificuldades financeiras, com a possibilidade de parcelamento dos mesmos, com a incidência de juros.
2.1 PLANO DE RECUPERAÇÃO ESPECIAL E PLANO DE RECUPERAÇÃO ORDINÁRIO
Tanto a recuperação judicial ordinária, quanto a recuperação judicial com base em plano especial devem atender aos requisitos dos artigos 48 e 51 da lei 11.101/05.
Portanto, a empresa que requerer a recuperação judicial, independentemente do tipo de plano, deve estar exercendo sua atividade há mais de dois anos; não ser falido ou, se foi, ter suas responsabilidades extintas por meio de sentença transitada e julgado; não ter sido condenado, ou não ter administrador ou sócio controlador condenado por crime falimentar.
Outro requisito necessário e que sofreu alteração pela Lei complementar 147/2014 é quanto ao prazo de impossibilidade de se requerer nova recuperação quando concedida recuperação anterior.
Antes da alteração legislativa, para requerer recuperação com base em plano ordinário, o devedor não poderia ter requerido recuperação judicial nos últimos cinco anos, e se com base no plano especial, deveria aguardar um lapso de oito anos.
Atualmente, esses prazos foram unificados para 5 anos, atendando ao reclame da doutrina que sempre apontou a inconstitucionalidade de se impor prazos diferenciados mais gravosos para as microempresas e empresas de pequeno porte, o que ia de encontro à determinação constitucional.
A petição inicial da recuperação judicial deverá ser instruída com a exposição da situação econômica e das razões da crise econômico-financeira; as demonstrações contábeis relativas aos três últimos exercícios sociais; relação nominal completa de credores; relação integral dos empregados; certidão de regularidade no Registro de Empresas; relação de bens particulares dos sócios controladores e administradores; extratos bancários e de aplicações financeiras; certidão negativa do cartório de protestos; e relação de todas as ações judiciais em que este figure como parte, com a estimativa dos respectivos valores demandados.
No caso das microempresas e empresas de pequeno porte, poderão apresentar escrituração simplificada, permissão que visa atender à determinação constitucional de tratamento diferenciado favorecido.
Tanto no caso da recuperação baseada em plano comum quanto em plano especial, não podem ser objeto do plano, por força do disposto no artigo 49, parágrafos 3º e 4º, os créditos decorrentes de alienação fiduciária em garantia, leasing, promessa de compra e venda de imóvel com cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, contrato de venda com reserva de domínio e contrato de adiantamento de câmbio para exportação.
No caso da recuperação baseada em plano especial, os créditos decorrentes de repasse de recursos oficiais também não podem ser incluídos no plano.
Quanto aos créditos fiscais, a lei complementar 147/2014 determinou que nos parcelamentos, as microempresas e empresas de pequeno porte farão jus a prazos 20% superiores àqueles regularmente concedidos às demais empresas, mais uma mudança legislativa que veio a atender à determinação constitucional de tratamento diferenciado.
O artigo 50 da lei 11.101/05 elenca os meios de recuperação que poderão ser adotadas pelo empresário no plano de recuperação ordinário, dentre eles: concessão de prazo e condições especiais para pagamento; operações societárias; alteração do controle societário; substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos; aumento do capital social; trespasse ou arrendamento de estabelecimento; redução salarial, compensação salarial e de jornada; dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo; constituição de sociedade de credores; venda parcial dos bens; equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza; usufruto da empresa; administração compartilhada; emissão de valores mobiliários; e constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.
Com exceção dos créditos trabalhistas que possuem forma vinculada prevista no artigo 54 (o plano não poderá prever prazo superior a um ano para pagamento dos créditos trabalhistas vencidos até a data do pedido de recuperação nem prever prazo superior a 30 dias para o pagamento, até o limite de 5 salários mínimos por trabalhador vencidos nos 3 meses anteriores ao pedido de recuperação), o devedor pode escolher o meio de recuperação que julgar mais adequado, ou seja, conforme ensina Ricardo Negrão[6], os meio de recuperação são “inúmeros, não se limitando aos descritos no art. 50, podendo referir-se a alguns aspectos da vida da empresa ou a vários deles”.
Como se percebe, o plano de recuperação judicial comum pode contar com vários meios para ajudar na recuperação da empresa, à escolha do devedor, diferentemente do plano especial de recuperação, o qual somente poderá utilizar como meio de recuperação a dilação e parcelamento do pagamento dos créditos, podendo conter proposta de abatimento do valor da dívida, na estrita forma prevista no artigo 71 da lei 11.101/05, o que prejudica o microempresário e o empresário de pequeno porte, que não pode escolher outro meio de negociação da dívida, conforme explana Marlon Tomazette[7]:
Esse plano especial, porém, é limitado, ou seja, o devedor não tem liberdade para escolher os meios de recuperação, a própria lei os define. Nesse particular, a recuperação especial não se mostra tão benéfica, pois restringe o poder do devedor de indicar os meios para superação da crise.
No caso do plano de recuperação comum, se houver objeção por qualquer dos credores, a assembleia geral de credores será convocada para deliberar acerca da aprovação ou não do plano apresentado, ou ainda, sua modificação, desde que não implique diminuição dos direitos exclusivamente dos credores ausentes.
Já com relação ao plano especial de recuperação, como foi mencionado anteriormente, quem decide pela aprovação é o juiz, o qual verificará se foram atendidas ou não as exigências legais, desde que não haja a objeção de mais da metade dos credores titulares dos créditos, caso em que o juiz deverá julgar improcedente o pedido.
Dessa forma, se houver a objeção de menos da metade dos credores envolvidos no plano especial, o juiz concederá a recuperação, desde que cumpridos os demais requisitos legais, entretanto, se mais da metade dos credores fizer objeções, o juiz deverá decretar a falência.
Existe um debate doutrinário acerca da convolação em falência ou não oriunda do não preenchimento dos requisitos legais pelo autor do pedido de recuperação judicial com base em plano especial, no caso de não ter havido objeção por mais da metade dos credores, tendo em vista a ausência de previsão legal expressa.
Para Gladston Mamede[8], se não houver o atendimento a todos os requisitos estabelecidos em lei, o juiz deverá decidir pela improcedência do pedido, com a consequente decretação da falência, por interpretação do artigo 72, parágrafo único da lei 11.101/2005:
Ora, (1) por técnica legislativa, cabe ao caput a regra e ao parágrafo os esclarecimentos ou ressalvas. No caso, colocou-se a procedência do pedido no caput e, em oposição, a improcedência do pedido no parágrafo único, que se interpreta, portanto, como uma só solução, uma só consequência para a hipótese versada, qual seja, a improcedência do pedido de recuperação: a decretação da falência. (2) Por interpretação gramatical, vê-se que o advérbio também e a conjunção e estão diretamente relacionados, a significar que se previu, para as duas hipóteses, o mesmo tratamento: a improcedência do pedido e a decretação da falência. (3) Por interpretação estrutural – e, mesmo, por estilística -, sabe-se que, se estivéssemos diante de duas consequências diversas para a mesma hipótese (a improcedência do pedido), tal ressalva deveria resultar clara do texto normativo, o que não ocorre. Não se veem n conjunto do artigo (caput e parágrafo único) duas consequências diversas, mas apenas uma: a falência.
Contudo, Marlon Tomazette[9] discorda de tal posicionamento, haja vista que, não se pode interpretar extensivamente as hipóteses de falência para prejudicar a empresa:
Gladson Mamede entende que também será decretada a falência se não houver o atendimento aos requisitos legais, pois haveria uma análise do mérito do pedido e não apenas questões processuais. A nosso ver, porém, a decretação da falência só seria possível nas hipóteses previstas expressamente no artigo 73 da Lei nº 11.101/2005, dentre as quais não se encontra a falta de requisitos. O uso do aditivo também no artigo 72 se refere às demais hipóteses de convolação em falência, como a não apresentação do plano de recuperação no prazo legal. Ademais, permitir a decretação da falência em mais casos não se coaduna com a ideia do tratamento privilegiado às microempresas e empresas de pequeno porte.
Para Manoel Justino Bezerra Filho[10], também, não é possível a falência decretada por analogia, pois a falência atinge a empresa de forma tão grave que somente poderá ser decretada nas hipósteses especificamente e expressamente previstas em lei.
Fazer uma interpretação ampliativa das hipóteses expressamente previstas em lei para analogicamente determinar a falência da empresa que tiver seu pedido de recuperação baseado em plano especial por falta de preenchimento dos requisitos legais, sem a objeção da maioria dos credores quirografários, seria ir de encontro ao Princípio Constitucional da Legalidade, o que não pode ser admitido.
Portanto, neste caso, deve-se aplicar o que foi determinado em lei no artigo 72, caput, numa interpretação a contrario sensu, ou seja, o juiz não concederá a recuperação judicial se não forem atendidas as demais exigências da lei, contudo sem se falar em decretação de falência.
De acordo com o artigo 6º da atual lei 11.101/2005, o deferimento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição, assim como, também, todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário, pelo prazo improrrogável de 180 dias, contados do deferimento do processamento da recuperação, independente de estar contido no plano ou não.
Entretanto, no artigo 71, parágrafo único, a lei estabelece que o pedido de recuperação com base em plano especial não importa em suspensão do curso da prescrição nem das ações, nem das execuções por créditos não abrangidos pelo plano, o que desrespeita a determinação constitucional de tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte.
Por fim, outra diferença entre os dois planos se dá quanto à administração da empresa. Enquanto quem opta pela recuperação comum não pode alienar ou onerar bens e direitos, não relacionados no plano de recuperação, sem autorização do juiz, depois de ouvido o Comitê; aquele que optar pelo plano especial, além dessas restrições, não pode aumentar despesas ou contratar empregados sem a autorização do juiz, depois de ouvido o administrador judicial e o Comitê de credores. Ou seja, para a recuperação especial, o legislador aumentou a quantidade de restrições à administração da empresa, ao invés de se facilitar.
Manoel Justino Bezerra Filho[11], chama a atenção para as dificuldades na administração da empresa que podem ser geradas pela necessidade de se contratar empregados imediatamente, inclusive no caso de substituição de empregados do quadro já existente, tendo em vista que a lei não fez ressalvas quanto à contratação de empregado para a substituição de outro, sem aumento de despesas, e, ainda, impôs a necessidade de consulta ao Comitê de credores, o qual, em tese deveria ser constituído através de Assembleia Geral, a qual é dispensada para os optantes pelo plano especial de recuperação.
2.2 RECUPERAÇÃO JUDICIAL ESPECIAL E A CONCORDATA PREVENTIVA
A antiga legislação de falências, Decreto-lei 7661/45, previa a concordata preventiva, instituto do direito falimentar utilizado para evitar a falência, possibilitando a recuperação do comerciante através da dilação de prazo para pagamento de créditos quirografários.
A concordata preventiva se assemelha bastante à recuperação judicial com base em plano especial para micro e pequenas empresas da lei 11.101/2005, o que, chega a ser contraditório, tendo em vista que, se a recuperação judicial foi criada para melhor atender à finalidade social da empresa, possibilitando a sua manutenção, objetivo que era difícil de ser alcançado com o regramento da antiga concordata, então, por qual razão se atribuiu sistemática tão semelhante à da concordata ao plano especial para as microempresas e empresas de pequeno porte?
Se a Constituição Federal determina um tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte, então, não se deveria ter atribuído às mesmas um regramento de recuperação quase que idêntico à antiga concordata, até porque, um dos motivos da mudança na legislação falimentar foi a ineficiência da concordata para a manutenção das empresas.
As microempresas e empresas de pequeno porte se vêem, então, atreladas à opção de uma recuperação judicial abrangente, que poderia sim proporcionar a sua manutenção de atividade, porém de acesso difícil devido aos custos elevados do processo, ou, optar por um plano idêntico ao da antiga concordata, que limita o meio adotado para a recuperação apenas ao parcelamento do pagamento dos créditos e limitação dos juros referentes aos mesmos, que muitas vezes não seria a melhor forma de recuperação para a empresa ou que se mostra inócua.
Manoel Justino Bezerra Filho[12] comunga desse entendimento:
A lei, neste aspecto, em uma análise mais abrangente, chega a ser contraditória. Se a formação era de que a lei de 1945 precisaria ser mudada, porque a concordata não propiciava qualquer condição de recuperação à empresa, parece não haver justificativa para que se conceda à pequena empresa um sistema tão semelhante à concordata anterior.
Antes da alteração promovida pela lei complementar 147/2014, a recuperação judicial com base em plano especial, da mesma forma que a concordata preventiva, somente poderia abranger os créditos quirografários com o parcelamento do débito com dilação do prazo para pagamento da primeira parcela.
Atualmente, conforme já mencionado, é possível a inclusão no plano especial de qualquer crédito à exceção do fiscal, de repasses oficiais e os previstos nos parágrafos 3º e 4º do artigo 49.
No regramento da antiga lei de falências, também estava impedido de impetrar nova concordata o devedor que a tivesse utilizado há menos de cinco anos ou que não cumpriu concordata que foi requerida há mais tempo, mesmo requisito temporal da atual recuperação judicial especial, depois da alteração pela Lei complementar 147/2014.
Cabe ressaltar que antes da alteração legislativa em 2014, a lei impunha tratamento mais gravoso para as microempresas e empresas de pequeno porte, ao exigir um lapso temporal de 8 anos entre a obtenção de uma recuperação judicial com base em plano especial e outra.
Logo, a alteração promovida pea LC 147/2014 corrigiu essa exigência inconstitucional, na medida em que, a regra imposta pela redação original da lei 11.101/2005, ao invés de facilitar as condições para acesso à recuperação judicial com base em plano especial pelas microempresas e empresas de pequeno porte, dificultava o seu acesso, impondo prazo superior ao exigido para a recuperação judicial ordinária, sem motivo razoável para tanto.
Outra semelhança entre os requisitos para a concordata preventiva e a recuperação judicial especial é quanto ao tempo de exercício da atividade por no mínimo 2 anos.
Quanto ao processamento, o pedido de concordata deveria ser feito ao Juízo, o qual decidiria pela concessão ou não, após prazo para embargos por parte dos credores e de ouvido representante do Ministério Público, sendo que a concordata concedida obrigava a todos os credores quirografários, civis ou comerciantes, admitidos ou não no passivo.
Da mesma forma, o juiz concederá a recuperação judicial com base em plano especial se atendidas as exigências legais, independentemente de convocação de assembleia geral de credores, e desde que não haja objeções de mais da metade dos créditos abrangidos pelo plano.
Quanto às condições de pagamento dos créditos, na antiga concordata preventiva, o devedor deveria oferecer aos credores quirografários, no seu pedido, o pagamento mínimo de 50% do crédito se realizado à vista ou 60%, 75%, 90% ou 100% do crédito, se a prazo, respectivamente, de 6, 12, 18 ou 24 meses, sendo que, no caso do pagamento em 18 ou 24 meses, 2/5 do crédito deveria ser pago no primeiro ano.
Além disso, os créditos sujeitos à concordata deveriam ser atualizados e incidindo juros compensatórios a uma taxa de 12% ao ano a partir do ajuizamento do pedido, com relação às obrigações já vencidas.
Já de acordo com a lei 11.101/05, o parcelamento do débito, no plano especial, poderá ser feito em até 36 parcelas mensais, iguais e sucessivas, sendo que o pagamento da primeira parcela se dará, no máximo, em até 180 dias contados da distribuição do pedido de recuperação judicial.
Antes da lei complementar 147/2014, os créditos sujeitos ao plano especial deveriam ser corrigidos monetariamente e acrescidos os juros de 12% ao ano, ou seja, utilizava a mesma sistemática da concordata preventiva, e não se permitia o abatimento dos valores das dívidas. Depois da alteração legislativa passa-se a aplicar a taxa SELIC para corrigir e incidir os juros sobre os créditos abrangidos pelo plano e a se permitir a inclusão de proposta de abatimento do valor do crédito.
Na seara da suspensão de ações e de execuções contra o devedor, tanto na concordata preventiva quanto no plano de recuperação especial, somente pode se dar com relação aos créditos abrangidos pelo plano. Os demais créditos continuam exigíveis, diferentemente do que ocorre no plano de recuperação ordinário, em que se suspende a exigência dos créditos abrangidos ou não pelo plano.
Como se percebe são várias as semelhanças entre a antiga concordata preventiva e a atual recuperação judicial com base em plano especial para as microempresas e empresas de pequeno porte.
3. APLICAÇÃO PRÁTICA DA RECUPERAÇÃO ESPECIAL
Apesar de estabelecer um regime diferenciado, com requisitos direcionados apenas às microempresas e empresas de pequeno porte, a recuperação judicial baseada em plano especial é pouco utilizada.
De acordo com o jornal Valor Econômico[13], em pesquisa realizada pelo Sebrae, demonstrou que dos seiscentos e noventa e cinco pedidos de recuperação feitos na Justiça de junho de 2005 até março de 2011, apenas cerca de vinte e três por cento partiram de micro e pequenas empresas, embora as mesmas representem noventa e nove por cento do total de empresas brasileiras e tenham um índice de mortalidade de vinte e dois por cento após o primeiro ano de vida.
De acordo com estudo realizado pela Fundação Getúlio Vargas[14], a pedido do Ministério da Justiça, o efeito prático da recuperação judicial com apresentação de plano especial é praticamente nulo.
Antes da lei complementar 147/2014, a lei 11.101/2005 ao invés de oferecer uma sistemática que proporcionasse a negociação de todos os débitos permitidos na recuperação judicial ordinária, possibilitava a inserção apenas dos créditos quirografários ao plano especial, o que quase sempre não se mostrava eficaz para retirar a empresa da crise.
Hoje, com a possibilidade de se incluir outros créditos que não somente os quirografários no plano especial, bem como a possibilidade de se dilatar o prazo para o parcelamento fiscal em 20% com relação aos prazos concedidos para os demais tipos de empresa, é provável que o instituto da recuperação judicial com base em plano especial passe a ser mais utilizado, pois trará mais vantagens que quando das regras anteriores.
Porém, apesar do avanço, ainda não se trata de um regramento que atende totalmente à determinação constitucional de tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte, pois à semelhança da antiga concordata preventiva, a lei fixou o modo como se dará a recuperação, vinculando a forma do plano de recuperação apenas ao parcelamento e a dilação do pagamento da dívida, enquanto que na recuperação judicial ordinária é possível escolher o melhor modo de se recuperar a empresa.
A doutrina critica essa limitação da forma de recuperação da empresa que opta pelo plano especial, pois muitas vezes o parcelamento não é a forma mais eficiente para retirar a empresa da crise.
Para André Luiz Santa Cruz Ramos[15], “o plano especial disciplinado pela LRE não atendeu às expectativas, uma vez que se resume, basicamente, a um curto parcelamento de seus débitos quirografários”.
Para o Senador Ramez Tebet[16], que participou da elaboração da atual lei de falências, o plano de recuperação especial foi inspirado nos moldes da concordata. Para ele, a recuperação especial “precisa estar sujeita a limitações e requisitos mais rigorosos, a fim de evitar o abuso por parte dos devedores. Por isso é que se prevê forma rígida e prazo de oito anos entre uma concessão e a seguinte”.
Tal argumentação vai totalmente de encontro ao que determina a Constituição Federal quanto ao tratamento diferenciado e mais benéfico às microempresas e empresas de pequeno porte.
A recuperação baseada em plano especial deveria estar pautada em requisitos e limitações mais benéficas, proporcionando, assim, maior acesso pelas microempresas e empresas de pequeno porte, contudo, as regras estabelecidas para a recuperação judicial especial tiveram o efeito de dificultar o acesso do micro e pequeno empresário à recuperação judicial, ou seja, o que se buscou com esses requisitos está completamente díspare com relação à determinação constitucional de tratamento favorecido às micro e pequenas empresas.
No parecer do Senador Ramez Tebet, relator da lei 11.101/05, ele esclarece:
Saliente-se, ainda, que a inclusão de créditos não quirografários e a maior flexibilidade nos termos do plano especial – ao contrário do que pode parecer em um exame desatento e ingênuo do assunto – traria prejuízo, e não benefício, às micro e pequenas empresas, pois o risco envolvido em qualquer negócio realizado com elas seria sobremaneira agravado na avaliação do mercado. Dessa forma, os pequenos teriam o custo do seu crédito aumentado significativamente ou simplesmente perderiam acesso ao financiamento de sua atividade.[17]
Diante disso, fica clara que a intenção de se estabelecer condições mais restritas e maior rigor para o acesso à recuperação específica para micro e pequenas empresas a pretexto de que se o acesso à recuperação judicial fosse facilitado, haveria dificuldades por parte das microempresas e empresas de pequeno porte para a realização de negócios, o que, mais uma vez, vai totalmente de encontro ao texto constitucional.
O que se conseguiu, na realidade, foi dificultar o acesso das pequenas empresas à recuperação judicial ordinária, devido aos elevados custos, e também o desestímulo à recuperação judicial baseada em plano especial, levando-se em conta a quantidade de restrições à elaboração do plano.
O Legislador acabou corrigindo algumas dessas distorções por meio da Lei complementar 147/2014, entretanto, manteve a sistemática de única forma de recuperação para quem opta pelo plano especial: o parcelamento do débito.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Levando-se em consideração todo o exposto, partindo-se de uma interpretação teleológica da Constituição Federal, passando pela comparação entre os dois regimes de recuperação judicial, bem como com o antigo regime da concordata preventiva, pode-se concluir que, apesar de a lei de falências ter se preocupado em estabelecer um regime de recuperação judicial próprio para as microempresas e empresas de pequeno porte, acabou por não atender ao preceito constitucional de tratamento diferenciado e favorecido a fim de proporcionar melhores condições de manutenção de tais empresas.
Sinal dessa dificuldade foi o resultado da pesquisa realizada pelo SEBRAE que aponta a quase inexistência de recuperações judiciais de microempresas e empresas de pequeno porte.
Logo, diante da dificuldade de preenchimento dos requisitos necessários para a concessão da recuperação judicial ordinária, bem como seus elevados custos, e das demasiadas restrições ao plano especial de recuperação, o qual não abrange créditos que muitas vezes representa a maior parte da dívida da empresa, bem como estipula como forma de recuperação somente o parcelamento da dívida com juros fixos, a maioria das microempresas e empresas de pequeno porte ao entrar em dificuldades não dispõem de um meio de recuperação eficaz e menos custoso e acabam optanto pelo fechamento ou sofrendo falência.
Um verdadeiro tratamento diferenciado e benéfico à microempresa e empresa de pequeno porte, de forma a atender aos preceitos constitucionais, deveria proporcionar os mesmos meios de recuperação previstos para quem opta pelo procedimento comum, entretanto, flexibilizando algumas etapas do procedimento, de forma a diminuir os custos do pedido de recuperação, como ocorre com a dispensa da instalação da assembleia de credores, a qual já foi prevista pela lei atual.
As alterações promovidas pela lei complementar 147/2014 foram um avanço, pois corrigiu algumas das distorções observadas na redação original da lei 11.101/2005, a qual ao invés de possibilitar um tratamento mais favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte para que pudessem realmente se recuperar, acabava por dificultar o acesso à recuperação judicial.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Do plano de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte. In: BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falência. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 167-172.
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[1] SEBRAE (Brasil). Micro e pequenas empresas geram 27% do PIB do Brasil. Disponível em: <http://www.agenciasebrae.com.br/sites/asn/uf/NA/Micro-e-pequenas-empresas-geram-27%25-do-PIB-do-Brasil>. Acesso em: 07 dez. 2014.
[2] FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições de Direito Econômico. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p.103.
[3] RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2.ed. São paulo: Método, 2012, p.804-805.
[4] BRASIL. Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 30 de março de 2015.
[5] BRASIL. Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006. Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; altera dispositivos das Leis no 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, da Lei no 10.189, de 14 de fevereiro de 2001, da Lei Complementar no 63, de 11 de janeiro de 1990; e revoga as Leis no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e 9.841, de 5 de outubro de 1999. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp123.htm>. Acesso em 30 de março 2015.
[6] NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. V.3. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p.231.
[7] TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: falência e recuperação de empresas. V.3. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2014, p.254.
[8] MAMEDE, Gladston. Direito empresarial brasileiro: recuperação de empresas. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2012, p.170.
[9] TOMAZETTE, 2014, p.256.
[10] BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências comentada: Lei 11.101/05. 6.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p.172.
[11] BEZERRA FILHO, 2009, p.170-171.
[12] BEZERRA FILHO, 2009, p. 168.
[13] PEDIDOS de recuperação vêm de empresas de maior porte. Valor Econômico, [S.l.], 14 abr. 2008. Legislação, p.E1. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/485555/noticia.htm?sequence=1>. Acesso em: 07 dez. 2014.
[14] MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Secretaria de Assuntos Legislativos. Análise da nova lei de falências. Brasília: [s.n.], 2010.p.75-76. Disponível em: <https://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0CB8QFjAA&url=http%3A%2F%2Fportal.mj.gov.br%2Fservices%2FDocumentManagement%2FFileDownload.EZTSvc.asp%3FDocumentID%3D%257B68E6736C-4DF7-498B-ABC3-DBCFE29195F6%257D%26ServiceInstUID%3D%257B0831095E-D6E4-49AB-B405-C0708AAE5DB1%257D&ei=eFCHVOXRJoWbNpyihKgO&usg=AFQjCNEAYy7B-37ipn9s_C9tlv4JjdSBYA&bvm=bv.81449611,d.eXY>. Acesso em: 09 dez. 2014.
[15] RAMOS, 2012, p.735.
[16] TEBET, Ramez. Parecer 534: Lei 11.101/2005. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=580933>. Acesso em: 01 fev. 2015, p. 35.
[17]TEBET, Ramez. Parecer 534: Lei 11.101/2005. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=580933>. Acesso em: 01 fev. 2015, p. 36.
