Singular é a necessidade pública identificada, descrita, qualificada e quantificada que pode vir a ser satisfeita numa contratação sem prévia licitação. Não é o oferecimento de um curso no mercado que cria a pública necessidade de contratá-lo.

1. O processo de contratação de cursos de capacitação, atualização e/ou aperfeiçoamento, mediante inexigibilidade de licitação, somente pode ocorrer nas hipóteses em que esteja previamente identificada uma necessidade pública singular. Nessa ordem de ideias, a singularidade prevista no inciso II do artigo 25 da Lei 8.666/1993[1], deve guardar relações simultâneas com o conjunto de atribuições cominadas a um servidor, ao conteúdo do curso e ao proveito útil que a contratação pretendida possa trazer ao interesse público.

1.1. A instrução dos processos de contratação deve evidenciar, portanto, ainda na fase de planejamento, em termos objetivos: I) a relação de pertinência entre os três fatores citados; e II) que o curso que se pretende contratar será útil ao interesse público.

1.1.1. No que tange à compatibilidade entre o conjunto de atribuições cominadas ao servidor (que será destinatário dos conhecimentos adquiridos com dinheiro público) e o conteúdo do serviço singular (que irá prover de conhecimentos aquele servidor), tem-se que:

1.1.1.1. Não basta a pertinência temática entre o curso pretendido e o conjunto de atribuições do servidor interessado naquele curso. É preciso esteja sobejamente demonstrado nos autos que os conhecimentos adquiridos com recursos públicos terão uso predominante no serviço público e não exclusiva e/ou preponderante nos negócios pessoais (privados), do servidor. Um servidor da Assessoria Jurídica, por exemplo, pode receber, da Administração, um curso correlato ao sistema tributário brasileiro. Não faz sentido, por outro lado, que, em contextos ordinários, a Administração seja compelida a pagar para o sobredito servidor um curso sobre o direito administrativo paquistanês ou da ilha de Nauru.

1.1.1.2. Não é razoável a possibilidade de que a Administração seja obrigada a pagar por cursos cujos temas predominantes sejam diversos dos temas correspondentes à necessidade pública singular que tenha demandado a contratação. A necessidade de conhecimentos de um servidor da Assessoria Jurídica acerca do tema "desapropriações" há de ser satisfeita (preferencialmente) com um curso específico, não com um curso no qual o tema "desapropriações" seja tratado incidentalmente, em apenas uma das frações (1%, 5%, 10% ou 30%, por exemplo) da carga horária total.

1.1.2. No que tange ao conteúdo do curso podemos propor, para reflexão, duas perspectivas.

1.1.2.1. Numa primeira, o conteúdo do curso é comum, tipo "produto de prateleira" que pode ser adquirido de qualquer fornecedor. O contexto pressupõe contratação mediante prévia licitação[2]. No entanto, se este conteúdo comum somente pode ser apreendido pelo servidor destinatário mediante intervenção de um prestador específico e graças a qualidades especiais que este selecionado prestador detenha, tal necessidade especial e tais qualidades excepcionais devem ser evidenciadas na fase de planejamento do processo de contratação, de forma a bem distinguir o fornecedor selecionado dos demais fornecedores que, em tese também estão aptos ao atendimento das necessidades da Administração.

1.1.2.1.1. Nesta perspectiva é imprescindível que o processo de contratação (por inexigibilidade) do fornecedor selecionado (aquele que provê os serviços classificados como singulares) seja instruído com elementos suficientes à indicação de que preço que a Administração será forçada a pagar (ao fornecedor selecionado) é compatível com o praticado pelos demais fornecedores do mercado.

1.1.2.1.2. Se o preço do fornecedor selecionado for superior ao preço médio do mercado, a instrução do feito deverá contemplar elementos adicionais, destinados a justificar a intenção (da unidade de atuação proponente) de obrigar a Administração a fazer pagamento (do preço pretendido pelo prestador selecionado) em montante superior à média de preços do demais prestadores que operam no mercado.

1.1.2.1.3. A título de exemplo, vamos supor que um curso completo do software Excel com o conteúdo "X" custe, em média, 500 unidades monetárias. A Administração pode até pagar 5.000 unidades monetárias por um curso de software Excel (com o conteúdo X") que seja ministrado pessoalmente pelo dono da empresa que produz o software (Bill Gates)[3]. Em tese, um preço superior àquele que represente média de mercado pode ser pago ainda pelo curso ministrado por um instrutor especializado no atendimento a portadores de necessidades especiais. Numa e noutra hipóteses, a unidade de atuação responsável pela instrução do processo terá que demonstrar (ainda no projeto básico) as vantagens que tal peculiar (e extravagante) contratação trará ao processo de aprendizagem afeto ao servidor destinatário dos conhecimentos e ao serviço público (ao interesse público primário).

1.1.2.1. Na segunda perspectiva, o conteúdo do curso é efetivamente incomum, é singular, é único. Aqui é provável que não existam muitos fornecedores (daquele conteúdo singular) no mercado. Diante de apenas um único fornecedor, temos hipótese legal de inexigibilidade de licitação. O processo de contratação deve ser instruído (no mínimo) com elementos suficientes à prova da singularidade do conteúdo (do conhecimento) que se pretende adquirir e à indicação de que o preço pretendido para o fornecimento daquele conteúdo é compatível ao preço que o fornecedor selecionado pela Administração pratica usualmente, em operações no mercado aberto, em condições de livre concorrência (operações encetadas com outros órgãos, entidades públicas/privada e pessoas naturais). 

1.1.2.1.1. A título de exemplo, podemos nos referir a um contexto no qual a Administração pretenda oferecer a seus servidores acesso à conhecimentos que apenas uma determinada pessoa detenha, tais como os relacionados aos desafios de permanecer vivo em alto mar, de perseverança durante fases de um projeto. Em casos como tais, a determinada pessoa, velejador famoso, ou militar condecorado, poderia ser contratada por deter os conhecimentos especificamente requeridos pelo projeto básico da contratação que, a seu turno, refletiria uma necessidade da Administração (pressuposto lógico) devidamente fundamentada.

1.2.  Um serviço singular deve ter por pressuposto lógico (repisamos) uma necessidade pública singular. Se essa necessidade pública singular tem origem na necessidade de capacitação/atualização/aperfeiçoamento de conhecimentos necessários ao exercício das atribuições cominadas a um servidor público, podemos pensar que tais atribuições estão sendo exercidas com graus de eficiência inferiores àqueles potencialmente alcançáveis em momentos posteriores à capacitação/atualização/aperfeiçoamento que seja objeto da contratação pretendida. A utilidade pública deve ser demonstrada, nessa perspectiva, na indicação do proveito a ser obtido pela Administração (e, não apenas, pelo servidor) com a capacitação/atualização/aperfeiçoamento que será custeado com dinheiro público.

2. Já dissemos que a instrução dos processos de contratação de cursos de capacitação/atualização/aperfeiçoamento deve demonstrar, em termos objetivos: I) a relação de pertinência entre o conjunto de atribuições cominadas a um servidor, ao conteúdo do curso e ao proveito útil, pretendido com a contratação, para o serviço público. Mas não só isso. Licitar é regra[4].  Não licitar é exceção. Como estamos nos referindo à uma hipótese de inexigibilidade de licitação, o servidor interessado no recebimento do curso e a unidade de atuação responsável pela instrução do processo administrativo devem demonstrar que a competição entre potenciais fornecedores é inviável.  Como demonstrar a inviabilidade de competição?

2.1.1. Detalhando os elementos que compõe a singular necessidade pública e, ad cautelam, as circunstâncias adjacentes àquele conjunto de elementos que, de per si, sejam singulares a ponto de poderem ser consideradas partes integrantes da necessidade pública singular cujo satisfação somente possa ser levada a efeito mediante contratação (por inexigibilidade) de serviços singulares. A título de ilustração do raciocínio, reportamo-nos à circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução. 

2.1.1.1. Circunstâncias de tempo. Se a Administração tem ciência de que um determinado servidor tem necessidade de atualização/aperfeiçoamento de conhecimentos necessários ao exercício das respectivas atribuições, tem ciência também de que as atribuições do referido servidor podem estar sendo exercidas ou podem vir a ser exercidas (em curto intervalo de tempo) em condições insatisfatórias e/ou com a obtenção de resultados insatisfatórios.

2.1.1.1.1.  Com a ciência do fato (servidor precisa de capacitação/atualização/aperfeiçoamento), a Administração deve providenciar a respeito. Que intervalo de tempo seria razoável para superação da inconsistência? Um ano, no máximo, mormente para atendimento àquelas necessidades públicas cuja frequência não caracterize serviço contínuo.  Fornecedores diferentes de um mesmo curso podem ser (salvo melhor juízo) excluídos de uma lista de planejamento caso não possam oferecer o curso desejado em um ano, contado da data de instauração do processo administrativo voltado à aquisição dos serviços singulares.

2.1.1.1.2. A circunstância tempo deve ser referenciada também à disponibilidade que possa ser oferecida pela unidade de atuação na qual lotado o servidor para ver-se sem os serviços pessoais prestados por este. Um servidor lotado na Seção de Pagamento, por exemplo, tende a ser imprescindível naqueles dias próximos ao "fechamento da folha".  Um servidor lotado na Seção de Atendimento ao Público tende a ser imprescindível ao longo do expediente de funcionamento do órgão, e assim por diante. Fornecedores diferentes de um mesmo curso podem ser (salvo melhor juízo) excluídos de uma lista de planejamento caso não possam oferecer o curso desejado nas datas e horários que sejam selecionadas (pela Administração) de forma a melhor conciliar o interesse público (prevalente) e a disponibilidade pessoal (secundária) do servidor que irá receber a capacitação/atualização/aperfeiçoamento.

2.1.1.2. Circunstâncias de lugar. Em se tratando de cursos presenciais, há de ser conferida prioridade à contratação daqueles que sejam oferecidos no local (cidade) onde instalado o órgão/entidade no qual lotado o servidor que vai receber o singular serviço de capacitação/atualização/aperfeiçoamento. Fornecedores diferentes de um mesmo curso podem ser (salvo melhor juízo) excluídos de uma lista de planejamento caso não possam oferecer o curso pretendido, na cidade que seja sede do órgão/entidade no qual lotado o servidor que será treinado/aperfeiçoado.

2.1.1.3.  Modo de execução. Esta é a circunstância adjacente singular mais importante. Tem relação direta com a necessidade pública singular e com o objeto selecionado para satisfação daquela necessidade pública singular. Refere-se à forma específica como o conteúdo requisitado para a capacitação/atualização/aperfeiçoamento singular é ministrado, por determinado técnico especializado, àqueles servidores lhe sejam aprendizes. Num processo no qual se pretenda contratar determinado técnico especializado, mediante inexigibilidade de licitação, em decorrência especificamente da técnica dominada pelo prestador, parece-nos evidente que tal contexto deva ser sobejamente demonstrado.

2.1.1.3.1. Impende destacar que o núcleo do conceito "serviços técnicos especializados” está nas habilidades pessoais do instrutor (capacidade de relacionamento interpessoal, domínio sobre o tema da instrução) e nas demais ferramentas acessórias utilizadas para o processo de transmissão de conhecimentos. Se o instrutor é daqueles que transmite aos seus alunos os conhecimentos singulares (correspondentes à necessidade pública singular identificada pela Administração) mediante "download em alta velocidade" pode, sem qualquer sombra de dúvida, ser contratado sem licitação, por inexigibilidade. Se o instrutor não tem qualquer capacidade extraordinária de transmissão de conhecimentos comuns, deve ser contratado mediante prévia licitação.

2.1.1.3.2. O modo de execução diferenciado, fundamento da pretensão de se contratar determinado notório prestador especializado mediante inexigibilidade de licitação, pode ser demonstrado (salvo melhor juízo) por provas indiciárias, tais com: I) avaliações (do curso/instrutor) feitas por expressivo universo de ex-alunos (não por apenas um, dois ou três ex-alunos); II) séries formadas por contratos anteriores firmados pelo prestador selecionado com diferentes órgãos/entidades (públicos e privados); III) declarações, prestadas pelos servidores interessados em receber conhecimentos providos por um específico prestador, com as indicações expressas (e fundamentadas) de que somente serão capazes de apreender o conteúdo do curso (que será pago com recursos públicos) com a intervenção daquele específico notório prestador referenciado, etc.

3.  O uso do Portal de Acesso à Informação, mantido junto à rede mundial de computadores pela Controladoria-Geral da União pode demonstrar que alguns órgãos/entidades da Administração Pública Federal, alguns, com mais de dez anos de existência, nunca promoveram licitações para a contratação de cursos de capacitação/atualização/aperfeiçoamento. A contratação mediante uso de critérios subjetivos foi tornada regra e o emblemático fenômeno antirrepublicano pode ser identificado em todos os demais entes da federação.

3.1. Se os requisitos estabelecidos no inciso II do artigo 25 da Lei 8.666/1993 (serviços técnicos especializados, notoriedade do prestador e singularidade do objeto/serviço) pudessem ser satisfeitos apenas com a juntada aos autos (de processos administrativos), das cópia do conteúdo programático de um curso e do currículo do respectivo instrutor, todo e qualquer curso oferecido no mercado poderia ser contratado por inexigibilidade de licitação. Para a contratação de cursos, a licitação seria exceção, não regra.  Estaríamos diante de uma inversão dos nobres valores capitaneados pelos princípios da supremacia do interesse público, da impessoalidade, da igualdade, da livre concorrência, da moralidade e da eficiência.

3.2. Corresponde, portanto, a uma inequívoca irregularidade com fortes indícios de ilegalidade, a contratação, por órgãos/entidades da Administração Pública, de cursos de capacitação/atualização/aperfeiçoamento, por inexigibilidade, em contextos nos quais não estejam presentes os requisitos objetivos estabelecidos no inciso II do artigo 25 da Lei 8.666/1993.


[1]

Lei 8.666/1993

(...)

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

(...)

II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no artigo 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.

[2] Cumpre lembrar que dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade é crime previsto na Lei 8.666/1993 (artigo 89), com pena de detenção de três a cinco anos e multa.

[3] A instrução de um processo administrativo hipotético no qual estivessem em curso os procedimentos prévios à contratação, por inexigibilidade do notório e singular Bill Gates deveria conter, obrigatoriamente, a descrição da necessidade pública que demanda a contratação de tal personalidade. Poderia ser (por exemplo) o interesse da Administração em expor aos servidores histórias relacionadas ao processo de criação e crescimento da empresa Microsoft e/ou ao processo de desenvolvimento do software Microsoft Word, além, obviamente dos conhecimentos afetos ao uso do referido software.

[4] Lei 8.429/1992

(...)

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo 1º desta lei, e notadamente:

(...)

VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente.

(...)

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência.

II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício.

(...)


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