Sumário:1.O novo Direito Falimentar – 2. Origem do novo direito – 3. A experiência francesa - 4. O desvirtuamento do antigo sistema – 5. Os novos institutos falimentares

1.O novo Direito Falimentar

Em fevereiro de 2015, comemoraram-se os dez anos da Lei de Recuperação de Empresas, estabelecida pela Lei 11.101, de 6 de fevereiro de 2005. É motivo de regozijo para a vida judiciária deste país, pondo fim à longa agonia provocada pela antiga Lei Falimentar de 1945, que resistiu 60 anos, malgrado o combate a ela pelos juristas especializados. Não foram poucos os prejuízos que o Brasil teve que suportar ao longo desses 60 anos, devido a uma legislação ultrapassada e distorcida. O sistema falimentar era dominado pela “indústria de falências”.

O novo sistema falimentar, instituído pela Lei 11.101/2005 tem como objetivo  evitar a liquidação da empresa devedora, tanto que o juiz só pode decretar a falência se a empresa devedora estiver de acordo ou omitir-se. Poderá ela propor a recuperação judicial, que substituiu a antiga concordata. Não tem a nova lei sentido punitivo, como se considerasse a falência um crime, embora possa haver punibilidade para possíveis crimes que tiverem sido cometidos e causando a falência.

Importante fator é a força dada aos credores para assumirem a condução dos procedimentos falimentares, com a formação do Comitê de Credores com amplos poderes nos processos. São os credores as principais vítimas da falência, e, portanto, são os principais interessados na questão. Entre esses credores figuram os empregados da empresa falida, que antes não tinham qualquer direito e a eles era votado profundo desprezo. São esses fatores os responsáveis pelo sucesso na nova falência.

2. Origem do novo Direito

Diz a ementa da Lei da Recuperação de Empresas: “Regula a recu­peração judicial, a recuperação extrajudicial e falência do empresário e da sociedade empresária”; é o sentido dela, apontando os três institutos bá­sicos do DIREITO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL, que são a RE­CUPERAÇÃO JUDICIAL, a RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL e a FALÊNCIA. O termo “recuperação judi­cial” veio a substituir o termo “concordata”. O nome de Direito Fali­mentar, já tradicional, tende a ser suplan­tado, pois, colocado de lado o termo “falência”, serão colocados também os seus derivados, como fali­mentar, falitário, falencial e outros semelhantes. Não desaparecerão con­tudo, por estarem arraigados na lin­guagem jurídica, há vários séculos e no direito da maioria dos países. Con­tudo a nova Lei da Recuperação Ju­dicial acabou por conservar o termo.

Com a reformulação do Direito Falimentar promovida pela nova legislação francesa, desapareceram essas expressões na França e no res­tante da Europa, adotando-se a designação de Direito dos Procedimentos Concursais, ou, para outros, Direito Concursal. Estamos aceitando a desig­nação de Direito dos Procedimentos Concursais, por ser a mais utili­zada pelo direito europeu, principalmente o francês.

3. A experiência francesa

Por qual motivo deveria ser mudado o nome tradicional por um novo a ser implantado? É o risco a ser enfrentado por muitos anos, par­­tindo do conhecido para o desconhecido, e o sucesso ou eficácia da mu­dança está no ar. Aplica-se, neste caso, o antigo provérbio jurí­dico italiano:

Chi lascia la strada vecchia per una nuova,

Sa quella che lascia ma non sa quella che trova.

A resposta iremos encontrar primeiro no direito francês e, por re­fle­xo, em nosso direito. É patente a influência da lei concursal francesa em nossa lei. A comissão nomeada para a elaboração da nova lei, no go­verno Collor, sob a coordenação do Dr. Raul Bernardo Nelson de Senna, solicitou a muitas pessoas colaboração para os trabalhos iniciais. O autor deste compêndio apresentou à douta comissão dois anteprojetos: um baseado na lei italiana e outro na francesa. A legislação francesa inspi­radora do anteprojeto era constituída de várias normas, a seguir indicadas:

• Lei 85-98, de 25.01.85 – Relativa à Recuperação e à Liquidação Judicial das empresas

• Decreto 85-1388, de 27.12.85 – Idem

• Lei 85-99, de 25.01.85 – Relativa aos administradores judiciais, man­datários-liquidantes e peritos em diagnóstico empresarial

• Decreto 85.1389, de 27.12.85 – Idem

• Decreto 86.1176, de 5.11.86 – Relativo às profissões de administrador judicial e ao mandatário-liquidante, previstos na Lei 66.879, de 29.11.66, relativo às sociedades civis profissionais.

Após exaustivos estudos, os membros dessa comissão decidiram colo­car de lado o anteprojeto fulcrado na lei italiana e tomaram por base o anteprojeto de conteúdo francês. Os motivos alegados pela comissão foi o de que nossa antiga lei, o Decreto-lei 7.661/45 já era calcado na lei ita­liana, o Régio-decreto 242/42 e havia necessidade de profunda refor­mulação do direito brasileiro nesse ramo. Pesou também o relatório elabo­rado pelo Ministério da Fazenda da França, levantando a situação caótica das instituições falimentares e propondo novo direito que corrigisse essas distorções.

Elaboraram então projeto baseado no anteprojeto apresentado pelo autor deste compêndio, calcado rigidamente no sistema francês, mas com enxertos das disposições de nossa antiga lei, o Decreto-lei 7.66l/45. Apre­sentado no Congresso Nacional, o projeto sofreu, principalmente em São Paulo, violenta reação desfavorável, com reportagens na im­prensa, opiniões de juristas, palestras e reuniões. Os jornais recusaram artigos e manifestações em favor do projeto. Ante o ambiente tão pouco propício, o Governo Federal pediu a retirada do projeto e seu retorno à comis­são, para que fosse refeito. Todavia, o governo de então foi deposto e a comissão nomeada não teve tempo para o novo projeto.

Com o novo Governo Federal, presidido por Itamar Franco, nova co­missão foi nomeada pelo Ministro da Justiça, Maurício Correa, coor­denada em seu escritório pelo Dr. Alfredo Bumachar Filho; novo projeto surgiu e foi apresentado no Congresso Nacional, projeto esse bem mais simplificado, com menos artigos, cortando até capítulos do antigo projeto. Entretanto, manteve a base francesa do antigo, inclusive os termos “recuperação judicial” e “liquidação judicial”. Não houve reações muito desfavoráveis, parecendo que toda a pólvora já houvera sido queimada. No Congresso Nacional caminhou de forma não tranqüila, sofrendo inú­meras emendas, a tal ponto de ficar desfigurado o projeto inicial, até que não mais se falou nele. A impressão que se teve é a de que o assunto fora sepultado.

Não foi o que aconteceu. A “comissão especial destinada a emitir pa­recer ao Projeto nº 4376/93 do Poder Executivo, que regula a falência, con­cordata preventiva e a recuperação das empresas que exercem ativi­dades econômicas regidas pelas leis comerciais e dá outras providências” (assim foi chamada essa comissão), presidida pelo deputado gaúcho Os­val­do Biolchi, trabalhou sobre os projetos anteriores, elaborando o “Subs­titutivo Osvaldo Biolchi”.

Esse substitutivo foi trazido a São Paulo, contando com a revisão final do Instituto Brasileiro de Direito Comercial “Visconde de Cairu”. Esse instituto, formado por comercialistas e mestres de Direito Comercial pro­cedeu a ampla revisão do substitutivo, apresentando várias sugestões, umas aceitas, outras não. Após diversos percalços, o projeto foi apresen­tado no Congresso Nacional. O Governo Fernando Henrique Cardoso, no seu final, manifestou-se diversas vezes sobre a prioridade legislativa do Governo na aprovação desse projeto. Logo após ser empossado, o go­verno Lula fez declarações por vários de seus componentes, esclare­cendo a aprovação do projeto como imperiosa, principalmente ante a en­trada em vigência do novo Código Civil, colocando a antiga lei como incompatível com o novo código.

4. O desvirtuamento do antigo sistema

A lei francesa, inspiradora da atual lei brasileira, eliminara as ex­pressões “falência” e “concordata”, criando, em lugar delas, dois institutos com o nome de “recuperação judicial” e “liquidação judicial”. As expli­cações tinham sido dadas pelos franceses, de que a lei falimentar deles (quase igual à brasileira) já estava superada pelos anos e pela economia de após-guerra, em muitos sentidos. O instituto da falência fora também desvirtuado: passou a ser processo mais violento de cobrança.

A concordata fora também desvirtuada pois deveria ser acordo com os credores e seria esse o significado do termo “concordata”. Entre­tanto, não era mais um acordo, mas um “favor legis”, em que o juiz esta­belecia o acordo com o devedor em nome dos credores. A justiça concedia, pois, um favor, vale dizer, fazia cortesia com chapéu alheio. Estava de tal maneira sedimentado esse desvio, que não seria suficiente só mudar a lei, mas os nomes e todo o sistema.

Um fato constatado no mundo inteiro e até no Brasil foi o da dege­neração do termo “falência”. O Direito da Propriedade Industrial con­sidera degeneração a mudança de marca de certo produto, passando a englobar generalidade de produtos. É o caso do queijo de tipo “requeijão”; havia tipo desse queijo com a marca “catupiry”. Todavia, essa marca se vulgarizou de tal maneira que passou a designar todos os produtos desse tipo: foi a degeneração da marca. Idêntico fenômeno aconteceu com a lâ­mina de barbear “gillette”, que passou a designar lâmina de qualquer tipo. A degeneração de marca provoca sua perda.

A expressão “falência” degenerou-se, a tal ponto de não ter mais sig­ni­ficado próprio. Os médicos dão atestado de óbito por “falência múltipla de órgãos”; fala-se que a justiça de São Paulo está falida, que a po­lícia está falida, que o tempo está falido; até Deus está falido. Não pode instituto importante do direito ser designado por palavra de signifi­cado vago e confuso, portanto, impunha-se a mudança de denominação do instituto e do nome de Direito Falimentar.

A lei brasileira seguiu essa modificação terminológica do direito fran­cês, uma vez que os motivos e circunstâncias eram os mesmos em ambos os países. A falência e a concordata foram desvirtuadas da mes­­ma forma em nosso país. Eis aí a explicação com a qual não con­cordam vá­rios juristas patrícios, alegando a irrelevância dessas substi­tuições. Todavia, respeitando a opinião de todos, diremos que essa terminologia e os fundamentos do novo direito concursal não foram obra de uma só pes­soa. Passaram por três comissões, em diferentes épocas e governos di­versos, cada comissão com bom número de com­ponentes, tendo esse ex­pressivo número de juristas chegado a conclu­são mais ou menos unifor­me. Foi o projeto aprovado pela Câmara dos Deputados e depois pelo Senado e, em seguida, promulgado pelo Pre­sidente da República.

No Brasil, era marcante a natureza jurídica processual e com sentido punitivo à empresa falida e aos seus dirigentes (mais à empresa do que aos dirigentes). A falência é um processo, um procedimento judicial, tanto que ela começava com a sentença decretatória da falência.

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Esse sentido punitivo e criminal era aplicado há vários séculos. O ter­mo “falência” origina-se etimologicamente do verbo latino “fallere” (faltar, enganar, lograr). A origem etimológica da palavra talvez tenha influência no cunho punitivo e ligado ao direito criminal, bem como a ligação da falência com a fraude. Uma sentença antiga usou a expressão: “decoctor ergo fraudator” (= falido portanto devedor fraudulento). Até mesmo foi conhecida bula papal como anátema à figura do falido.

Nos últimos anos do antigo direito concursal, passou a falência a ser um processo de cobrança mais violento do que a execução, cercado de escândalo, desvirtuando assim o instituto. Ao ser decretada a falência, era transformada em processo de execução coletiva de vários credores contra um só devedor.

Com o advento da nova Lei da Recuperação Judicial, houve sen­sível modificação em muitos aspectos. O instituto fundamental do Direito da Recuperação Judicial é a recuperação judicial, apresentando-se a falência como a contingência, no caso de se tornar inviável a recuperação judicial. A falência tem portanto aplicação subsidiária. Para interpretar portanto a natureza jurídica dos procedimentos falimentares tem-se que se tomar como pedra angular o instituto da recuperação judicial.

O que se pode entender como natureza jurídica? Ao que parece é saber-se a qual regime jurídico está submetida determinada instituição. No tocante à recuperação judicial, podemos dizer, como ponto de partida, ser um conjunto de normas e princípios que visam a salvar as empresas que se encontrem momentaneamente em estado de crise econômico-finan­ceira. O traço mais característico do estado de crise econômica é a insolvência, isto é, a impossibilidade de solver seus compromissos.

Por outro lado, pode ser interpretada como forma de credores satis­fazerem seus créditos, de forma mais sensata. Nesse aspecto, revela-se a na­tureza processual do Direito da Recuperação Judicial, a tal ponto que o nome recebido pelo novo ramo do direito na França foi o de DROIT DES PROCÉDURES CONCOURSALLES (=Direito dos Procedimentos Concursais). Apesar do nome, não se pode exagerar a natureza processual do Direito da Recuperação Judicial, pois no exame da legislação nota-se claramente a natureza econômica desse ramo do direito, ao visar antes de tudo a empresa.

Outro aspecto a ser mantido sempre em vista, e repetiremos várias vezes, é o de que os procedimentos falimentares pertencem ao campo do Direito de Empresa, assim chamado pelo novo Código Civil, mas procura­remos adotar a designação de Direito Empresarial. Essa natureza é notada logo no art.1o da Lei 85-98, a lei básica do direito francês relativo à recuperação judicial e à falência das empresas. Por isso a falência é um fato econômico e não criminal; se assim não fosse deveriam os procedimentos falimentares pertencerem ao Direito Penal.

5. Os novos institutos falimentares

E assim chegamos a esses três principais institutos: de “recuperação ju­dicial” e “recuperação extrajudicial” e “falência”. A designação de Di­reito dos Procedimentos Concursais (Droit des Procédures Concour­salles) foi adotada pelos franceses, enquanto que Direito Concursal é ex­pressão muito utilizada pelos italianos e até mesmo entre os juristas brasi­leiros. Não é por influência do concurso de credores que acontece no processo falimentar; a causa da formação desse conceito é o concurso de vários ramos do direito na formação desse ramo do Direito Empresarial, entre os quais os próprios sub-ramos do Direito Empresarial, como o So­cietário, o Contratual Mercantil, o Cambiário e outros ainda. Há íntima conexão com o Direito do Trabalho. Ressalte-se muito a correlação com o Direito Processual, uma vez que esses institutos são procedimentos judi­­ciais, regulamentados pelas normas processuais.