O procurador-geral da República, Rodrigo Janot, protocolou no Supremo Tribunal Federal uma Ação Direta de Inconstitucionalidade contra um artigo do decreto que tratou do indulto natalino de 2014. Segundo a PGR, o dispositivo, ao falar da comutação das penas, acaba por beneficiar pessoas condenadas por crimes hediondos, de tortura, de terrorismo ou de tráfico de drogas. De acordo com ele, a concessão viola o artigo 5º da Constituição Federal.

A ADI questiona a redação do §1º do artigo 9º do Decreto 8.380/2014, que, na prática, acaba excluindo as pessoas presas por esses crimes das restrições relacionadas à concessão do benefício, se elas se enquadrarem nas hipóteses previstas no artigo 1º do próprio decreto.

Sabe-se que, com o fim de tornar mais eficientes os instrumentos jurídicos do combate às infrações penais mais graves, a Constituição Federal de 1988 dispôs que são considerados inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia os crimes definidos em lei como hediondos (artigo 5º, inciso XLIII). Tais crimes que, por sua natureza ou pela forma de execução, mostram-se repugnantes, causando clamor público e intensa repulsa, são relacionados na Lei 8.072,  de 25 de julho de 1990, no artigo 1º.

São crimes hediondos do que se lê da redação da Lei 8.072/90:

• Homicídio quando praticado em atividade típica de extermínio, ainda que cometido por um só agente.
• Homicídio Qualificado
• Latrocínio;
• Extorsão qualificada pela morte;
• Extorsão mediante sequestro e na forma qualificada;
• Estupro;
• Estupro de vulnerável;
• Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais;
• Crime de genocídio;
• Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável
• Epidemia com resultado morte

• Feminicídio.

Por sua vez, são equiparados aos crimes hediondos:

• Tráfico ilícito de entorpecentes;
• Tortura;
• Terrorismo

Estudemos o indulto e o perdão como causas de exclusão da punibilidade.

As causas de exclusão da punibilidade são aqueles fatos ou atos jurídicos que impedem o Estado de exercer seu direito de punir frente aos infratores da lei penal.

A punibilidade, lembre-se, não é requisito do crime, mas sua consequência.

As causas de extinção da punibilidade estão expostas no artigo 107 do Código Penal.

O indulto é o perdão coletivo, concedido independentemente de provocação. Mas diz-se que pode ser individual ou coletivo. O primeiro não deixa de ser uma forma de graça com outro nome e poderá ser provocado por petição do condenado, por iniciativa do Ministério Público, do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa, que será encaminhado, com parecer do Conselho Penitenciário, ao Ministério da Justiça, onde será processado e depois submetido a despacho do Presidente da República. Por sua vez, o indulto coletivo é concedido independentemente de provocação, sem audiência dos órgãos técnicos, pelo Presidente da República, em ocasiões especiais, sendo uma tradição, o indulto coletivo, concedido, todos os anos, nas vésperas do Natal.

Ora, o indulto é uma espécie de graça.

A graça é individual e concedida a crimes comuns, apagando, se dada após a condenação, apenas os efeitos da condenação criminal, sendo concedida pelo Poder Executivo.

A graça pode ser requerida pelo condenado, por qualquer do povo, pelo Conselho Penitenciário.

A graça pode ser total, alcançando todas as sanções impostas ao condenado, ou parcial, com a redução ou substituição da sanção, caso em que toma o nome de comutação.

Comutação, no latim, escreve-se commutatione e significa mudança, permutação ou substituição. Assim, comutação de pena refere-se à substituição de uma pena ou sentença mais grave por uma mais branda/leve.

A substituição da pena, por exemplo, privativa de liberdade pode ser mudada para uma pena restritiva de direitos, a qual é mais leve que a primeira. Tal substituição é deliberada pelo Presidente da República.

O instituto da comutação de pena surgiu em razão da necessidade de diminuição do contingente prisional, verificado na Resolução nº 16, do Sétimo Congresso das Nações Unidas para a Prevenção do Crime e Tratamento dos Delinquentes.

Assim, quanto a tal benefício, quando concedido, aproveita-se dele, normalmente, os presos primários, com boa conduta e com pena privativa de liberdade de pouca duração.

Não há como se aplicar a comutação da pena aos chamados crimes hediondos e ainda falar-se em indulto para eles.

Na ação, o procurador-geral afirma que, embora a Constituição não mencione de maneira expressa o indulto, o entendimento a prevalecer é o de que o benefício é uma espécie de graça, portanto, sua concessão não seria permitida nos casos de crimes hediondos. 

Trata-se de uma acertada iniciativa a bem da correta aplicação da lei penal diante dos termos da Constituição.

Lembre-se do entendimento de que a  concessão de indulto e comutação de penas são importantes mecanismos de política criminal que buscam auxiliar na reinserção e ressocialização de condenados que façam jus a essas medidas. Contudo, mesmo que o exercício desta atribuição se vincule ao juízo de conveniência e oportunidade do chefe do Poder Executivo, isto não afasta a possibilidade de controle de constitucionalidade acerca da concessão dos benefícios, principalmente do indulto, que devem observar os princípios e limites previstos na Constituição Federal.