I. Juízo político x juízo jurídico: Uma problematização.
1. É corrente, no meio acadêmico, a seguinte máxima: o juízo sobre o cabimento ou não de um impeachment é político; ao passo que o juízo acerca da caracterização ou não de um crime comum é técnico (ou jurídico ou, ainda, técnico-jurídico).
2. Essa afirmação, que muito se repete, mas sobre a qual pouco se reflete, foi sintetizada na seguinte intervenção do hoje vice-presidente Michel Temer durante os trabalhos da última Assembleia Nacional Constituinte:
“Juiz realmente aplica o Direito como se fosse quase que uma ciência exata, ou seja, diante dos fatos e das provas, não há como fugir a uma determinada sentença, a uma determinada decisão. Já os chamados crimes políticos, como V. Ex.ª está muito bem ressaltando, dependem, muitas vezes, do problema da conveniência e da oportunidade. Muitas e muitas vezes é possível, Sr. Presidente, no caso de um impeachment de um presidente, de um impedimento de um governador ou de um prefeito municipal, que, embora os fatos levem à decretação do impedimento, à conveniência política não se determine aquela responsabilização em definitivo”.
(Diário da Assembleia Nacional Constituinte. Ano I, no 87. De 2 de julho de 1987. P. 439.)
3. Particularmente, somos céticos quanto a essa dicotomia entre, de um lado, os ditos juízos políticos e, do outro, os técnicos. E o somos porque ela pinta caricaturas irreconhecíveis, garranchos que não representam, nem de longe, as tarefas desempenhadas pelo intérprete do direito.
4. Na verdade, nem o primeiro é de tal modo arbitrário a ponto de se poder afastar a responsabilização política do governante mesmo quando os fatos apontam para a caracterização de um crime de responsabilidade; nem tampouco o segundo é puramente técnico “como se fosse uma ciência exata”.
5. Onde quer que se aplique o direito, essa atividade sempre demandará pitadas de elucidação de fatos, punhados de ponderação de valores, porções de análise de normas e, por fim, boas doses de prudência na apreciação desses mesmos fatos, valores e normas.
6. Em suma: nos dois casos, simplifica grosseiramente a aplicação do Direito quem descreve o “juízo técnico” como o reino absoluto dos fatos ou o “juízo político” como uma área de pura conveniência e oportunidade.
7. Dito isso, passaremos a cuidar das seguintes questões:
1ª) A Constituição Federal (CF/88) trata explicitamente da possibilidade de um crime de responsabilidade cometido durante o primeiro mandato, e cujo conhecimento só se tornou público na vigência do segundo, dar ensejo ao impeachment?
2ª) A norma do § 4º do art. 86 CF/88 se aplica à responsabilização política (impeachment) do Presidente da República? e
3ª) Decorreria da norma do § 4º do art. 86 CF/88 que seria vedado impeachment na hipótese descrita na 1ª questão?
É o que faremos a seguir.
II. A primeira questão.
8. É preciso reconhecer, de saída, que a CF/88 não trata explicitamente da situação descrita na questão. E é justamente a omissão do texto constitucional que faz dessa uma contenda tormentosa.
9. Mas também a constituição de 1891 era silente quanto à possibilidade de crime de responsabilidade praticado no primeiro mandato possibilitar ou não o impeachment do Presidente reeleito.
10. De todo modo, eis como, nos idos de 1918, Carlos Maximiliano, que depois seria nomeado Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), veio a se pronunciar sobre o tema à luz daquela constituição, a primeira da república, e da jurisprudência norte-americana:
“Os juízes Bernard, de Nova York, e Hunnell, de Wisconsin, e o Governador Butler, de Nebraska, reconduzidos em seus cargos, sofreram impeachment pelas faltas cometidas quando exerceram anteriormente as mesmas funções. Não encontraram eco os seus protestos contra a competência do tribunal político. A exegese é correta: o fim do processo de responsabilidade é afastar do Governo ou do Tribunal um elemento mau: não se instaura contra o renunciante, porém atinge o reconduzido”
(Comentários à Constituição Brasileira de 1891. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2005 – Ed. Fac-similar. p. 339)
11. Mas é evidente que a posição de um único jurista, em que pese notável, não basta para fechar a questão. E não basta, principalmente, porque não havia no texto por ele interpretado norma equivalente à que consta no § 4º do art. 86 da CF/88, da qual trataremos a seguir[i].
12. De qualquer maneira cabe indagar: Não teria a vitória nas urnas o efeito de “absolver” eventual crime de responsabilidade praticado durante o primeiro mandato? Essa singelíssima pergunta oculta, na verdade, um problema grave e de difícil solução. É que ela opõe dois valores igualmente caros à constituição: o princípio democrático e o princípio republicano. Por isso, é impossível que se apresente uma resposta ao mesmo tempo curta e satisfatória.
13. No entanto, mesmo correndo o risco de sermos reducionistas, temos que ressaltar que aqui tratamos, como já dito na formulação da 1ª questão, de hipótese na qual crimes de responsabilidade foram praticados e acobertados ao longo do primeiro mandato. Portanto não vemos como, nessas circunstâncias específicas, o voto do eleitor possa haver “absolvido” o governante de um crime do qual ele (o eleitor) sequer teve prévio conhecimento.
Prosseguimos.
III. A segunda questão.
14. O art. 85 da CF/88 prevê os crimes de responsabilidade do Presidente da República.
15. Já o art. 86 fixa a competência para julgamento do Presidente da República, e as normas procedimentais a serem seguidas tanto nos crimes de responsabilidade como nos comuns.
16. É nesse art. 86, no seu § 4º, que está a cláusula em análise. Eis o teor literal do dispositivo, o qual chamaremos de (T):
(T) O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções.
17. O que pretendemos responder nessa seção, recapitulamos, é se a regra do art. 86 § 4º abrangeria os crimes comuns e os de responsabilidade, ou apenas os comuns. Ou, dizendo de modo mais explícito, objetivamos responder se o art. 86 § 4º seria uma cláusula de imunidade temporária à instauração de processos de cunho extrapenal (cível ou político-administrativo) ou apenas penal.
18. Pois bem, o Plenário do STF já teve a oportunidade de asseverar que, em face do seu caráter excepcionalíssimo, essa regra não alcança a responsabilização extrapenal do Presidente da República. Tratar-se-ia, assim, de uma imunidade temporária apenas à persecução penal:
“A norma consubstanciada no art. 86, § 4º, da Constituição reclama e impõe, em função de seu caráter excepcional, exegese estrita, do que deriva a sua inaplicabilidade a situações jurídicas de ordem extrapenal. O presidente da República não dispõe de imunidade, quer em face de ações judiciais que visem a definir-lhe a responsabilidade civil, quer em função de processos instaurados por suposta prática de infrações político-administrativas, quer, ainda, em virtude de procedimentos destinados a apurar, para efeitos estritamente fiscais, a sua responsabilidade tributária”.
(Inq 672‑QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 16-9-1992, Plenário, DJ de 16-4-1993.)
19. Portanto, até aqui, a posição do Supremo Tribunal Federal é a de que não é possível extrair da regra do art. 86 § 4º uma cláusula de imunidade temporária à instauração de processos de cunho cível ou político-administrativo. Ou seja, o dispositivo em questão seria uma cláusula de imunidade temporária à instauração de processos criminais, apenas.
O que nos leva à questão seguinte.
IV. A terceira questão.
20. Resta-nos avaliar, ainda, a hipótese de que decorreria do § 4º do art. 86 da CF/88 que, em caso de reeleição, seria inviável constitucionalmente a suspensão do mandato do Presidente reeleito por atos praticados no mandato anterior.
21. É dizer, devemos responder se do texto desse dispositivo (T) podemos validamente extrair a seguinte norma, que chamaremos de (N):
(N) O Presidente da República reeleito, na vigência de seu segundo mandato, não pode ser responsabilizado politicamente por atos praticados no exercício do primeiro.
22. Ora, o problema mais evidente dessa hipótese é que quando da redação do texto do § 4º do art. 86 (que, como se sabe, já integrava o texto original da Constituição) não havia, ainda, a possibilidade e reeleição do Presidente da República (o que só veio a acontecer com o advento da emenda 16/97).
23. O segundo problema é o seguinte: Ao sustentarmos que (N) emanaria de (T), estamos, na prática, a expandir o alcance de dispositivo que, como visto no precedente do STF, exige uma interpretação estrita; uma interpretação que não se afaste em demasia do seu texto literal.
24. E o terceiro e mais grave problema que o intérprete cria ao derivar (N) de (T) é que, com isso surgiria, ao menos em um caso muito específico, um refugo indesejado: uma hipótese na qual o Presidente da República seria irresponsável por seus atos.
Explicamos.
25. Os crimes de responsabilidade que, acobertados ao longo do primeiro mandato, só tenham vindo à tona na vigência do segundo, tornar-se-iam inalcançáveis ao processo de impeachment e, portanto, ficariam impunes do ponto de vista político-administrativo.
26. É o que chamaríamos de irresponsabilidade relativa, pois, nas hipóteses em que esses atos também venham a configurar crimes comuns, o ex-Presidente ao menos poderá, findo o mandato, responder criminalmente por eles.
Mas essa impunidade/irresponsabilidade relativa pode até mesmo se converter em absoluta.
27. É que nas hipóteses nas quais, embora se configurando como crime de responsabilidade, o ato praticado não se enquadra em nenhum tipo penal comum, teríamos um ato contra o direito que não provocaria qualquer consequência política ou criminal: um verdadeiro crime perfeito.
28. E por que essa seria uma consequência indesejada? Porque a irresponsabilidade (relativa ou absoluta) do mandatário maior do país implicaria uma afronta ao princípio republicano.
É do que trataremos nas seções seguintes.
V. O princípio republicano.
29. Devemos começar definindo o que vem a ser uma república.
30. E dada a influência que o constitucionalismo norte-americano teve na construção de nossa experiência republicana, mostra-se pertinente que recorramos a algumas fontes doutrinárias daquele país.
31. Eis, a propósito, o verbete “República” no Black’s Law Dictionary:
República: Um sistema de governo no qual o povo detém o poder soberano e elege representantes que exercitam esse poder. Ela se diferencia, por um lado, de uma democracia pura, na qual o povo ou a comunidade, como um todo organizado, maneja o poder soberano de governo, e, por outro, do governo de uma pessoa (como um rei ou um ditador) ou de uma elite (como em uma oligarquia, aristocracia ou junta).
32. E James Madison assim definiu a república:
“Governo que aufere todos os seus poderes direta ou indiretamente da grande massa do povo, e é exercido por pessoas que conservam as suas funções de modo precário, por tempo limitado ou enquanto procedem bem”.
(The Federalist. Indianapolis: Liberty Fund, 2001. p. 194. Traduzimos)
33. Nessas passagens se sobressaem três aspectos que dão conteúdo e forma ao princípio republicano:
1) A escolha, por parte do povo, de um governante que embora não detenha, exercitará o poder soberano. Nesse ponto a república se distingue de uma democracia direta.
2) A transitoriedade do mandato desse governante. Nesse ponto ela se distingue de uma ditadura familiar.
3) A responsabilidade desse mesmo governante. Nesse ponto, por fim, a república se distingue de um império absolutista, no qual The King can do no wrong. Numa república, portanto, todos estão sob o império da Lei e sujeitos às suas consequências.
34. Desse modo, podemos afirmar que uma república é uma forma de governo na qual ao caráter eletivo e temporário dos mandatos dos governantes, soma-se a possibilidade de esses serem responsabilizados por seus atos.
VI. A irresponsabilidade.
35. Nesse contexto, a irresponsabilidade é uma doença, porque antirrepublicana.
36. E se trata de doença que, nas repúblicas da América Latina, tem ganhado ares de epidemia.
37. Aqui cabe trazer ao debate as seguintes linhas de Rui Barbosa escritas em 1920, nas quais, além de apresentar seu libelo contra o sistema presidencialista, ele toca na própria essência do caudilhismo latino-americano:
“Só onde os povos se acostumaram a tomar contas aos seus administradores, e estes a dar-lhas, é que os homens públicos apreciam as vantagens dos regimes de responsabilidade.
Nestes aleijões constitucionais da América Latina, como o Brasil, nestes míseros tolhiços de repúblicas, que, tais qual o pau torto de nascença, tarde, mal ou nunca se endireitam, o ideal dos governos está na irresponsabilidade.
Essa intransigência em que o nosso mundo político se abrasa pelo sistema presidencial, negando pão e água a qualquer traço de ensaio das formas parlamentares, não se origina, realmente, de nenhum dos motivos assoalhados, não tem nascença em considerações de ordem superior, não vem de que os nossos políticos bebam os ares pela verdadeira prática republicana. Não, senhores. Pelo contrário, o de que se anda em cata, é só da irresponsabilidade na política e na administração.
Na irresponsabilidade vai dar, naturalmente, o presidencialismo. O presidencialismo, senão em teoria, com certeza praticamente, vem a ser, de ordinário, um sistema de governo irresponsável”.
(A Imprensa e o dever da verdade. IN Discursos, orações e conferências. Vol. I. São Paulo: Livraria editora Iracema. P. 37-38.)
38. Que nossos homens públicos ainda hoje (em plena sexta república) almejem por irresponsabilidade na política e na administração, não será problema algum, desde que o sistema refreie esse apetite imperial.
39. Eis porque casos de irresponsabilidade, se existentes em um sistema jurídico que se pretende republicano, devem ser sempre interpretados restritivamente, de modo a não serem ampliados; e se não existem, como é o caso do Brasil, não devem ser criados pelo intérprete.
40. E eis porque, se não pode ser visto como uma panaceia, o impeachment também não pode ser tido como um gesto suicida de implosão do sistema. Trata-se, sim, da única via institucional de que dispõe o presidencialismo para chamar à responsabilidade o Presidente eleito, contornando crises de confiança e preservando a república.
VII. O cupim da república.
41. Mas a interpretação que extrai (N) de (T) não é apenas antirrepublicana, como se isso fosse pouco, mas também contrária à moralidade pública.
42. Pois nada pode ser mais desmoralizante para uma nação do que a corrupção impune. E também esse dado deve ser levado em conta pelo intérprete da constituição.
43. Sabemos que nos tempos atuais, o apelo à moralidade tem perdido, para alguns, muito do seu impacto argumentativo. Esse fenômeno, que deriva aparentemente de um clima de relativismo moral e de um descrédito generalizado com relação a todos os políticos, todavia, não habilita o aplicador do direito a desconsiderar princípios explicitamente previstos na CF/88. Esse é o caso do princípio da moralidade na administração pública (art. 37 da CF/88).
44. As seguintes palavras do Dr. Ulysses Guimarães, proferidas no discurso de encerramento dos trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte, atestam a importância desse princípio:
“A moral é o cerne da pátria. A corrupção é o cupim da República. República suja pela corrupção impune tomba nas mãos de demagogos, que, a pretexto de salvá-la, a tiranizam.
Não roubar, não deixar roubar, por na cadeia quem roube, eis o primeiro mandamento da moral pública”.
(Diário da Assembleia Nacional Constituinte. Ano II, no 306. De 2 de setembro de 1988. P. 323.)
45. As razões lançadas nas duas últimas seções nos habilitam a não só rechaçar que (N) possa decorrer validamente de (T), como também a apresentar a solução que parece-nos mais harmônica com os princípios em jogo. Por isso, a seguir, não nos limitaremos a responder as três questões postas, mas também apresentaremos uma quarta conclusão.
Vejamos.
VIII. Uma advertência e as respostas a que pudemos chegar.
46. Como já dito no parágrafo 5, onde quer que se aplique o direito, essa atividade sempre demandará pitadas de elucidação de fatos, punhados de ponderação de valores, porções de análise de normas e boas doses de prudência na apreciação desses fatos, valores e normas.
47. No presente artigo, nós nos debruçamos sobre as questões apresentadas no parágrafo 7 à luz das normas e princípios da CF/88. Nada dissemos sobre fatos empíricos. Por isso, a utilidade que o presente estudo pode vir a ter pressupõe a apuração minuciosa dos fatos pretensamente caracterizadores, em uma dada situação concreta, de crimes de responsabilidade.
48. Seguem as conclusões:
1ª) A CF/88 não trata explicitamente da possibilidade de um crime de responsabilidade cometido durante o primeiro mandato, e cujo conhecimento só se tornou público na vigência do segundo, dar ensejo ao impeachment.
2ª) A norma do § 4º do art. 86 da CF/88 não se aplica ao impeachment do Presidente da República.
3ª) Não decorre da norma do § 4º do art. 86 CF/88 que seria vedado impeachment na hipótese descrita na 1ª questão.
4ª) Decorre do princípio republicano e do princípio da moralidade que cabe impeachment sempre que se caracterize um crime de responsabilidade cometido durante o primeiro mandato, mas que só veio a se tornar público na vigência do segundo.
IX. Referências.
BARBOSA, Rui. A Imprensa e o dever da verdade. IN Discursos, orações e conferências. Vol. I. São Paulo: Livraria editora Iracema.
Black's Law Dictionary 8th ed. (West Group, 2004), Bryan A. Garner, editor.
MADISON, James Et alii. The Federalist. Indianapolis: Liberty Fund, 2001.
MAXIMILIANO, Carlos. Comentários à Constituição Brasileira de 1891. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2005 – Ed. Fac-similar.
Nota
[i] Embora Carlos Maximiliano estivesse ciente da linha interpretativa que, firmada no Direito Constitucional norte-americano, viria a ser incorporada por nossa constituição. É o que se depreende da seguinte passagem: “Prevaleceu a doutrina seguinte: O presidente, ainda que tenha cometido assassínio, não pode ser detido, preso ou constrangido em sua liberdade de locomoção, enquanto estiver no exercício do cargo”. (Ob. Cit. P. 545).
