Existe muita controvérsia na doutrina e na jurisprudência sobre o momento processual correto para o magistrado declarar a inversão do ônus da prova, consoante o disposto no artigo 6º, VIII, Do Código de Defesa do Consumidor.
Qual é o momento correto para fixação do ônus da prova?
Como a lei não deixa isto expresso, há quem defenda a declaração do ônus da prova seria uma regra de Juízo e não de procedimento, e por isso não exigiria um momento próprio, podendo ficar tal julgamento reservado para a sentença.
Porém, existe também posicionamento contrário, na defesa de que existe a obrigatoriedade prévia do Juiz inverter o ônus da prova, como decorrência do princípio do contraditório e da ampla defesa, para dar às partes condições de defesa dentro do processo.
Quem adota o primeiro entendimento, reforça argumentando que o Juiz não pode decidir antecipadamente a respeito porque a inversão do ônus probatório, no caso do artigo 6º, VIII, depende da verossimilhança da alegação do consumidor ou de sua hipossuficiência, e na maioria dos casos essas circunstâncias dependem de análise das provas.
Nesse sentido destacamos os julgados a seguir, todos do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:
"... Todavia, penso que a inversão do ônus da prova deverá ser analisada apenas na sentença, quando o julgador avalia o conjunto probatório e vê quem faltou com seu dever de comprovar os fatos do processo e por isso ficou prejudicado por essa omissão. Ou seja, depende de todo o contexto probatório..." E ainda neste mesmo julgado: " A dita inversão do ônus da prova prevista no Código de Defesa do Consumidor se dá no momento do julgamento, quando o magistrado avalia quem deveria ter provado tal fato, em face do acesso à prova." ( TJ-PR, Ac. 8319, 5ª. Câmara Civel, Rel. Des. Domingos Ramina, DJ 26.03.2002)
"...Por fim, não se pode olvidar que a inversão do ônus da prova constitui regra de julgamento a ser utilizada pelo juiz, se necessário e desde que presentes seus pressupostos, no momento da sentença..." E ainda "...Isso significa que não pode a parte liberar-se antecipadamente do ônus que lhe cabe em fazer a prova do seu direito nos termos do art. 333 do Código de Processo Civil." ( TJ-PR, Ac. 20115, 4ª. Câmara Cível, Rel. Des. Sydney Zappa, DJ 20.03.2002)
"... não há que se falar em preclusão, uma vez que a matéria referente à inversão do ônus da prova pode ser examinada pelo juíz até a sentença, que, aliás, é o momento propício para utilização do instituto, já que se cuida de regra de julgamento e não de procedimento." ( TJ-PR, Ac. 19245, 4ª. Câmara Cível, Rel. Des. Sydney Zappa, DJ 21.09.2001 )
"... Conquanto este Tribunal já tenha se pronunciado sobre a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às operações bancárias, também já se tem assentado que a inversão do ônus da prova, ali prevista, é matéria a ser dirimida pelo juiz por ocasião da apreciação do mérito da causa... " ( TJ-PR, Ac. 7994, 6ª. Câmara Cível, Rel. Des. Jair Ramos Braga, DJ 08.11.2001 )
"... IV- Não há vício em acolher-se a Inversão do ônus da prova por ocasião da decisão, quando já produzida a prova." ( STJ – Ac. RESP 203225/MG, Quarta Turma, Rel. Min. Sávio de Figueiredo Teixeira, DJ 05.08.2002
Também é esta a posição adotada por Kazuo Watanabe, ao comentar:
"Quanto ao momento da aplicação da regra de inversão do ônus da prova, mantemos o mesmo entendimento sustentado nas edições anteriores: é o do julgamento da causa. É que as regras de distribuição do ônus da prova são regras de juízo, e orientam o juiz, quadno há um non liquet em matéria de fato, a respeito da solução a ser dada à causa."( WATANABE, in GRINOVER, 2001, p. 735)
Também nesta linha argumenta o professor Watanabe citando entendimento sustentado por Cecília Mattos defendido em trabalho acadêmico de sua autoria, prossegue no seu argumento:
"Efetivamente, somente após a instrução do feito, no momento da valoração das provas, estará o juiz habilitado a afirmar se existe ou não situação de non liquet, sendo caso ou não, conseqüentemente, de inversão do ônus da prova. Dizê-lo em momento anterior será o mesmo que proceder ao prejulgamento da causa, o que é de todo inadmissível." (WATANABE, In grinover, 2001, p. 736)
Por outro lado, há aqueles que rejeitam o posicionamento explicitado nos julgados acima, afirmando que a permissibilidade de que a inversão do ônus da prova seja declarado somente na sentença, pode configurar uma verdadeira armadilha processual, ferindo o princípio do contraditório e da ampla defesa, deixando de dar às partes iguais condições de defesa dentro do processo.
A parte deve ter o conhecimento prévio dos critérios de distribuição que serão utilizados pelo magistrado para direcionar sua sentença, para ter a oportunidade de provar suas alegações no momento ideal, e evitar ser ao final surpreendida por um provimento favorável ao seu adversário.
Sustenta-se que no momento em que o consumidor ingressa em juízo com sua pretensão, o magistrado diante das alegações carreadas, tem, desde já, todas as informações que lhe são necessárias para averiguar se estão presentes os requisitos legais que lhe permitem declarar a inversão do ônus da prova.
Ao passo em que se a inversão for aplicada somente na fase decisória, poderia ferir o princípio da ampla defesa porque a esta altura as partes não poderiam mais produzir novas provas, já que é na fase instrutória onde cabe produzir as provas que lhes interessam, dentro da sistemática processual da regra geral prevista no artigo 333 do Código Processual Civil.
Assim, desenvolvendo-se toda instrução probatória sobre a regra geral, estaria o juiz, na fase decisória, alterando as "regras do jogo", notadamente para o fornecedor que como parte é natural que tenha conduzido a sua defesa com base nas provas trazidas pelo consumidor.
O Dr. Miguel Kfouri Neto em sua obra sobre Culpa Médica e Ônus da Prova, ao citar o processualista alemão Schönke, escreve:
"A questão acerca da parte a quem corresponde o ônus da prova não surge em muitos processos, porquanto, em regra, ambas as partes produzem prova sem prender-se ao ônus – e o Juiz acata a prova trazida por ambos os demandantes. Se tal prática conduz, in casu, a um resultado probatório correto, não se apresenta a questão do ônus da prova. Todavia, quando não se produz prova nenhuma para fatos significativos e discutidos, assume relevo a questão da carga da prova. Neste caso, a parte a quem incumbia dito ônus resulta prejudicada, pela não determinação de um fato que lhe competia provar." (KFOURI NETO, 2002, p.52)
Por este ensinamento podemos compreender que poderá sim haver cerceamento de defesa e prejuízo ao fornecedor, se a inversão do ônus da prova não ocorrer antes da produção da mesma.
Exemplificativamente citamos o julgado da 8ª. Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, através do acórdão de número 298 de 27 de maio de 2002, onde se deu provimento a um recurso que se insurgira contra uma decisão de primeiro grau proferida em audiência de conciliação, que inferferira o pedido de inversão do ônus da prova. Ora, isso diz respeito ao momento processual, pois a entender-se que este momento é só na sentença e que isso realmente não traz nenhum prejuízo às partes ou ao processo, não haveria razão de ser de uma decisão que dê provimento a um recurso para deferir esta inversão antes da produção da prova. Há também um outro julgado da 3ª. Câmara Cível do mesmo Tribunal, onde no Acórdão 22002 de 13 de Agosto de 2002, ao julgar um agravo de instrumento contra decisão interlocutória que deferiu a inversão do ônus da prova, foi indeferido o pedido e confirmada a decisão de primeiro grau.
Estas não são decisões isoladas, existem enúmeras outras decisões dos Tribunais que ao julgar recursos de decisões interlocutórias, deferem a inversão do ônus da prova quando este não foi invertido pelo juíz de primeiro grau, ou negam provimento a recurso contra decisão que inverteu o ônus da prova.
Da leitura dos trechos de julgados a seguir citados, poder-se-á vislumbrar que realmente existe uma tendência pela inversão do ônus da prova antes do término da instrução:
"A inversão do ônus da prova, como exceção à regra geral do art. 333, do CPC, depende de decisão fundamentada do magistrado antes do término da instrução processual, sob pena de não poder ser adotada na sentença, o que incorreria em cerceio de defesa, devendo ser decidida, de preferência, no momento do saneador, podendo, todavia, ser decretada no despacho inicial, após especificação das provas, na audiência de conciliação ou em qualquer momento que se fizer necessária, desde que assegurados os princípios do contraditório e ampla defesa." (Tribunal de Alçada de Minas Gerais, Acórdão: 0301800-0 Apelação Cível, Quarta Câmara Cível, março de 2000)
"Considerando que as partes não podem ser surpreendidas, ao final, com um provimento desfavorável decorrente da inexistência ou da insuficiência da prova que, por força da inversão determinada na sentença, estaria a seu cargo, parece mais justa e condizente com as garantias do devido processo legal a orientação segundo a qual o juiz deva, ao avaliar a necessidade de provas e deferir a produção daquelas que entenda pertinentes, explicitar quais serão objeto de inversão." (Tribunal de Justiça de São Paulo, 6ª. Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento n°121.979-4, Outubro de 1999)
Convém lembrar que não há necessidade de ser requerido a inversão no pedido inicial, pois é matéria de ordem pública a qual compete ao juiz declarar de ofício, quando atendidos os pressupostos legais.
Por isso, há ainda quem defenda o entendimento no sentido de que o momento adequado seria ao receber a inicial, de forma que quando o réu fosse citado para defender-se, já poderia ser também intimado da decisão que inverteu o ônus probante, ficando desde logo muito claras as regras e com isso, pode e deve o fornecedor defender-se de foma mais ampla possível.
Em uma tendência que se aproxima deste posicionamento, localizamos o julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que ao contrário dos outros julgados do mesmo tribunal, adotou a tese de que o momento processual mais adequado para a decisão sobre a inversão do ônus da prova, estaria situado entre o pedido inicial e o saneador:
"...Por outro lado, o momento processual mais adequado para decisão sobre a inversão do ônus da prova é o situado entre o pedido inicial e o saneador." (Luiz Antônio Rizzatto Nunes, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Saraiva, pg. 126)... (TJ-PR, Ac. 7233, 5ª.Câmara Cível, Rel. Des. Bonejos Demchuk, DJ 29.06.2001)
Ao nosso ver tudo isso vem a demonstrar que, na prática, ao serem julgados os casos concretos, têm-se vislumbado a necessidade de que a inversão do ônus da prova seja declarada antes de encerrada a instrução, quando ainda não esteja preclusa a nenhuma das partes a produção de prova que esteja sob o seu ônus.
E pode-se ir ainda mais adiante, a realidade tem mostrado que há casos em que a inversão do ônus da prova, se não declarada antes da produção das provas, pode causar sério prejuízo ao fornecedor, pois se o consumidor deixar de produzir a prova por falta de capacidade econômica para arcar com os seus custos, e ao final, na sentença, o juiz inverter o ônus, o fornecedor que não a produziu porque até aquele momento o processo estava sendo regido pela norma genérica do Art. 333 do Código Civil, e, portanto, o ônus daquela prova específica estava com o consumidor, o fornecedor pode ser surpreendido com uma condenação sem ter tido a oportunidade de defender-se adequadamente. Parece que é necessário admitir-se que este entendimento de que é na sentença o momento adequado para o juiz decidir sobre a inversão do ônus da prova, causa tumulto ao processo e pode provocar a supreendente preclusão para uma das partes de produzir prova que até aquele momento não era dela o ônus de fazê-lo.
Há uma enorme diferença quando se discute este tema no campo teórico, somente no mundo abstrato, de quando se discute com base na observação do que vem acontecendo no campo prático, no mundo concreto.
Um outro fator ainda a contribuir para o argumento de que não pode o magistrado pronunciar-se sobre a inversão do ônus da prova somente na sentença, é a necessidade de definir quem deverá arcar com as despesas para a produção da prova, notadamente quando o caso concreto demanda a produção de uma prova pericial requerida de ofício pelo juízo.
Embora existam defensores do posicionamento de que a inversão do ônus da prova não afeta o ônus pelo adiantamento das custas com produção de prova, este entendimento também não é pacífico e são muitos os julgados que consideram que as duas coisas são em verdade uma só, e que a inversão do ônus da prova transfere também o ônus pelo adiantamento da prova que precisa ser produzida.
Se existe dúvida e discussão sobre isso, mais um motivo para que o magistrado se manifeste antes da produção das provas.
Com todo respeito aos que opinam em sentido contrário, o entendimento que parece ser mais apropriado a atender não só os princípios norteadores da tutela do consumidor, como também os princípios de efetividade processual, de economia processual, da segurança jurídica e da ampla defesa é o de que o magistrado deve se pronunciar sobre a inversão do ônus da prova até o despacho saneador.
Realmente parece muito mais acertado a admissão de que a regra de distribuição do ônus da prova é regra de juízo, e a lei ao conferí-la ao magistrado mencionou os requisitos que devem estar presentes, entretanto, não estabeleceu de forma objetiva o critério pelo qual se considera que estejam estes requisitos presentes, e deixou para o bom senso do magistrado determinar isso. Ora, se a própria lei diz que é segundo as regras ordinárias de experiência do magistrado que ele deve verificar se estão presentes os requisitos de verossimilhança da alegação ou hipossuficiência do consumidor, não há como defender a tese de que o magistrado precisa aguardar toda a instrução probatória para entender se estão ou não presentes os requistos. Se assim quisesse a Lei, teria dito algo como "mediante as provas produzidas pelas partes" e não haveria razão alguma para explicitar que é segundo as regras ordinárias de experiência.
Dizer que o magistrado que inverte o ônus da prova antes de instruir o processo corre risco de um prejulgamento, parcial e prematuro, é negar que os magistrados tenham condições de se amparar nas tais "regras ordinárias de experiência", devendo sempre amparar suas decisões no conjunto probatório já produzido. Parece mais correto entender que o Legislador ao autorizar o magistrado a tomar uma decisão importante "segundo regras ordinárias de experiência", entendeu que a facilitação da defesa dos direitos do consumidor em juízo é tão importante que em seu nome, pode-se correr o pequeno risco deste "prejulgamento".
Ademais a prática tem revelado que nos casos concretos a situação de o magistrado deixar para declarar a inversão do ônus da prova somente na sentença, pode causar cerceamento de defesa não só ao fornecedor, pelas razões já expostas anteriormente neste texto, como também ao consumidor, que poderia ter sido beneficiado com a inversão do ônus da prova antes da produção delas, e assim ter evitado dispêndios financeiros que as vezes, de tão onerosos, impedem que a prova possa ser produzida pelo consumidor. Tanto é assim que extraímos outro julgado do Tribunal de Justiça do Paraná, que por seu teor reforça esta argumentação.
Este julgado anulou uma sentença por entender que houve cerceamento de defesa do consumidor quando o juízo ad quo não inverteu o ônus da prova antes da produção da prova, de forma que por dificuldades financeiras o consumidor não pode depositar o valor dos honorários periciais e a prova não foi produzida.
"No caso em tela, a exigência da antecipação das custas da parícia pelo agravante, redundou em sérios prejuízos ao mesmo, qeu não pôde produzir a prova pretendida, em ofensa ao art. 6°, VIII, do Código citado. Dessa forma, resta configurada a hipótese de cerceamento da defesa, impondo-se a anulação da sentença e a inversão do ônus da prova, para que seja realizada a perícia requerida pelo agravante, devendo o banco arcar com a antecipação dos honorários do perito. Anulada a sentença de primeiro grau, resta prejudicado o julgamento das apelações cíveis interpostas por ambas as partes." (TJ-PR, Ac. 20723, 4ª. Câmara Cível, Rel. Dr. Paulo Roberto Vasconcelos, DJ 29.05.02)
E sobre o argumento de que o magistrado só pode declarar a inversão do ônus da prova na sentença porque ele precisará fazer uma análise e valoração das provas, para formar o seu convencimento sobre a presença dos requisitos que lhe autorizam a fazer tal inversão ( da verossimilhança da alegação ou hipossuficiência do consumidor ), é preciso considerar que se fosse realmente essa a vontade do legislador, não haveria a menor razão para fixar que o critério seria "segundo as regras ordinárias de experiência", pois totalmente desnecessário seria mencionar qual o critério, se fosse para o magistrador agir normalmente como faz com qualquer outra decisão já admitida normalmente pela lei processual normal. Parece que ao se permitir ao magistrado tomar uma decisão processual "segundo regras ordinárias de experiência", o que se pretende é justamente dar ao juiz um parâmetro para que tome uma decisão antes do momento em que é normal fazê-lo em todo processo.
Por todos estes argumentos, parece ser muito claro que a vontade do legislador foi de autorizar o juiz a inverter o ônus da prova antes da sentença, liberando-o de precisar valorar as provas para esta providência, e que quando o magistrado o faz somente na sentença, está deixando de utilizar uma possibilidade que a lei lhe concedeu, que seria de analisar a presença dos requisitos de verossimilhança e hipossuficiência com base em regras ordinárias de experiência, para analisar com base em valoração de provas, e com isso, além de não fazer o que a lei lhe permite, o magistrado, em alguns casos concretos, acaba por reduzir a segurança jurídica e as possibilidades de defesa da parte desfavorecida com esta decisão.
BIBLIOGRAFIA
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