De acordo com os ensinamentos de Zaffaroni, os Estados de Direito nada são além da contenção dos Estados de Polícia, ou policialescos, conseguida gradualmente através de sucessivas contendas contra os poderes absolutos e afeitos às lógicas punitivistas.
Neste contexto e, ao longo da história, constata-se que os Estados de Direito Parlamentares surgiram como resultado inexorável das lutas contra os poderes absolutos, culminando no estabelecimento da figura do monarca; nos sistemas presidencialistas, um presidente, chefe do executivo federal, substitui o monarca, tendo suas atribuições e atuações limitadas pela Constituição e pelo parlamento, que representa o legislativo.
Nesta senda, pode-se definir um Estado Democrático de Direito, a grosso modo, como aquele em que todos se submetem, da mesma forma, perante a lei, funcionando como verdadeiro "farol do poder jurídico e elemento orientador dos contornos democráticos".
Zaffaroni ainda afirma que há uma dialética constante entre o Estado de Direito e o Estado de Polícia. Este seria carregado no interior daquele, sempre pulsionando e forçando as barreiras democráticas, de modo a desestabilizá-las, instaurando um caos absolutista e punitivista. Nesta senda:
Quanto maior é a contenção do Estado de Direito, mais próximo se estará do modelo ideal, e vice-versa, mas nunca se chegará ao modelo ideal porque para isso seria preciso afogar definitivamente o Estado de Polícia e isso implicaria uma redução radical - ou uma abolição - do próprio poder punitivo.
Mas como conter o Estado de Polícia, de modo a tutelar as garantias penais e preservar a higidez do Estado de Direito? Para isso surge o Direito Penal para desempenhar uma função essencial: a planificação da doutrina e da jurisprudência, bem como o treinamento de juristas e operadores do direito, no sentido de otimizar a redução do poder punitivo.
Note-se que em nenhum momento pretende-se abolir o direito penal ou o jus puniendi estatal em si, já que tais supressões, da mesma forma, culminariam no caos social. Todavia, o que se pretende, com o Direito Penal de garantias, é o encapsulamento das pulsões absolutistas e vingativas, humanizando os tratamentos penal e processual penal, de modo a sufocar o Estado eminentemente policialesco. É como pensa Zaffaroni:
O direito penal deve sempre caminhar para o ideal do estado de direito; quando deixa de fazê-lo, o estado de polícia avança. Trata-se de uma dialética que nunca para, de um movimento constante, de avanços e retrocessos. Na medida em que o direito penal, como programador do poder jurídico de contenção do estado de polícia, deixe de cumprir essa função - isto é, na medida em que legitime o tratamento de algumas pessoas como inimigos- renuncia ao princípio do estado de direito e, com isso, abre o espaço para o avanço do poder punitivo sobre os cidadãos e, consequentemente, para o estado de polícia.
Em movimento oposto ao Direito Penal das garantias, muitas vezes constatamos os anseios sociais, dominados pelo ódio e pelos densos desígnios volitivos no sentido do estabelecimento, justamente, desse Estado de Polícia, que viola direitos humanos e direitos fundamentais, que torna o processo penal num espetáculo e, portanto, num fim em si mesmo, e a pena num instrumento de vingança institucionalizada pelo Estado.
Destarte, o "senso comum", como um conjunto de vivências, experiências e modos de observações humanas, em se tratando de direito penal e processo penal, deve ser encarado com bastante cautela. A defesa intransigente de instrumentos punitivos cruéis como a pena de morte e a tortura, ou até mesmo de medidas predominantemente vingativas e dissociadas de políticas criminais de prevenção, como a redução da maioridade penal, refletem a imaturidade social para debater os temas ínsitos ao sistema penal, leia-se, ao direito penal e ao processo penal.
O filósofo, teórico crítico e cientista social esloveno Slavoj Zizek, em sua belíssima obra "Violência: seis reflexões laterais", aduz que todos nós seríamos presas de espécies de ilusões éticas, comparáveis às ilusões perceptivas. Isto porque as nossas respostas ético-emocionais estariam condicionadas, peremptoriamente, por antigas reações instintivas de simpatia perante o sofrimento e a dor de que sejamos testemunhas diretas. Isto é, a tortura ou o sofrimento de alguém tendem a causar maior espécie se infligidos a pessoas de nosso círculo social ou a grupos pelos quais possuímos alguma sensação de pertencimento.
Zizek, corroborado por Chomsky, assevera, para ilustrar o que seriam as ilusões éticas, que há uma espécie de hipocrisia quando fecham-se os olhos para milhares de mortes de pessoas anônimas, como no Iraque, no massacre de Faluja, e se condenam casos isolados de violações gravíssimas de direitos humanos, como o atentado das torres gêmeas em Nova Iorque, em 11 de setembro de 2001.
Ora, estaria a sociedade brasileira entorpecida pelas ilusões éticas de Zizek? Encarcerar menores negros e pobres nas masmorras penitenciárias brasileiras, sabendo que tal medida em nada contribuiria para uma diminuição substancial dos índices de criminalidade, por pura vingança? Prevenção especial em detrimento da prevenção geral? Que sociedade e que Estado queremos? Um Estado policialesco e uma sociedade armada, repressiva e violenta?
Por tais razões, o Direito Penal e o Processo Penal de garantias jamais poderão estar pautados por vingança, por senso comum ou por ilusões éticas, mas sim pela consolidação da democracia e pelo fortalecimento dos direitos humanos.
