[1] Através da Resolução Homologatória do Diretor-Geral da Agência Nacional de Energia Elétrica nº 1.854, de 27/02/2015.
[2] Através do Ato da Comissão Técnica Permanente sobre Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final (PMPF) de Combustíveis - COTEPE/PMPM nº 04, de 23/02/2015, assinado pelo Secretário Executivo do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ.
[3] De acordo com o IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, a taxa de formação bruta de capital fixo despencou de 29,9, no terceiro trimestre de 2010, para -11,20 no primeiro trimestre de 2014, queda essa melhor somente do que a do primeiro semestre de 2009, sendo, logo, a terceira pior desde o início da série (primeiro trimestre de 1996). Essa é uma das principais taxas que refletem o nível de investimentos na economia real do país. A taxa é comparativa com o mesmo período do ano anterior. Disponível em <http://seriesestatisticas.ibge.gov.br/series.aspx?vcodigo=ST37>. Acesso em 06 abr. 2015.
[4] Como informa o IBGE, em pesquisa divulgada em fevereiro de 2015. Disponível em <ftp://ftp.ibge.gov.br/Trabalho_e_Rendimento/Pesquisa_Mensal_de_Emprego/fasciculo_indicadores_ibge/2015/pme_201502pubCompleta.pdf>. Acesso em 06 abr. 2015.
[5] Confira-se a evolução do investimento estrangeiro direto em participações societárias no Brasil, de acordo com dados fornecidos pelo Banco Central do Brasil. Disponível em <http://www.bcb.gov.br/?SERIEFIND>. Acesso em 06 abr. 2015.
[6] Tanto nos processos administrativos para investigação, quanto nos processos judiciais criminais.
[7] De acordo com reportagem da revista Veja. Disponível em <http://veja.abril.com.br/noticia/economia/alto-endividamento-faz-moodys-rebaixar-nota-da-petrobras/>. Acesso em 06 abr. 2015.
[8] Vide, por exemplo, a reportagem da agência de notícias Reuters, intitulada “Problemas de caixa da Petrobras começam a contaminar parceiros”. Disponível em <http://br.reuters.com/article/topNews/idBRSPE90U04I20130131>. Acesso em 06 abr. 2015.
{C}[9]{C} Impetrantes: OAS S/A, Construtora OAS S/A, OAS Empreendimentos S/A, SPE Gestão e Exploração de Arenas Multiuso S/A, OAS Infraestrutura S/A, OAS Imóveis S/A, OAS Investments GMBH, OAS Investments Limited, OAS Finance Limited, OAS Investimentos S/A, processo nº 10308127720158260100, ajuizado em 31/03/2015.
[10] Impetrantes: Galvão Engenharia S.A. e Galvão Participações S.A., processo nº 009371569.2015.8.19.0001, ajuizado em 25/03/2015.
[11] Processo nº 1002851-64.2015.8.26.0100, ajuizado em 15/01/2015.
[12] “Art. 49. (...)
§ 3o Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.
§ 4o Não se sujeitará aos efeitos da recuperação judicial a importância a que se refere o inciso II do art. 86 desta Lei.”
“Art. 86. (...)
II – da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3o e 4o, da Lei no 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente;”
[13] A palavra “equity” será utilizada, neste artigo, como sinônimo de ação ou de quota, ou seja, de participação no capital social, sinônimo esse adotado pela prática brasileira do mercado de capitais e do mercado financeiro.
[14] Ou em moeda, ou em qualquer outro bem diferente de “equity”. Como, na maior parte dos casos, os credores são de dinheiro, consideraremos que todos os credores mencionados neste trabalho são de dinheiro, com a ressalva de que as explicações e teses aqui expostas valem integralmente para o credor que, na relação jurídica original, deveria receber qualquer prestação do devedor que não seja “equity”.
[15] O trecho do voto condutor que tratou do tema é o seguinte:
“80. Como é cediço, A Lei Federal Nacional n.º 11.101/2005 arrola, nos 16 (dezesseis) incisos do seu art. 50, os instrumentos financeiros, administrativos e jurídicos que normalmente são empregados na superação de crises de empresas. A extensa enumeração, meramente exemplificativa (frise-se, como bem alegado pelas recorridas), tem como óbvia consequência não excluir outros meios de reestruturação do devedor, impondo, apenas e tão somente, que se observe a legislação pertinente a cada caso.
81. Na realidade, é característica do Direito das Obrigações e dos Contratos, e, com mais razão, do Direito Empresarial, como pública e notoriamente deflui dos textos de todos os doutrinadores, a ampla inventividade da mente humana, de forma que se tem um sistema fortemente aberto, só balizado pela idoneidade, pela validade e pela eficácia pratica das respectivas disposições, impondo-se a observância do pacta sunt servanda e verdadeiras cláusulas gerais, como a boa-fé objetiva, a adequação direta de meios a fins, o princípio da proporcionalidade e o postulado da razoabilidade, sendo certo que, atualmente, a boa-fé objetiva, o princípio e o postulado vão ganhando força cada vez mais intensa na vida negocial.
82. Na hipótese dos autos, após a ponderação das suas reais necessidades e possibilidades, as recuperandas valeram-se livremente da conjugação das hipóteses de reestruturação previstas nos incisos VI (aumento de capital social) e XV (emissão de valores mobiliários) do dispositivo legal acima referenciado, que, submetidas à deliberação assemblear, viram-se aprovadas, com voto contrário, nesse ponto, de apenas uma única credora, a PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRÁS, ao fundamento de que não pode ser compelida a tornar-se acionista de empresa à qual não tem interesse em associar-se.
83. Sobre o tema, JULIO KAHAN MANDEL, em “Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas Anotada: Lei 11.101, de 9.2.2005” (São Paulo: Saraiva, 2005, p. 109), destaca que:
“O inciso XV, criado para empresas de maior porte e que tenham a confiança no mercado, veio criar uma modalidade nova, muito bem-vinda, de meio de recuperação, assim como a própria conversão de dívidas em participação acionária.”
84. E, na óptica de RACHEL SZTAJN, em “Comentários aos arts. 47 ao 54” (In FRANCISCO SATIRO DE SOUZA JR. e ANTÔNIO SÉRGIO ALTIERI DE MORAES PITOMBO (Coordenadores), Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência: Lei 11.101/2005. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 237):
“O inciso VI, ao considerar o aumento de capital um dos meios de recuperação da sociedade em crise, deveria explicitar que isso pode ser feito tanto por aporte de recursos de sócios, de novos investidores, quanto pela conversão da dívida em capital. É que tanto o aporte de novos recursos quanto a conversão de dívida em capital (medida contábil) podem ter como resultado a modificação das relações de poder internas da sociedade.”
85. No cenário atual de crise de empresas de grande porte, tem-se a conversão da dívida em capital social como alternativa comum e, por vezes várias, única apta a propiciar o efetivo soerguimento da devedora que não dispõe de caixa suficiente para o saneamento do seu passivo financeiro. Dependendo da atividade empresarial exercida, é conveniente aos credores aprovar a medida e receber ações da recuperanda.
86. E tudo isso ocorre sob o manto da legalidade, que é mais do que a simples conformidade à letra da Lei, e da livre vontade dos protagonistas do procedimento de recuperação judicial, porque, como enfatizam LUIZ ROBERTO AYOUB e CÁSSIO CAVALLI, em “A Construção Jurisprudencial da Recuperação Judicial de Empresas” (Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 223):
“Compete à empresa devedora apresentar seu plano de recuperação judicial, tarefa para a qual possui grande margem de liberdade, que encontra como grande limitação o fato de que ele será objeto da deliberação da assembleia geral de credores.”
87. Carece, pois, de força bastante o argumento de ofensa ao art. 5º, XX, da Constituição da República, segundo o qual “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado”, argumento expendido de forma singela, que não comporta interpretação delirante do conjunto de fatos e circunstâncias jurídicas, de forma literal. Mesmo porque a empresa também recebe proteção da Carta Política Central, de modo que se mostra capital a ponderação de valores, por meio da qual é o presente agravo de instrumento julgado.
88. A titularidade dos valores mobiliários não exige do acionista da nova companhia (OGX REESTRUTURADA) efetiva e permanente adesão ao seu quadro societário. Com bem asseverado pelas agravadas, o plano recuperatório não determina a associação compulsória (nem poderia fazê-lo...), mas estabelece que os credores titulares das ações poderão optar pela alienação desses valores mobiliários, por conta própria ou, facultativamente, outorgar poderes a um comissário encarregado da venda.
89. A propósito, transcrevem-se as Cláusulas n.ºs 5.1.5 e 5.1.5.1, (i) e (ii) (fls. 5.675 e 5.676 dos autos físicos do processo originário):
“5.1.5. Eleição da Opção por cada Credor Quirografário. Sem prejuízo do Aumento de Capital Mediante Capitalização de Crédito previsto na Cláusula 5.1.3, os Credores Quirografários (incluindo os Credores Fornecedores) e os Credores Extraconcursais que expressamente aderirem ao presente Plano poderão optar por (i) receber Ações (Opção A); ou (ii) receber os recursos líquidos correspondentes à alienação de tais Ações a que faz jus nos termos deste Plano (Opção B).
5.1.5.1. Notificação de Opção de Recebimento. Os Credores deverão enviar a Notificação de Opção de Recebimento à OGX, com cópia para o Administrador Judicial, no prazo de até 10 (dez) Dias Úteis contados da Homologação Judicial do Plano, acerca da sua escolha entre as opções abaixo, nos termos da Cláusula 17.5 abaixo. Para os Credores que optarem pela Opção B, a referida Notificação de Opção de Recebimento deverá necessariamente observar a minuta constante do Anexo 1.1.97 e da Cláusula 17.5 deste Plano.
(i) Opção A – Entrega das Ações. Os Credores que elegerem a Opção A para pagamento de seus Créditos receberão as Ações resultantes do Aumento de Capital Mediante Capitalização de Crédito a que se refere a Cláusula 5.1.3 acima, proporcionalmente ao valor do respectivo Crédito conforme constante na Lista de Credores (descontado o valor equivalente à eventual opção nos termos da Cláusula 5.1.4), observando-se todos termos e condições previstos nas Cláusulas 5.1.3 e seguintes deste Plano.
(ii) Opção B – Entrega das Ações ao Comissário para Venda e Recebimento dos Proventos da Venda. Os Credores que não desejarem se tornar acionistas da OGX mediante o recebimento das Ações oriundas do Aumento de Capital Mediante Capitalização de Crédito, nos termos da Cláusula 5.1.3 acima, poderão optar por nomear e outorgar os poderes competentes ao Comissário, o qual receberá as Ações a que tais Credores Quirografários teriam direito, realizará a venda de tais Ações e entregará os recursos líquidos provenientes da venda, conforme disposto na Cláusula 5.1.5.1 e seguintes.
90. Desta forma, soa e é, efetivamente, descabido confundir a conversão dos créditos concursais e extraconcursais em ações com o constrangimento de credor a associar-se, não só porque, como já salientado, sua participação ativa na nova companhia não é obrigatória, como também em razão da garantia de poder livremente negociar os valores mobiliários recebidos.
91. Convém acrescentar que embora raramente apreciada, a matéria em comento não é nova, existindo precedente do colendo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado:
“Agravo de Instrumento - Recuperação Judicial - Aprovação do Plano - Critérios. Ao julgador há de ser dado certo campo de atuação além dos limites literais da lei para que prevaleça o princípio da manutenção da empresa que revele possibilidade de superar a crise econômico-financeira pela qual esteja passando - Quanto à previsão de pagamento em ações de sociedade anônima, evidente que não se confunde com constrangimento do agravante a associar-se, não só porque o agravante não precisa participar ativamente da nova sociedade, usando as ações como valores mobiliários, como porque poderá livremente negociá-las. Agravo desprovido.” (Agravo de Instrumento n.º 0333243-47.2009.8.26.0000. Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais. Rel. Des. LINO MACHADO. Julgado em 27/10/2009).” TJ/RJ, 14ª Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 0039682-69.2014.8.19.0000, Rel. Des. Gilberto Campista Guarino, Rio de Janeiro, 03 dez 2014.
[16] “Art. 315. As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subseqüentes.”
[17] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições do direito civil. Volume II. 20ª ed. Rio de Janeiro, Forense: 2005, 132 p.
[18] O curso legal é diferente do curso forçado, e significa a aptidão liberatória atribuída pela lei a uma ou mais moedas num determinado país.
[19] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. Cit., 135 p.
[20] Lei nº 8.880/1994, art. 2º.
[21] Lei nº 8.880/1994, art. 2º.
[22] “Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa.”
[23] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. Cit., 50 p.
[24] “Art. 356. O credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida.”
[25] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. Cit., 50 p.
[26] Código Civil, art. 983: “A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias.”
[27] Sociedade em nome coletivo: art. 1.041 e 997, III, ambos do Código Civil; sociedade em comandita simples: art. 1.048 e 1.049, parágrafo único, ambos do Código Civil; sociedade limitada: art. 1.052, do Código Civil; sociedade em comandita por ações: art. 1.090; e sociedades anônimas: art. 5º, da Lei nº 6.404/76.
[28] FILHO, Alfredo Lamy. Direito das companhias. Coordenadores: Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira. 1ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2009, 193 p.
[29] BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito societário. 11ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. 44 p.
[30] “Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio.”
[31] “Art. 1º A companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas.”
[32] BARBOSA, Marcelo. Direito das companhias. Coordenadores: Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira. 1ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2009, 277/280 p.
[33] Código Civil, art. 1.228: “Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.”
[34] Código Civil, art. 1.275: “Art. 1.275. Além das causas consideradas neste Código, perde-se a propriedade:
I - por alienação;”
[35] FILHO, Alfredo Lamy e PEDREIRA, José Luiz Bulhões. Direito das companhias. Coordenadores: Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira. 1ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2009, 246/247 p.
[36] “Art. 5º (...)
XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;
[37] Dispositivos como o art. 1.029, do Código Civil, não restringem a liberdade de associação, porque a pessoa, no momento da associação a uma sociedade que adote determinado tipo societário, sabia da regra de que, quando desejasse sair, deveria obedecer às leis que regem aquele tipo societário. A Lei não a impede de deixar a sociedade, mas, apenas estabelece que, caso a pessoa eleja determinado tipo societário, terá de obedecer às condições legais pré-estabelecidas para tal tipo que se referem à saída do sócio. Logo, a própria pessoa, voluntariamente, abriu mão de exercer sua liberdade de associação de modo pleno. Confira-se a redação do dispositivo:
“Art. 1.029. Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias; se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa.
Parágrafo único. Nos trinta dias subsequentes à notificação, podem os demais sócios optar pela dissolução da sociedade.”
[38] “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(...)
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
(...)
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.”
[39] Leia-se “acionistas”. Tratou-se de um erro de edição. Claramente, os autores desejaram escrever “acionistas”, ao invés de “credores”.
[40] FILHO, Alfredo Lamy e PEDREIRA, José Luiz Bulhões. Op. Cit., 249 p.
[41] Por exemplo, citamos a ação judicial de conhecimento que tem por objetivo apurar a possibilidade de os administradores e controladores – em regra, aqueles que os eram ao tempo da decretação da quebra – responderem pelos débitos da falida:
“Art. 82. A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil.”
[42] “Art. 45. Nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, todas as classes de credores referidas no art. 41 desta Lei deverão aprovar a proposta.
§1º Em cada uma das classes referidas nos incisos II e III do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembléia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes.
§ 2º Nas classes previstas nos incisos I e IV do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito.
§3º O credor não terá direito a voto e não será considerado para fins de verificação de quórum de deliberação se o plano de recuperação judicial não alterar o valor ou as condições originais de pagamento de seu crédito.
[43] “Art. 56. (...)
§ 4o Rejeitado o plano de recuperação pela assembléia-geral de credores, o juiz decretará a falência do devedor.”
