3. A INÉRCIA DO LEGISLATIVO E CONSEQUENTE NECESSIDADE DE AUDIÊNCIAS PÚBLICAS PELO JUDICIÁRIO
Percebe-se que as relações de Estado nos últimos anos são caracterizadas por uma crise de representatividade popular nos parlamentos e um consequente deslocamento das discussões políticas para o Poder Judiciário. A complexidade das relações entre os diferentes sujeitos e os interesses que ficam em evidência gera maiores responsabilidades para o Estado, o que demanda mudanças estruturais e políticas. No entanto, a presente abordagem irá se deter à realidade brasileira cujos traços característicos da chamada judicialização da política são notórios e o ativismo judicial cada dia mais evidente. O Poder Judiciário no Brasil nunca esteve tão em evidência, com julgamentos importantes e polêmicos acerca de matérias que não deveriam ser tratadas na esfera judicial, mas pela inércia e postura dos demais poderes acabam levando a jurisdição a exercer um papel diferente – concretizar políticas públicas. Várias são as causas suscitadas para este processo de judicialização. No entanto, pode se considerar que o fator econômico tem grande participação na geração da crise institucional. É importante destacar o que dispõe Dierle Nunes:
Vários autores apresentam razões desse processo de judicialização da política.
Para Cappelletti, seria fruto do agigantamento do Estado, promovido pelo modelo de Welfare (CAPPELLETTI, 1993, p. 34 e ss.). Para Garapon, como já dito, seria fruto do enfraquecimento do Estado em face das pressões do mercado (GARAPON, 2001, p. 26). Para Tate e Vallinder, seria causado pela queda do comunismo e da União Soviética, bem como pelo conseqüente reforço do papel norte-americano no contexto mundial, fato que conduziu a que técnicas de judicial review desse país fossem copiadas por outros (TATE, VALLINDER, 1995, p. 10). 27
A fim de fomentar a crítica, pode-se afirmar que a representação parlamentar hoje existente, expressa anseios e aspirações de toda a população? Não há no Parlamento uma “maquiagem” ou “caricatura” do povo? A classe política brasileira está desacreditada e estes reflexos influenciam sobremaneira este processo de judicialização da política e consequente ativismo judicial. É interessante destacar o que dispõe Alexandre Bahia acerca desta crise que representatividade:
Se, de um lado, há um “excesso legislativo” no que toca às Emendas à Constituição e, de resto, às “reformas” infraconstitucionais com as que vêm ocorrendo com as reformas processuais, de outro há muito se critica o legislativo por sua “letargia” com o trato de alguns temas. O Legislativo insiste em se manter refratário em temas polêmicos e fraturantes; ainda não se deu conta de que, em uma democracia, tem papel de protagonista sobre as questões que afligem a sociedade. Os parlamentares têm de ter consciência de que representam “setores”, “partes” da comunidade – por isso são organizados em “partidos”; não são (nem devem ser) “neutros”. Ao contrário, devem se posicionar quando questões polêmicas são apresentadas.28
O caminhar da história não para, a sociedade muda, novos costumes e paradigmas são absorvidos no seio social, mas o Estado se omite e se faz ausente e minorias são mitigadas de direitos fundamentais. Esta é uma realidade presente e que merece a reflexão do jurista sobre a legitimidade do Judiciário para dar efetividade a políticas públicas. A questão das políticas de saúde pública é emblemática. A falta de regulamentação da chamada “emenda 29” é algo que paralisa e inviabiliza a consecução de políticas de saúde através do Sistema Único de Saúde. Certamente o tema é vastíssimo, complexo e merece um debate de toda a sociedade envolvida, sejam profissionais de saúde, entidades civis, conselhos representativos de classes profissionais, etc. O avanço da medicina, com o advento de novos medicamentos e tratamentos, e consequentemente a elevação do custo do sistema, é algo indissociável da problemática, sendo, qualquer indivíduo (rico ou pobre) merecedor de uma prestação de serviço de qualidade, sem os riscos da ambição mercadológica que envolve planos de saúde, empresas prestadoras de serviços e profissionais da saúde. A mídia divulga constantemente a situação caótica de falta de leitos, filas quilométricas, falta de medicamentos nas farmácias e inúmeras ações com pedidos liminares deferidos para garantir a efetivação de um direito tão básico. Mais uma vez pontua Alexandre Bahia:
Por aqui temas “fraturantes” têm sido decididos pelo Poder Judiciário, livrando os órgãos propriamente políticos do ônus eleitoral de ter de assumira titularidade de certas decisões. Assim tem sido na Saúde, por exemplo, onde se tem visto milhares de ações em que se demanda judicialmente a concretização de prestações públicas. Uma boa parte destas parte de situações semelhantes: havendo uma lei dispondo que o SUS deve adquirir um certo remédio e disponibilizá-lo gratuitamente, cabe ao Executivo, isto é, à Administração Pública Federal, Estadual e/ou Municipal cumprir a lei. Procurado o medicamento, se o mesmo não se encontra disponível – e havendo persistente negação do cumprimento da lei, recorre o administrado ao Judiciário. 29
Pode-se concluir que o Judiciário acaba assumindo um papel que não tem legitimidade, ou seja, executar políticas públicas. Sobre a judicialização da saúde, o Supremo Tribunal Federal promoveu uma audiência pública que se realizou nos dias 27, 28 e 29 de abril e 4, 6 e 7 de maio de 2009, quando se discutiu: o acesso às prestações de saúde no Brasil – desafios ao Poder Judiciário; responsabilidade dos entes da federação e financiamento do SUS; gestão do SUS – legislação do SUS e universalidade do sistema; registro na ANVISA e protocolos e diretrizes terapêuticas do SUS; políticas públicas de saúde – integralidade do sistema; e assistência farmacêutica do SUS.30 Vê-se que os assuntos abordados tratam exatamente da execução de políticas voltadas para saúde, responsabilidades dos entes federados – o que parece ser assunto que envolve o pacto federativo, fomento financeiro advindo da repartição do bolo tributário, algo um tanto quanto estranho à jurisdição, mas amplamente tratado pelos tribunais, como o fez o Ministro Gilmar Mendes na Suspensão de Tutela Antecipada 175:
O Sistema Único de Saúde está baseado no financiamento público e na cobertura universal das ações de saúde. Dessa forma, para que o Estado possa garantir a manutenção do sistema, é necessário que se atente para a estabilidade dos gastos com a saúde e, consequentemente, para a captação de recursos. O financiamento do Sistema Único de Saúde, nos termos do art. 195, opera-se com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. A Emenda Constitucional n.º 29/2000, com vistas a dar maior estabilidade para os recursos de saúde, consolidou um mecanismo de cofinanciamento das políticas de saúde pelos entes da Federação.31
Os fundamentos carreados ao voto transcendem o caso apresentado, cuja controvérsia envolve o fornecimento de um medicamento de alto custo, denominado Zavesca (Miglustat). Neste diapasão, toda uma argumentação de cunho eminentemente político traz para o Poder Judiciário uma reflexão que não se resume na garantia de direitos fundamentais, mas em execução de programas e políticas públicas. Seria salutar que a consecução das políticas e programas fosse conduzida pelo Executivo, que as discussões dos grandes temas de interesse nacional, que imprimem evolução na vida da sociedade, viesse do Poder Legislativo. Ao Poder Judiciário cabe o exercício de um papel contramajoritário, mas que merece uma contida reflexão, como assinala, mais uma vez, Alexandre Bahia:
À jurisdição é cobrado exercer essa função de proteção daqueles que não conseguem ser ouvidos nas arenas institucionais majoritárias (notadamente o Parlamento). Minorias devem poder buscar amparo no Judiciário para evitar o descumprimento da Constituição frente a maiorias (eventuais). Caso não haja esse mecanismo, a “democracia” (vontade da maioria) se transforma em “ditadura da maioria”.
Isso não retira o papel e a responsabilidade do Legislativo/Executivo. Ao contrário, revela que estes não têm conseguido dar respostas a contento às demandas. A judicialização de questões que de outra forma não seriam tratadas (ou decididas) pelo Estado-legislador/administrador apenas mostra que estes não têm atuado de forma adequada. No que toca ao Legislativo, lugar de excelência de discussão (e decisão) das questões políticas, sua posição refratária o impede de funcionar como “caixa de ressonância comunicativa”, [...]32
Não somente o papel contramajoritário vem sendo exercido pelo Judiciário, mas vem funcionando como verdadeiro legislador (diante das decisões proferidas frente à violação de direitos) e como executor de políticas (dando concretude às suas decisões).
Ademais, as demandas que chegam ao Judiciário envolvem, muitas vezes, inúmeros conflitos de interesses, geram consequências importantes para a comunidade (por exemplo, as atinentes ao direito ambiental) e demandam do magistrado um leque de argumentos para que a decisão seja realmente garantidora de direitos. A atualidade é marcada por casos envolvendo a chamada litigância de interesse público (questões fundiárias, de consumo, ambientais, de saúde, e outras) o que exige uma ampliação do enforque no que toca ao direito processual. 33
O que se busca no Estado Democrático de Direito é uma maior participação dos interessados na decisão judicial, o que exige a utilização de instrumentos eficazes e manifestação e debate. Merece apreço as colocações de Dierle Nunes:
Aqui se defende tal análise a partir do “processualismo constitucional democrático” que busca subsidiar uma concepção da processualização processual dos direitos não sob a ótica do protagonismo do juiz, mas do debate interdependente de todos os interessados na decisão, dentro de seus papéis, inclusive com potencial chamamento de órgãos governamentais com adequada expertise para participação (direita ou como amicus curiae) para viabilizar um quadro mais próximo do adequado dos potenciais efeitos decisórios. 34
A audiência pública ganha, neste contexto, papel crucial de garantia e de concretização de direitos fundamentais. Uma determinada decisão judicial, que possa afetar a vida de vários sujeitos, merece ser cercada de um debate para que os envolvidos, direta ou indiretamente na demanda, possam exercer influência e participar, por meio do exercício da livre manifestação do contraditório, da formação do provimento. A exposição de razões e a busca do consenso através de instrumentos próprios para que os envolvidos opinem, argumentem e apresentem subsídios diversos que enriqueçam processo é fundamental. As decisões judiciais estão ganhando a cada dia um caráter cada vez mais político, diante da inércia dos demais poderes, o que impõe a adoção de novas práticas e de novos rumos.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Constata-se através desta singela abordagem que novos rumos devem ser tomados pelo Direito para que seja verdadeiramente um sistema de estabilização de expectativas de comportamento. A complexidade da conjuntura atual que envolve interesses relevantes para toda coletividade, exige muito mais do que a simples aplicação do direito positivo. Exige o envolvimento de todos os interessados na controvérsia, o que impõe novas práticas para os processos, tanto legislativo, quanto judicial.
O mundo globalizado fica evidente a constante mutabilidade das relações jurídicas, da tecnologia, das relações comerciais entre nações, das áreas de interesse e de influência de grandes potências em relação a áreas periféricas do planeta. Como consequência deste ambiente instável (ou inconstante), o Direito acaba por estar envolto numa crise, na qual vários conceitos, sedimentados ao longo de vários anos, começam a ser questionados. A visão patrimonialista de um capitalismo representativo de um poder hegemônico após a queda do muro de Berlim, inicia uma fase de questionamento. O Direito, que até então servia de sustentáculo a este sistema, passa a ser também um instrumento de garantia de valores conquistados ao longo de anos, resultado da evolução de democracia nos últimos tempos e da promoção dos direitos humanos. A voz que fala mais alto não é a do poder econômico ou das armas, mas do cidadão que opina em questões das mais simples, envolvendo um assunto relacionado com a sua comunidade, até grandes temas de repercussão nacional.
A participação de qualquer interessado nas deliberações deve envolver mecanismos ligados ao discurso e que facilite a comunicação entre os interlocutores em prol do enriquecimento do debate e apresentação de maior número de argumentos. A teoria da ação comunicativa permite o uso de uma racionalidade que vai além de uma mera instrumentalidade (nos moldes de Max Weber), mas que aduz elementos que privilegiam o contexto social (agir normativo) e elementos de ordem interativa entre os atores que participam da interlocução. Levando-se em consideração o ambiente democrático, próprio para a participação dos indivíduos interessados, a audiência pública torna-se ferramenta importante, para não dizer indispensável, para condução dos rumos da sociedade. Assim, o Direito (produto de uma construção social) reveste-se de magnânima importância em virtude da sua função de estabilizar comportamentos.
A crise da democracia representativa representa um grande ponto de inflexão, notadamente num contexto global caracterizado pela defesa de grandes interesses econômicos e corporativos. As representações parlamentares não expressam de forma real e verdadeira a vontade popular. Em meio a este quadro de inércia institucional, vários temas deixam de ser discutidos e direitos deixam de ser conquistados. Neste viés, a sociedade se vê obrigada a enxergar o Poder Judiciário como grande concretizador de direitos fundamentais e não o Legislativo, que deveria ser o porta-voz do povo ou o Executivo que deveria implementar ações voltadas a garantir estes mesmos direitos. Cresce de importância, portanto, o uso da audiência pública pelo Judiciário como forma de angariar maiores argumentos para imprimir maior qualidade na decisão, sendo questionável, todavia, sua legitimidade.
Enfim, ao Poder Judiciário, neste novo milênio, é atribuída uma nova responsabilidade em virtude da inércia dos demais poderes, preocupados com questões de interesse de certos grupos que detém certa representatividade no Parlamento. A audiência pública serve como ferramenta a conferir uma maior e melhor argumentação sobre a matéria debatida e levada ao Judiciário. No exercício da sua competência, seja no controle abstrato ou incidental de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal, de forma recorrente, já vem adotando esta prática, mostrando o importante papel político da Suprema Corte. No entanto, esta prática deve se vista com reservas, mas, certamente, audiência, sob o prisma instrumental, é um meio eficaz e coerente com o papel que o Judiciário vem adotando.
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