1 INTRODUÇÃO
Diante da situação de rompimento da sociedade familiar, há a necessidade de se definir a modalidade de guarda em relação os menores, a ser adotada diante do caso concreto. Para a definição da modalidade de guarda a ser adotada, é necessário que se observe, sempre, o melhor interesse da criança.
Dentre as diversas modalidades de guarda, encontra-se a guarda compartilhada, sendo ela um meio de manter os laços entre pais e filhos, tão importantes no desenvolvimento e formação da criança e adolescente.
Estudar este tema, de forma aprofundada, justifica-se face à sua importância no contexto social e jurídico, consubstanciada na necessidade de garantir o melhor interesse do menor, bem como a igualdade entre os genitores nas obrigações e deveres para com os filhos. Considerando que a guarda traduz-se no poder/dever dos guardiões para os menores, garantindo-lhes todos os requisitos necessários para um bom desenvolvimento, tais como, assistência material, afetiva e emocional, na guarda compartilhada esse poder/dever será igualmente distribuído entre os genitores.
Dispõe Deirdre Neiva (2002, p. 145):
A guarda compartilhada almeja assegurar o interesse do menor, com o fim de protege-lo, e permitir o seu desenvolvimento e a sua estabilidade emocional, tomando-o apto à formação equilibrada de sua personalidade. Busca-se diversificar as influências que atuam amiúde na criança, ampliando o seu espectro de desenvolvimento físico e moral, a qualidade de suas relações afetivas e a sua inserção no grupo social. Busca-se, com efeito, a completa e a eficiente formação sócio-psicológica, ambiental, afetiva, espiritual e educacional do menor cuja guarda se compartilha.
Extrai-se do pensamento acima transcrito, que, a modalidade de guarda compartilhada busca diminuir os efeitos negativos do rompimento do laço familiar, mantendo-se o vínculo de afetividade entre os genitores e o menor, assegurando a este, um desenvolvimento saudável e equilibrado, considerando que o convívio familiar, afetivo e material são garantidos como direito fundamental.
1.1 CONCEITO DE GUARDA COMPARTILHADA
O art. 1.583, § 1º, do Código Civil, com a redação dada pela Lei nº 11.698/2008, conceitua a guarda compartilhada como “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.
É o pensamento de Carlos Roberto Gonçalves (2010, p. 285):
Na guarda compartilhada, a criança tem o referencial de uma casa principal, na qual vive com um dos genitores, ficando a critério dos pais planejar a convivência em suas rotinas quotidianas e, obviamente, facultando-se as visitas a qualquer tempo. Defere-se o dever de guarda de fato a ambos os genitores, importando numa relação ativa e permanente entre eles e seus filhos.
Dessa forma, essa modalidade de guarda divide entre os genitores o dever de cuidado dos filhos e mantem os laços de afetividade, uma vez que aproxima os filhos de seus genitores, mesmo diante da separação do casal.
O instituto da guarda compartilhada, também denominado, por vezes, guarda conjunta pela doutrina, ingressou formalmente no ordenamento jurídico por meio da Lei nº 11.698 de 13 de junho de 2008, a qual conceitua referido instituto em seu art. 1º, § 1º, como sendo a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
A Lei acima referida alterou os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, introduzindo a guarda compartilhada. A mesma caberá sempre que possível e no caso de pai e mãe que não cheguem a um acordo. Para estipulá-la, o magistrado poderá contar com as sugestões de equipe interdisciplinar. O juiz poderá, ainda, conceder a guarda a outra pessoa, considerando o grau de parentesco e as relações de afinidade com a criança ou adolescente.
Dos conceitos de guarda compartilhada, trazidos pelo Código Civil, pela Lei 11.698/08 e pela doutrina, verifica-se que se trata de modalidade de guarda onde se busca garantir o melhor interesse do menor, consistente em manutenção do vínculo afetivo, garantia da prestação de assistência material, moral e educacional, diminuindo, com isso, os efeitos negativos do rompimento da união entre os genitores.
1.2 LEGISLAÇÃO ACERCA DA GUARDA COMPARTILHADA
A guarda compartilhada fora inserida nos art. 1.583 do Código Civil, através da Lei 11.698/2008, a qual regulamenta, especificamente, essa matéria. Mas, é importante salientar que, mesmo antes da mencionada lei já se vinha fazendo referência, na doutrina e na jurisprudência, sobre a inexistência de restrição legal à atribuição da guarda dos filhos menores a ambos os genitores, depois da ruptura da vida conjugal sob a forma de guarda compartilhada.
Dessa forma, visando o melhor interesse do menor, assim como, a garantia das condições necessárias para o seu desenvolvimento, a modalidade de guarda compartilhada já vinha sendo defendida pela doutrina e adotada pelos juízes nas Varas da Infância e da Juventude, mesmo antes de sua regulamentação legal.
A Constituição Federal de 1988, em seus artigos 5º e 226, § 5º, assim como o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, no art. 21, e o Código Civil de 2002 (arts. 1.586, 1.579 e 1.632), mesmo antes de sua alteração, já esboçavam a possibilidade de aplicação da guarda compartilhada.
Com o Projeto de Lei nº 6350/2002, que fora substituído pelo Projeto de Lei nº 58/2006, deu-se origem a Lei nº 11.698/2008, o qual alterou o Código Civil, em seus artigos 1.583 e 1.584, assim surgindo a guarda compartilhada no meio legal, possibilitando, ainda mais, a sua aplicação.
Conforme mencionado, o Novo Código Civil de 2002 passou a tratar do instituto da Guarda Compartilhada. O art. 1.583 tratou de definir a guarda compartilhada, dispondo que: Compreende-se por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. Já o art. 1.584 prevê as competências para requerer e sua aplicação, da seguinte forma: A guarda compartilhada poderá ser: I. requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; II. Decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
O § 1º do art. 1.584 dispõe que: Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e a mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.
Ainda tratando da matéria, o § 2º do citado artigo, estabelece que, quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.
Diante da importância dessa modalidade de guarda compartilhada, fora editada a Lei 11.698 de 13 de junho de 2008, regulamentando a matéria. Referido dispositivo legal dispõe em seu artigo 1º, § 1º que: Compreende-se por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
Com a edição da lei acima referida, os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil de 2002 foram alterados, passando a constar de seu texto legal o instituto da guarda compartilhada. Com a regulamentação desta modalidade de guarda, a mesma passou a ser adotada como medida de segurança aos interesses do menor, diante de separações em que os genitores não acordem quanto à forma de guarda dos filhos.
Nessa linha de pensamento são os enunciados 101 e 335 da I e IV Jornadas de Direito Civil, respectivamente:
Enunciado nº 101 – Art. 1.583: sem prejuízo dos deveres que compõem a esfera do poder familiar, a expressão “guarda de filhos”, à luz do art. 1.583, pode compreender tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada, em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança.
Enunciado nº 335 – Art. 1.636: a guarda compartilhada deve ser estimulada, utilizando-se, sempre que possível, da mediação e da orientação de equipe interdisciplinar. (Grifo do autor)
Os enunciados acima referendados vieram a reforçar o entendimento de que a melhor modalidade de guarda a ser adotada é aquela que garante melhor interesse do menor, assegurando-lhe saúde, educação, moradia e bem estar social, todos tratados como direitos fundamentais constitucionalmente assegurados.
O Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, dispõe em seu art. 1º, sobre a proteção integral à criança e ao adolescente, indicando no art. 4º que é dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, dentre outros direitos expressamente mencionados, os referentes à convivência familiar.
1.3 APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA
A questão da guarda, diante da separação de casais, onde os genitores passem a viver em lares diferentes, não é questão fácil de ser resolvida, em especial, quando não há consenso entre os guardiões ou mesmo, quando há desgaste na separação e um dos genitores não aceita o rompimento. Diante de tal situação, cabe ao juiz analisar cada caso concreto e, visando o melhor interesse da criança ou adolescente, definir a modalidade de guarda em que os direitos fundamentais do menor sejam resguardados.
O princípio do melhor interesse da criança é assegurado no art. 227 da Constituição Federal, o qual estabelece que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
O texto constitucional acima descrito, possui sua base na Declaração Universal dos Direitos da Criança adotada pela ONU e tem como finalidade assegurar a proteção especial, oportunidades e serviços que possibilitem o desenvolvimento físico, mental, moral e social de forma saudável e normal, bem como condições de liberdade e dignidade para os menores.
Para Eduardo de Oliveira Leite (2003, p. 197):
O interesse do menor serve, primeiramente, de critério de controle, isto é, de instrumento que permite vigiar o exercício da autoridade parental sem questionar a existência dos direitos dos pais. Assim, na família unida, o interesse presumido da criança é de ser educado por seus pais, mas se um deles abusa ou usa indevidamente suas prerrogativas, o mesmo critério permitirá lhe retirar, ou controlar mais de perto, o exercício daquela direito. O interesse do menor é utilizado, de outro lado, como critério de solução, no sentido de que, em caso de divórcio, por exemplo, a atribuição da autoridade parental e do exercício de suas prerrogativas pelos pais depende da apreciação feita pelo juiz do interesse do menor.
Nesse diapasão, vislumbra-se que o poder/dever dos pais para com os filhos fica limitado a observância do melhor interesse da criança e adolescente, uma vez que os genitores, quando de suas atuações como guardiões, devem, sempre, buscar satisfazer o melhor interesse dos filhos.
Na doutrina da Silvana Maria Carbonera (2000, p. 124):
O critério do melhor interesse da criança apresenta variedade de conteúdo, sendo consagrado como uma cláusula geral e como um princípio protetivo que deve se adequar a cada caso concreto. Para a sua real efetivação se faz necessária uma situação fática, na qual são avaliados os interesses morais e matérias, respeitando a particularidade das partes envolvidas.
Assim, a fixação da guarda, a fim de bem atender o melhor interesse da criança e adolescente, deve levar em conta as condições matérias e morais dos pais, de acordo com cada caso concreto, ou seja, não será analisado apenas as condições financeiras de um ou outro genitor, como também seu estado emocional, psicológico e demais aspectos necessários para propiciar ao menor o carinho e afeto necessários para o seu desenvolvimento.
Importante salientar, ainda, que, ligado ao interesse do menor está o princípio da paternidade responsável, previsto no art. 226, § 7º da Constituição Federal. Exercido de forma responsável, à paternidade responsável, são as obrigações e direitos que ficam sob a responsabilidade dos pais, com relação a seus filhos, sejam biológicos ou apenas afetivos.
Como mencionado, supracitado princípio encontra-se previsto no art. 226, § 7º da Constituição Federal, que dispõe:
A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado:
[...]
§ 7º fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privada.
Fica resguardado, assim, o direito do casal quanto ao planejamento familiar, mas, ao mesmo tempo, fica atribuído como dever, em relação aos filhos, garantir os direitos fundamentais necessários para o desenvolvimento da criança e adolescente, tais como, moradia, alimentação, saúde, carinho, bem estar e convívio social.
Quanto ao Código Civil de 2002, o mesmo determina que a guarda dos filhos seja atribuída a quem tiver as melhores condições para exercê-la, e outorga ao juiz o poder de regular de maneira diferente a situação dos filhos com os pais, sempre pondo os interesses do menor em primeiro lugar, portanto, fazendo valer o princípio do melhor interesse da criança.
Ainda quanto ao tema melhor interessa da criança, a Lei nº 11.698 de 2008, dispõe que:
Art. 1º: Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, passam a vigorar com a seguinte redação:
[...]
§ 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II – saúde e segurança;
III – educação.
[...]
§ 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.
[...]
§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.
Observemos que os interesses do menor encontram-se no centro das discussões, diante de situação de rompimento da sociedade conjugal. Assim, quando não houver acordo entre os genitores, o juiz deverá analisar a situação em concreto, considerando, além da capacidade financeira, aspectos sociais e psicológicos dos genitores, e definir a modalidade de guarda a ser adotada. A modalidade compartilhada tem sido adotada por ser aquela que mantem os laços de afetividade entre pais e filhos, além do fato de diminuir as sequelas decorrentes do rompimento da vida conjugal.
Importante lembrar que a modalidade de guarda pode ser alterada a qualquer tempo, sempre no interesse do menor, portanto, caso não seja viável adotar a guarda compartilhada no momento do rompimento da sociedade conjugal, equilibrados os ânimos, esta poderá ser aplicada como forma da garantir, em primeiro lugar, os interesses do menor.
Por fim, considerando que o princípio do interesse da criança tem seu fundamento no reconhecimento das condições de pessoa humana em desenvolvimento como as crianças e adolescentes que ainda estão em processo de formação, quanto ao aspecto físico, psíquico, intelectual, moral e social, o mesmo deve prevalecer sobre qualquer outro interesse, seja o interesse dos pais ou de terceiros, devendo ser analisado pelo juiz no caso concreto.
1.4 VANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA
A guarda compartilhada possibilita aos pais, que não convivem com seus filhos, em virtude da ruptura da sociedade conjugal, a manutenção dos vínculos afetivos, mesmo após o término desse relacionamento conjugal, dando continuidade aos laços de afetividade em igualdade entre os componentes do grupo familiar.
Uma importante vantagem oriunda dessa modalidade de guarda é o fato de que o filho deixa de ser posse apenas de um dos genitores, deixando de ser disputado e de estar no centro das brigas de seus genitores. O filho passa a conviver com os pais, mesmo que separados, e não a ser possuído pelos mesmos, ou seja, o filho deixa de ser tratado como objeto por um dos genitores, assim como de ser utilizado com instrumento contra o outro genitor.
Sobre as vantagens da guarda compartilhada, dispõe Karen Ribeiro Pacheco Nioac de Salles (2001, p. 100):
Tal sistema é extremamente vantajoso para a prole, já que atende e garante o princípio do interesse maior da criança, pois a participação comum dos genitores tende, de um lado, a diminuir as eventuais dúvidas e hostilidades que normalmente acompanham a ruptura do casal, favorecendo a criança, na medida em que ambos os genitores continuam envolvidos com o destino de sua prole.
Na mesma linha é o pensamento de Paulo Lôbo (2011, p. 201):
São evidentes as vantagens da guarda compartilhada: priorizar o melhor interesse dos filhos e da família, priorizar o poder familiar em sua extensão e a igualdade dos gêneros no exercício da paternidade, bem como a diferenciação de suas funções, não ficando um dos pais como mero coadjuvante, e privilegia a continuidade das relações da criança com seus pais.
As vantagens da guarda compartilhada para com os filhos é que eles convivam com ambos os pais, mantendo o contanto com ambos e não apenas com aquela que possui a guarda, como ocorre na guarda unilateral, por exemplo. Desta forma, o desenvolvimento do respeito mútuo entre os ex-parceiros e a relação de afetividades entre estes e o filhos, são mantidos.
Nesta modalidade de guarda compartilhada os deveres e obrigações de assistência material, educacional e efetiva aos filhos, são divididos entre os genitores, evitando, com isso, a sobrecarga em apenas um deles.
No que se refere ao aspecto psicológico, uma vantagem é a inserção da criança no novo grupo familiar de cada um dos pais, diminuindo a angústia decorrente do desfazimento da sociedade familiar. Também considere que a ausência dos pais, assim como a desestrutura familiar pode gerar, na maioria das vezes, ao aumento da delinquência infanto-juvenil, ao consumo de drogas e a evasão escolar.
Devemos lembrar, ainda, que o direito de convivência familiar independe da situação civil dos pais e, a maturidade dos genitores ao enfrentar o rompimento do relacionamento, evita que ocorra a denominada alienação parental, onde um genitor utiliza o menor para atingir, negativamente, o outro genitor.
Preservar e garantir, sempre, o que for mais benéfico ao filho, a convivência e o compartilhamento em família, que é um direito fundamental do menor e um dever fundamental dos pais, que não se limita a um simples direito de visitas, mas englobando o conviver, compartilhar, participar, amar, educar e cuidar. Desta forma, a guarda compartilhada exige uma nova postura das famílias, onde os genitores tenham a capacidade de separar as funções conjugais das convivências parentais.
Mas, não há que se falar em benefícios da guarda compartilhada se o casal não possui condições de convivência entre si, mas sim conflito de relacionamento, causando ao menor, problemas no seu desenvolvimento e no psicológico.
Enfim, as vantagens asseguradas, quando da opção pela modalidade de guarda compartilhada, são: a convivência com os pais, mantendo-se os laços de afetividade e garantindo o desenvolvimento social e emocional completo; a referência materna e paterna na vida do menor; a distribuição entre os genitores do dever de cuidado dos filhos e garantia das necessidades matérias e afetivas para desenvolvimento do menor; a redução das consequências negativas oriundas do fim do relacionamento, como por exemplo, a denominada alienação parental.
O principal objetivo, ao se escolher a modalidade de guarda a ser adotada, é sempre garantir o melhor interesse da criança e adolescente, buscar assegurar a estes um desenvolvimento saudável tanto no aspecto social, cultural como humanitário.
RESUMO
Abordamos sobre o instituto da guarda compartilhada e o princípio do melhor interesse da criança. Observamos que a opção pela aplicação dessa modalidade de guarda, visa a satisfazer os interesses da criança e adolescente, garantindo-lhes os direitos constitucionalmente assegurados à moradia, alimentação, educação e bem estar social. Para isso, os interesses da criança e adolescente, deve ser colocado em primeiro lugar, antes mesmo dos interesses dos genitores, pois aquelas são consideradas seres humanos em desenvolvimento e merecem toda a atenção por parte de seus genitores, da sociedade e do Estado.
Abordamos o conceito de guarda compartilhada, de acordo com a doutrina e legislação atual. Discorremos sobre a legislação e jurisprudência referentes à matéria tema central desse estudo, assim como sobre a aplicação do princípio do melhor interesse da criança e, por fim, as vantagens ao aplicar a modalidade de guarda compartilhada.
Salientamos que, para uma melhor compreensão do tema central deste estudo, o mesmo fora abordado à luz da Constituição Federal, do Código Civil, da Lei nº 11.698/2008, assim como de entendimento doutrinário e jurisprudencial.
Durante a elaboração do presente estudo acadêmico, pôde-se perceber que a Guarda Compartilhada tem a finalidade primordial de resguardar o melhor interesse do menor, garantindo a ele uma convivência familiar, mesmo após a ruptura conjugal de seus genitores.
É certo que a guarda compartilhada nunca poderá ser imposta se nçao houver boa vontade, compreensão e maturidade por parte dos pais de entender o que é melhor para os filhos. E para isso, não são necessárias leis, mas sim pais educados e conscientes, bem como conciliadores, membros do Ministério Público e Juízes antenados com a sua realidade social.
É relevante frisar que, para adotar a essa modelo de guarda e para que ele produza todas as vantagens de sua aplicação, é necessário que haja total cooperação entre os pais, devendo estes acordar sempre em conjunto sobre as decisões a serem tomadas em relação à vida de seus filhos, não podendo haver divergências, sendo necessária, portanto, um certo grau de maturidade entre os ex-cônjuges.
Assim, diante da análise doutrinária, já mencionada neste estudo, assim como da atual legislação, verifica-se que a denominada guarda exclusiva ou unilateral vem perdendo espaço para as novas modalidades de guarda que atendam adequadamente ao princípio do superior interesse da criança e, neste patamar, encontra-se a Guarda Compartilhada. Certo que esta modalidade de guarda tem por base o direito fundamental de toda criança e adolescente de ter uma convivência familiar plena.
Não obstantes todas as vantagens decorrentes da guarda compartilhada, as quais foram abordadas neste trabalho, esse modelo não deve ser imposto como solução para todos os casos, no entanto, quando houver interesse dos pais, maturidades suficiente para entender seus benefícios para o desenvolvimento do menor, assim como conveniência para estes, a guarda compartilhada deve ser incentivada.
Observamos que nesse modelo, a criança tem um referencial de uma casa principal, na qual vive com um dos genitores, ficando a critério dos pais planejar a convivência em suas rotinas quotidianas e, obviamente, facultando-se as visitas a qualquer tempo. Nota-se que o objetivo nessa espécie de guarda é, sobretudo, manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação acarreta aos filhos, conferindo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária.
Tamanha a importância da modalidade de guarda, abordada como tema central deste trabalho, que a mesma encontra-se prevista no texto constitucional em seus artigos 227 e 226, no Estatuto da Criança e do Adolescente e no Código Civil de 2002, nos artigos 1.583 e 1.584 regulamentados pela Lei nº 11.698 de junho de 2008.
Por fim, caberá aos pais a escolha da Guarda Compartilhada ou, não havendo consenso entre estes, ser aplicada pelo juiz, após análise do caso concreto. Modelo este, ideal a ser adotado por trazer a possibilidade para que ambos os genitores participem amplamente da vida de seus filhos, no que se refere à criação, educação e desenvolvimento social, sempre em condições de igualdade. Essa convivência harmoniosa entre cônjuges fortalece os laços de afetividade entre pais e filhos, contribuindo para que prevaleça, sempre, o melhor interesse do menor. Desta forma, com a presença constante dos pais na vida do filho, os danos psicológicos decorrentes da ruptura da sociedade familiar serão minimizados e os filhos, que têm o direito de conviver com seus pais, não terão nenhuma dificuldade de atingir a vida adulta de maneira saldável em todos os sentidos.
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