Tentaremos mostrar agora o que vem como deve ser a publicidade por parte da administração publica e quais suas limitações e implicações, procurando para tanto o entendimento de nossos tribunais.
1. Conceitos de publicidade na administração pública
Antes de adentrarmos neste tópico, oportuno se faz uma pequena análise sobre o modo que podemos interpretar algo, como o ato humano.
Estamos constantemente interpretando ou procurando interpretar algo de forma instintiva. Ao acordarmos, por exemplo, sem nos levantarmos da cama olhamos para o aparelho celular e logo interpretamos o dia, horário, compromissos e eventuais chamadas que nos fazem lembrarmos nossos compromissos. Estamos diretamente interpretando algo, sejam os gestos de uma mulher diante de outra pessoa que podemos deduzir se ela está ou não gostando da conversa ou o comportamento de alguém em uma reunião de negócios que poderá nos fornecer seu grau de segurança ou não em sua apresentação e, por fim, o choro de uma criança quando está com medo, com fome ou até mesmo quando deseja algo.
Então podemos concluir que usamos dois métodos de interpretar, a visão e audição.
Manoel Jorge e Silva Neto nos fornece a seguinte explicação:
A interpretação da norma jurídica tem por objetivo a explicação do seu conteúdo, que não é o homem, como rotineiramente se conclui, mas sim o seu comportamento nela formado, resultando daí a irrecusável complexidade do fenômeno interpretativo normativo, e também a sua importância, mais ainda quando é através da interpretação que se apresenta o valor a ser prestigiado, tendente a mitigar a tensão desencadeada pela dúvida no ordenamento, com a prática finalidade de criar condições para uma decisão possível. (SILVA NETO, 2013, p.138)
A publicidade pode ter como significado o estado ou qualidade do que é público. “Divulgação de fatos ou informações a respeito de pessoas, ideias, serviços, produtos ou instituições, utilizando-se os veículos normais de comunicação”. (2015. Uol.com. Moderno Dicionário).
João Gaspar Rodrigues1 conceitua publicidade e transparência afirmando que:
A publicidade remonta a discussões política e à tomada de decisões em público, como acontecia na ágora ateniense e no fórum romano. A transparência é um termo moderno que requer uma administração pública diáfana, garantindo o acesso do público à informação e permitido um controle por parte do público.(RODRIGUES, 2013, p. 92)
Constitui verdadeira fonte do princípio republicano por constituir requisito de validade e de eficácia, uma vez que passou a Constituição Federal, em seu art. 37, caput, a consagrar a transparência das atividades da administração pública, tornando-as mais acessíveis às sociedades e passiveis de maior controle popular. Podemos citar ainda a titulo de exemplo o art. 31, §3º que determina que as contas do Município devem ficar a disposição para qualquer contribuinte para examinar ou apreciação por ate 60 dias.
É notória a importância da publicidade dos atos administrativos, uma vez que leva ao público os acontecimentos e informações de interesse social, de forma direta, simples e objetiva.
2. Publicidade x Promoção Pessoal
A Lei nº 4.680/65, precisamente no art. 5º, fornece o conceito de propaganda, gênero do qual publicidade é espécie, dispondo que “Compreende-se por propaganda qualquer forma remunerada de difusão de ideias, mercadorias ou serviços, por parte de um anunciante identificado” (1965. Brasília. Art. 5º da Lei nº 4.680).
Já o termo de publicidade, podemos extrai-la do art. 8º do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitaria que define como sendo toda atividade destinada a estimular o consumo de bens e serviços, bem como promover instituições, conceitos ou ideias.
Nos dois conceitos fornecidos, ambos pregoam a formação de ideias, difusão de ideias e disseminação pública de fatos, atos.
A Carta Cidadã consagrou o princípio da publicidade dos atos administrativos como requisito de eficácia, devendo ser respeitado e executado dentro dos parâmetros da moralidade e impessoalidade.
Neste sentido é o que determina o paragrafo primeiro do art. 37 da Magna Carta, in verbis, que:
A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. (BRASIL, 1988, CF, grifo nosso).
A Constituição Federal elegeu a publicidade dos atos administrativos como elemento de eficácia do ato, de modo que estes atos sejam executados de forma imparcial e dentro da moralidade, nos limites dos parâmetros dos quais a publicidade deve ocorrer, ou seja, deve a publicidade ser feita de forma educativa, informativa e de orientação social. Não podendo nela vincular nos programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos nomes de agentes públicos, imagens destes, de seus partidos ou outro meio que caracterizem promoção pessoal do agente público. (1988; Brasília. CF. Art. 37, §1º).
O agente público atua em nome da administração publica, sendo simples gestor da res, devendo os agentes públicos, em qualquer nível ou hierarquia, a atuar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos. (1992. Brasília. Art. 4º da Lei nº 8.429/92).
Quando o agente publico desvirtua o caráter que deve formar a publicidade administrativa, de modo que vincule programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos a imagem do agente publico, restará configurado a autopromocional.
A promoção pessoal do agente publico se origina pelo desvirtuamento do caráter que deve ter a publicidade dos atos administrativos de forma que exista uma espécie de “homenagem” ou “exaltação” da imagem do agente público. Ocorrendo este desvirtuamento importará em improbidade administrativa, nos termos da Magna Carta o qual define que “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível” (1988. Brasília. CF. Art. 37, §4º).
Para maior segurança em atender o disposto constitucional, a Lei nº 8.429 de 02 de junho de 1992, dispõe, em caráter civil e sancionatório, a responsabilização dos agentes púbicos quanto a publicidade autopromocional quando o agente publico “ receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público” (1992. Brasília. Lei nº 8.429/92, art. 9, inciso I), ou “usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei” (1992. Brasília. Lei nº 8.429/92, art. 9, inciso XII) e por fim no quando “[...] atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente” (1992. Brasília. Lei nº 8.429, art. 11).
Determina Carlos Frederico Brito dos Santos 2 que nos termos do at. 9, inciso XII da Lei 8.429/92:
o agente público aproveita-se da publicidade pública para se autopromover, acrescentando o seu nome, a sua imagem ou qualquer símbolo que o identifique pessoalmente, ao invés de tão-somente cumprir o disposto na norma constitucional. Aproveita-se da propaganda oficial, custeada pelo erário, para tirar proveito pessoal ilegal, enriquecendo-se ilicitamente, porquanto deixou de pagar de seu bolso pela autopromoção, aproveitando-se do exercício de cargo público. (SANTOS, 2015, A Região. Site Uol)
Ainda o mesmo autor afirma que:
[...] dentre os símbolos pessoais do agente público vedados pela Constituição Federal na publicidade oficial incluem-se tanto os logotipos, como os slogans, as músicas e quaisquer outros recursos auditivos e visuais que possam identificar determinada autoridade ou servidor público, especialmente os apelidos, símbolos e canções utilizados na campanha política..(SANTOS, 2015, A Região. Site Uol).
Vale ressaltar que empresas de publicidade, seja ela de qualquer gênero como redes de televisão, abertas ou fechadas, jornais, revistas e sites, têm o dever jurídico de recusar qualquer proposta de publicidade administrativa que importará promoção pessoal sob pena de responsabilização como determina a Lei nº 8.429/92, afirmando ainda que são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. (1992. Brasília. Art. 3º).
Para sedimentarmos melhor, vale acordão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - Município de Guarujá Prefeita que teria utilizado recursos municipais com publicidade de caráter promocional Inserção de seu nome em convite de festa oficial Promoção pessoal caracterizada Violação ao disposto no artigo 37, § 1º da Constituição Federal - Ofensa aos princípios da administração pública Ato de improbidade caracterizado Correta a aplicação da penalidade de ressarcimento do dano Montante que deve corresponder ao valor efetivamente desembolsado pela Municipalidade com a confecção dos convites Sentença modificada - Recurso parcialmente provido.
(2013.São Paulo. Relatora Maria Laura Tavares. APL 00187978820108260223 SP 0018797-88.2010.8.26.0223). (grifo nosso)
Para que o agente publico venha a sofrer as sanções cabíveis pelo desvio de finalidade da publicidade conferida do §1º do art. 37 da CF, deve ficar caracterizado a promoção pessoal à custa do erário publico.
APELAÇÃO CÍVEL - ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - PRELIMINAR DE NULIDADE - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA E CITAÇÃO - PREJUÍZO - NÃO CARACTERIZAÇÃO - NULIDADE - INOCORRÊNCIA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - SÍTIO OFICIAL DO MUNICÍPIO - PROMOÇÃO PESSOAL - NÃO CONFIGURAÇÃO - MÁ-FÉ NÃO VERIFICADA - CARÁTER MERAMENTE INFORMATIVO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO - INTELIGÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 37 , § 1º , DA CF/88 - SENTENÇA CONFIRMADA. - A proibição da publicação de nomes e imagens não é generalizada; os símbolos, slogans, nomes ou imagens utilizados pelo administrador público na publicidade dos atos, programas, obras, serviços ou campanhas, somente caracteriza violação da norma constitucional quando evidente a intenção de se auto promover às custas do erário público.
(2013. MG. Relator Barros Levenhagen. AC 10051090288203001 MG).
Ausente qualquer vantagem promocional do agente as custa do erário publico e presentes os elementos citados que devem conter a publicidade dos atos administrativo, o fato será atípico perante a responsabilização do agente e empresa que veiculou a publicação.
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INSERÇÃO DO NOME DO SERVIDOR PÚBLICO NA PUBLICIDADE OFICIAL DA AUTARQUIA ESTADUAL. CALENDÁRIO COM CARÁTER EDUCACIONAL E INFORMATIVO. PROMOÇÃO PESSOAL NÃO CARACTERIZADA. INOCORRÊNCIA DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. PRECEDENTES. - Ausente a prova de má-fé, bem como de proveito próprio do agente público e não configurada qualquer das hipóteses legais de publicidade autopromocional, inviável a alegação da suposta improbidade administrativa.
(2011. Rio Grande do Norte. Relator Des. João Rebouças. AC 97007 RN 2011.009700-7).
E ainda, vale o entendimento do Superior Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
Publicação custeada pela Prefeitura de São Paulo. Ausência de conteúdo educativo, informativo ou orientação social que tivesse como alvo a utilidade da população, de modo a não se ter o acórdão recorrido como ofensivo ao disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal. Recurso extraordinário de que, em conseqüência, por maioria, não se conhece
(RE 208.114,Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 25/08/000).
A publicidade requer respeito aos princípios da moralidade e impessoalidade, devendo o ter a publicidade dos atos administrativos nenhuma outra finalidade que não seja educativo, informativo ou de orientação social. Nesse sentido, vale a transcrição de Rafael Klautau Borba Costa3:
Ademais, é de elementar sabença que esta conduta é contrária aos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade, além de situar-se em antinomia com o comando do artigo 37, § 1º, da Constituição Federal (CF). O dispositivo constitucional em apreço é suficientemente claro: a publicidade oficial deve ter ênfase educativa, informativa ou de orientação social do ato, sendo absolutamente avesso ao referido preceito qualquer tipo de benefício ou proveito individual. Por conseguinte, uma vez constatadas as hipóteses mencionadas, não há falar em publicidade institucional, mas, sim, em promoção pessoal. (COSTA, 2015. Arcos.com)
A norma Constitucional não faz restrições aos meios que devem circular a publicidade dos atos administrativos, contudo, elege a forma, caráter que ela deve seguir a fim de não beneficiar o agente publico, criando um desequilíbrio devido o a posição que ocupa perante os demais candidatos em futura eleição e evitar influenciar na formação da opinião pública.
Assim, toda publicidade deve respeitar os princípios contidos no art. 37 da Carta Cidadã como legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência. Além desses princípios, outros devem sim ser ter observância pelo agente publico como o princípio da razoabilidade que se pode extrair ser moderada e direcionada de forma a evitar desperdícios do erário publico.
Atenta-se que a publicidade dos atos, programas, serviços e campanhas dos órgãos públicos se destinam em um dever jurídico do administrador perante o cidadão para que possa exercer seu controle externo, fortalecendo a verdadeira democracia.
3. Conceitos de atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos
Atos administrativos para Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo são:
[...] manifestação ou declaração da administração pública, nesta qualidade, ou de particulares no exercício de prerrogativas públicas, que tenha por fim imediato a produção de efeitos jurídicos determinados, em conformidade com o interesse público e sob regime predominane de direito público. (ALEXANDRINO;; PAULO, 2014, p. 446)
Para Hely Lopes Meirelles, ato administrativo é:
[...] toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administradores ou a si própria. (MEIRELLES, 2015.p, 167)
Programas Públicos são políticas públicas, principal instrumento que os governos utilizam para promover a integração entre os entes e os setores para otimizar seus recursos, sejam eles financeiros, humanos, logísticos ou materiais (Fonte: Banco do Brasil)4
São exemplos de Programas Públicos: Bolsa Família, Merenda Escolar, Erradicação do Trabalho Infantil e Ciência Sem Fronteiras5.
O conceito de Obra Pública pode ser extraído da Lei n 8.666/93 que define obra como sendo toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta (1993. Brasília. Art.6º, inciso I).
Lei de Licitações Pública também define Obra como sendo “oda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais (1993. Brasília. Art.6º, inciso II).
O conceito de campanha pode ser simplificado como sendo, em propaganda, conjunto de anúncios e peças promocionais com unidade temática destinados a criar uma forte receptividade do público consumidor em relação ao produto ou ao serviço anunciado. (2014. Dicionário Michael/uol)6.
4. Conceitos de caráter educativo, informativo ou de orientação social
A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas publicitárias dos órgãos públicos deve ter um caráter educativo, informativo ou de orientação social, não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos (CF, art. 37, §1º).
Esse caráter contido no mencionado artigo acima pressupõe que a divulgação do atos devam ser feitos de uma forma clara e objetiva, com finalidade preponderante tornar algo publico.
A publicidade deve ter sua destinação educativa, método de instrução e desenvolvimento físico ou mental.
Segundo Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho, podemos conceituar como sendo para indicar a ação de instruir e de desenvolver as faculdades físicas, morais e intelectuais de uma criança ou mesmo de qualquer home (2009. Ed. 28. P. 511) de forma como retiramos que a publicidade deve ser veiculada de forma a instruir, ensinar e amestrar os atos administrativos, não aceitando além do mencionado.
A publicidade pode ter ainda o caráter informativo, destinado para instruir, esboçar ou dar forma, no sentido único de noticiar, dá comunicação acerca de fatos de interesse publico.
Segundo Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho, fornece o conceito informativo no âmbito administrativo[...] aspecto de parecer, geralmente escrito, e que o funcionário ou empregado fala ou opina a respeito de fatos ou pedidos, prestando os esclarecimentos concernentes aos mesmos ou mostrando a procedência ou improcedência deles [...]’ (2009. Ed. 28. P. 741) (grifo do autor).
A publicidade ainda pode ter seu caráter de orientação social, sendo esse conceituado deste 1873, como sendo [...] prescrição da maneira de organizar-se algo; instrução, regra”. (2009. Ed. 1. P. 1397)7.
Esses são o caráter que deve formar a publicidade dos atos da administração publica, de forma clara e objetiva à sociedade. Não podendo nela conter qualquer outra menção ou formação no seu bojo que, de alguma forma, promova algum agente publico.
5. Vedações de nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos
O Poder Público constantemente está inaugurando obras ou realizando eventos sociais e culturais. Após o término de uma obra pública é dado ciência à sociedade, por meio de uma publicidade de caráter informativo, que será inaugurado a referida obra em local e dada certo.
A inauguração consiste no ato de nomear determina obra, homenageando determina pessoa, por sua contribuição pela sociedade ou por outros fatos cientificando à sociedade que aquela obra é de propriedade do poder público e está habita a ser usada pela sociedade.
Ocorre que não raras vezes, a nomeação da obra pode consistir na promoção de alguém criando uma situação de desequilíbrio em detrimento a interesses públicos. Tentaremos exemplificarmos: imaginemos que em uma cidade “X” o atual prefeito é o Sr.”J” e este está inaugurando determina obra pública com o nome do Sr. “G”, próximo candidato à prefeito da referida cidade.
Nesse sentido, é entendimento do Tribunal de Justiça Paraná:
VIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PUBLICIDADE INSTITUCIONAL. PROMOÇÃO PESSOAL DO ADMINISTRADOR. AÇÕES E FINALIDADES QUE NÃO SE CONFUNDEM. PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. DECISÃO INCENSURÁVEL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Publicidade institucional, com uso de nome, símbolos ou imagens que vinculem a divulgação do governante ou de servidor determinado, ausente o caráter informativo, educativo ou de orientação social, configura promoção pessoal, em clara afronta à norma constitucional (art. 37, § 1º, da CF), sendo de rigor a sua punição.
(2002. Relator Wilde de Lima Pugliese. AC 2074622 PR Apelação Cível- 0207462-2)
Nesta situação irá ocorrer um desequilíbrio devido uma promoção à outra autoridade em face de eventual opositor politico em época de eleições.
A Lei nº 6.454 de 24 de outubro de 1977 veio determinar a vedação à inscrição dos nomes de autoridades ou administradores, vivos, ou em placas indicadoras de obras públicas. (1977. Brasília. Arts.1º e 2º).
O Tribunal Regional Federal é este o entendimento:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DENOMINAÇÃO DE NOME DE PESSOA VIVA EM PRÉDIO PÚBLICO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE - ART. 37, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO.
1. O art. 37, caput, da Constituição Federal consagra como princípio da Administração Pública a impessoalidade, dispondo em seu § 1º que "a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
2. A Lei Federal nº 6.454/77 proíbe "em todo o território nacional, atribuir nome de pessoa viva a bem público, de qualquer natureza, pertencente à União ou às pessoas jurídicas da Administração Indireta." 3. A inscrição de nome de pessoa viva em bens públicos atenta contra o princípio da impessoalidade. 4. Remessa oficial e apelação improvidas.
(2013. Relator Desembargador Federal Selene Maria de Almeida. AC 4279 MA 0004279-46.2005.4.01.3700)
Também é esse o entender do Tribunal de Justiça de Sergipe:
Incidente de Inconstitucionalidade - Nome de pessoa viva em fachada de prédio público - Lei Municipal nº 470/2006 - Ofensa ao artigo 37, caput da Constituição Federal de 1988 e do art. 26 da Constituição Estadual - Inconstitucionalidade declarada.
I - A atribuição de nome de pessoas vivas a logradouros públicos desrespeita o princípio da impessoalidade, previsto no caput do art. 37 da Constituição Federal e em seu parágrafo 1º;
II - Afigura-se inconstitucional a Lei Municipal que denominou de "Prefeito José Ranulfo dos Santos" o Centro de Formação de Professores localizado na Rua Adelina Costa Nascimento - Centro de Arauá, por ofensa ao artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988, já que se trata o Sr. José Ranulfo dos Santos de pessoa viva, que tem ainda intensa atividade política na região, tendo sido prefeito municipal daquela localidade nos mandatos de 2000 a 2004 e 2004 a 2008;
III - Incidente conhecido, para declarar a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 470/2006 que denominou "Prefeito José Ranulfo dos Santos" o Centro de Formação de Professores localizado na Rua Adelina Costa Nascimento - Centro de Arauá.
(2010. Relator Desa. Marilza Maynard Salgado de Carvalho. IIN 2010104427 SE)
O referido comando tutela a imparcialidade do agente público. Não podendo beneficiar a si ou a outrem em face da posição que ocupa.
