1. Introdução
Por se tratar de um instituto altamente dinâmico e flexível, a responsabilidade civil está relacionada, a grosso modo, à noção de não prejudicar o outro. Trata-se, basicamente do conjunto de medidas que obriguem alguém a reparar o dano causado a outrem em razão de sua ação ou omissão.
Evidente que por estar em constante alteração, o conceito de dano não é exato. Seu objeto é atender sempre às necessidades sociais que surgem. Neste sentido, está intimamente relacionado aos princípios da probidade e da boa-fé, os quais, juntos, configuram a confiança.
Com a crescente integração econômica mundial e o fortalecimento do comércio internacional tornou-se cada vez mais comum a celebração de contratos que viessem a garantir às partes a indispensável segurança jurídica. No entanto, antes da celebração do contrato, as partes enfrentam uma fase de negociações que é geralmente complexa, seja pela distância geográfica que as separa ou o grande vulto econômico que normalmente se revestem estas transações. Essa fase de negociações preparatória do contrato, ao ser rompido inesperadamente e unilateralmente, acarreta a responsabilização em face dos danos causados.
É, neste contexto, que se impõe às partes deveres de conduta durante a formação dos contratos. Seja nas tratativas, pré-contrato, celebração ou pós-contrato.
O exame da jurisprudência acerca da responsabilidade civil através da ruptura das tratativas preliminares pela quebra do dever de confiança será demonstrado no presente estudo, haja vista que compete a este instituto traçar as peculiaridades do dever de indenizar, visto que a legislação apontou apenas a regra geral.
Por fim, o presente estudo dispõe-se a analisar as negociações preliminares, bem como seus reflexos, vez que obrigações surgem no período de formação dos contratos e não somente quando estes forem celebrados.
2. Responsabilidade Civil
2.1. Breve relato sobre a evolução histórica
O indivíduo tem como característica, desde os primórdios da humanidade, a convivência em grupos, até mesmo para facilitar sua sobrevivência num mundo em que se vivia da caça, da pesca e das plantações.
Da necessidade de conviver em grupos surgem também os conflitos. Nessas primeiras civilizações predominava a ausência de quaisquer regramentos, de forma que cada indivíduo defendia-se dos conflitos da forma que lhe fosse possível.
Nesse cenário, a ocorrência de um dano provocava, nos outros indivíduos daquele grupo, uma reação imediatista de vingança contra o agressor.1
Posteriormente, vemos o surgimento de uma reação individual. Segundo o qual a ocorrência de um dano fazia surgir ao lesado a possibilidade de vingar-se, podendo fazer com o agressor o mesmo que sofrera. Sob a égide da Lei de Talião, a reparação do dano sofrido se dava pela reparação do mal com o mal. O Estado intervinha apenas para evitar abusos, além de indicar quando e como a vítima poderia sofrer a retaliação, produzindo no agressor o dano idêntico ao sofrido.2
Importante notar que, em momento algum, se objetiva a reparação do dano, mas tão somente a vingança. Frise-se que se estava diante da responsabilidade objetiva, não havia necessidade da demonstração de culpa.3
Após esse período, surge o da composição, decorrente da observação de que, permitir a vingança além de não reparar dano algum, ocasionava ainda dois danos: o da vítima e o do ofensor após a vingança praticada pela vítima. A composição consistia na punição do agressor pelo pagamento de uma quantia à vítima. Inicialmente essa composição era uma faculdade, sendo possível optar pela vindita.
Já numa civilização mais regrada e submetida a uma autoridade, o legislador finalmente proíbe que a vítima vingue-se pelos seus próprios meios, e a composição, que era mera faculdade do lesado, torna-se obrigatória e tarifada.
A tarifação consistia na precificação das mortes, matar um homem livre geraria indenização maior que matar um escravo, este último considerado apenas como um bem integrante do patrimônio de seu possuidor. Essas eram as regras vigentes à época do código de Ur-Nammu, da Lei das XII Tábuas, dentre outros.
Foi a Lei Aquiliana a responsável pelo estabelecimento da ideia de culpa, segundo a qual o causador do dano não seria responsabilizado caso não tivesse atuado com culpa. E ainda delineou as bases da responsabilidade extracontratual, criando a responsabilização decorrente de um dano, a ser indenizada de forma pecuniária.
Cumpre esclarecer que dano não era tido como sinônimo de prejuízo, correspondendo ao ataque à integridade de um bem. Na verdade, a indenização que se impunha pelo dano causado tinha finalidade de punir o causador dano, e não a de indenizar a vítima pelo prejuízo sofrido.4
Percebe-se que o Estado, antes inerte e alheio aos conflitos surgidos em seu âmbito, passa a atuar e gerir essas relações interpessoais.
O estabelecimento do princípio da responsabilidade civil se deu fundamentalmente pela doutrina francesa que contou com a importante contribuição do jurista francês Domat, assim sintetizado:
“Toutes les pertes et tous les dommages qui peuvent arriver par le fait de quelque personne, soit imprudence, legéreté, ignorance de ce qu’on doit savoir, ou autres fautes semblabes, si légéres qu’elles puissente être, doivent être réparées par celui dont l’mprudence ou autre faute y a donné lieu”. 5
O referido princípio pode ser encontrado no Código Civil Francês, de 1804, em seu art. 1.382, segundo o qual: “qualquer fato do homem que cause a outrem um dano obriga aquele pela falta cometida a repará-lo”.6
Desde a vigência desse diploma legal, já é possível notar a responsabilidade civil baseada nos elementos tradicionais: ação ou omissão do agente, culpa (dolo ou culpa), nexo de causalidade e o dano.
Nesse período, o foco central da responsabilidade civil, está na figura do causador do dano e não na preocupação em ressarcir o dano causado à vítima, que é obrigada a provar a conduta culposa do lesante para ver configurado o dever de indenizar.
Frise-se, a responsabilidade civil mencionada, é aquela decorrente da demonstração de culpa, atualmente chamada de responsabilidade subjetiva. A responsabilidade objetiva à essa época não era imaginada, e surge apenas anos mais tarde, cujos primeiros estudos datam de 1897.
A influência do Código de Napoleão sobre o direito dos países ocidentais foi enorme, sobretudo naqueles de tradição romano-germânica, entre os quais se enquadra o Direito Brasileiro.
Já no Código Civil de 1916 a culpa continuou como elemento importante para a responsabilização civil. Contudo prevalecia a ideia apenas da responsabilidade civil subjetiva e, dessa forma, em inexistindo a culpa inexistia também o dever de indenizar.
Certamente, no âmbito da responsabilidade civil, a principal inovação no Código Civil de 2002 diz respeito à inserção do art. 927. e seu parágrafo único: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186. e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. Com o referido dispositivo além da valorização do dano sofrido surge a responsabilização civil objetiva, o que sem dúvida representa um avanço significativo no ordenamento jurídico.
2.2. Responsabilidade Civil Subjetiva e Objetiva
A responsabilidade civil subjetiva é a que foi pensada desde o início da intervenção do Estado na sociedade. Trata-se da responsabilização do agente causador de um dano pela demonstração da culpa, é também chamada como teoria da culpa.7
A culpa, nesse caso, é o elemento mais importante na conduta do agente, havendo a necessidade de sua demonstração, uma vez que, em não havendo culpa, não há a responsabilidade e consequentemente não há possibilidade de reparação do dano.
Há ainda a responsabilização do indivíduo por determinação legal, ainda que inexistindo conduta culposa, há o dever jurídico de indenizar a vítima. Trata-se da responsabilidade civil objetiva, também chamada de teoria do risco.
Nesse caso, como dito, a vítima não precisa comprovar uma conduta culposa do agente, basta que demonstre a existência de um nexo de causalidade, para que haja o dever de indenizar.
Em se tratando de responsabilidade objetiva, em alguns casos a culpa é presumida por lei, em outros é prescindível, vez que a responsabilidade de funda no risco.
Nas situações de culpa presumida há a inversão do ônus probatório, caso em que o autor da ação está obrigado a demonstrar tão somente a conduta e o dano, afinal, conforme mencionado, a culpa é presumida.
Já nos casos em que é prescindível a prova da culpa, basta apenas a existência de uma relação de causalidade entre a ação e o dano.
O Código Civil de 2002 adota a teoria da responsabilidade civil subjetiva, conforme se verifica nos arts. 186. e 187, sem, contudo, excluir a possibilidade da responsabilidade objetiva, presente no art. 927. e parágrafo único. Essa última representa um avanço no ordenamento jurídico, pois possibilita uma ampliação de casos indenizáveis no judiciário nacional.
2.3. Pressupostos da Responsabilidade Civil
A palavra responsabilidade, do latim re-spondere pode ser assim definida como uma ideia de “segurança ou garantia da restituição ou compensação do bem sacrificado. Teria assim, o significado de recomposição, de obrigação de restituir ou ressarcir”.8
Nota-se da leitura do art. 186. do atual Código Civil os pressupostos da responsabilidade civil, já presentes também nas ideias iniciais quando do surgimento do conceito. São eles: “ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade, e o dano experimentado pela vítima”9
2.3.1. Ação ou omissão
A ação pode ser sinteticamente entendida como uma efetiva conduta positiva que gera um dano. Essa ação deve ser voluntária, no sentido de ser possível seu controle pela vontade à que o fato se imputa. Em outras palavras, é um ato espontâneo do sujeito, uma conduta, a prática de algo, que resulta em um dano a terceiro.
Já, para que se configure a omissão, aquele que se omite precisa ter o dever jurídico de agir naquela determinada situação. Assim, tendo o dever jurídico de proceder e se omite, comete um ato ilícito.
Na omissão exige-se a comprovação de que houve a inércia, e mais, de que, caso a conduta fosse praticada tal qual se impõe, o dano causado poderia ter sido evitado.
Observa-se ainda, que esse agente responderá pelos danos causados com o seu patrimônio, conforme determina o art. 942. do Código Civil vigente. E há a possibilidade de se responder por atos de terceiros, fato de animal, fato de coisa inanimada ou ainda por produto colocado no mercado de consumo.
Conclui-se assim que a regra é a da conduta positiva que ocasiona uma ilicitude e o correspondente dever de indenizar, sendo, entretanto, possível ser responsabilizado por danos gerados independentes da sua conduta. Frisando-se, todavia, que na conduta do agente deve estar presente a ilicitude.
2.3.2. Culpa ou dolo do agente
O art. 186. do Código Civil pode ser dividido em duas partes. A primeira determina que “aquele que por ação ou omissão voluntária” causar um dano, comete um ato ilícito. Nesse trecho se está diante do dolo.
Dolo é a vontade consciente de cometer uma violação, seja por um ato, ou por uma omissão quando se tem o dever de agir. Assim, é uma violação intencional a um direito, uma violação consciente.
Já a culpa é retratada pelo art. 186. do mencionado dispositivo legal pela imprudência ou negligencia de um agente que, do mesmo modo que no dolo, causa um dano, cometendo um ato ilícito.
Contudo, na culpa não se tem a intenção de gerar o resultado dano, mas por agir de forma imprudente ou negligente o dano acaba sendo gerado. Não é uma intenção deliberadamente existente, mas que surge porque o agente não tomou as precauções devidas, agiu de forma inesperada e essas condutas culminaram no dano.
2.3.3. Dano
Uma ação poderá ter o condão de gerar um dano, que é explicado por Sergio Cavalieri Filho como:
“o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano”.10
Em regra aquele que, de maneira geral, por uma ação ou omissão causar um dano a outrem, cometerá um ato ilícito.
Em complemento a essa ideia, temos que aquele que cometer um ato ilícito terá o dever jurídico de repará-lo, conforme art. 927. do Código Civil. Essa é a base da responsabilização civil. Também definida por Maria Helena Diniz como:
“a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal”11
Verifica-se assim, que a responsabilidade civil está diretamente relacionada a ideia da existência de um dano, que é o prejuízo a ser indenizado, associado a um nexo de causalidade, que consiste num liame que inter-relaciona a conduta do agente e a consequência do ato que é o dano em si.
Contudo importa esclarecer que não se trata de um mero aborrecimento ou ainda que um mero dano, o dano passível de indenização por meio de responsabilização civil terá que ser um dano necessariamente injusto.
Nesse sentido a ideia da responsabilidade civil está também relacionada a uma conduta humana que gera um prejuízo a outrem, ainda que involuntariamente. E a responsabilização civil está atrelada ainda a intenção de recompor a situação anterior ao ato causador do dano, seja a recomposição pelo desfazimento do ato danoso, se ainda for possível, ou pela indenização ao prejuízo causado.
3. A Responsabilidade das Partes
O Princípio da Boa-Fé é a base para se nortear como as partes devem agir em determinados contratos e como devem ser suas condutas em todo o processo preliminar de conhecimento, comunicação e questionamentos acerca do produto ou serviço que está sendo discutido com fins de uma possível celebração contratual. Conduto, o a conduta pautada no princípio supracitado não se restringe somente à fase inicial, mas também atinge toda a execução do contrato, bem como após sua devida adimplência.
O referido princípio traz alguns requisitos para que se possa verificar se a conduta das partes é condizente ou não com o que se espera acerca da satisfação de determinas normas e padrões, a saber, se ambos os lados estão consentindo com o início das negociações contratuais, visto que é necessário que os contratantes estejam cientes de que desejam dar novos passos com vistas à uma eventual celebração.
A demonstração de risco de dano patrimonial é também um requisito do Princípio da Boa-Fé, pois as partes devem conhecer os perigos para poder prevenir futuros
prejuízos e, com isso, analisar se determinada empreitada contratual é viável ou não. Para isso, a exposição de riscos deve ser certa, isto é, embasada em fato preciso e não meramente hipotético e, igualmente, deve ter sua ocorrência comprovada.
Um fator que irá indicar se a conduta das partes está de acordo com as regras de retidão esperadas é a observância aos deveres contratuais assessórios, que não constituem a parte central do contrato, mas garantem a devida execução esperada se atendidos corretamente.
Por fim, um requisito de extrema importância é a confiança contratual, visto que é importante que as partes possam confiar umas nas outras para que se busque a segurança jurídica essencial às negociações contratuais preliminares e durante a execução e adimplência do objeto contratado.
4. Deveres do Contrato
Os deveres oriundos de um contrato devem ser observados e respeitados em todas as negociações preliminares e inclusive após a adimplência da obrigação principal, visto que os deveres contratuais não se extinguem com a mera satisfação do contrato. Os deveres contratuais se subdividem em dever contratual principal e dever contratual acessório.
O dever contratual principal consiste na obrigação central que foi acordada entre as partes, isto é, o objeto contratado. Baseia-se no atendimento das expectativas na quais as partes depositaram sua confiança. O cumprimento de um dever contratual principal se mistura com a própria obrigação firmada no contrato, visto que este dever a resume.
A prestação principal está pautada no interesse das partes, pois é a sua vontade que determina qual será o objeto contratado e quais atos satisfarão a vontade do credor. A partir dessa obrigação embasada da vontade das partes, surge uma nova obrigação a saber, o dever de boa-fé; conduta que deve estar presente em qualquer acordo contratual. Este dever contratual de agir dignamente constitui o Princípio da Boa-Fé que por sua vez, promove a criação de deveres acessórios.
Já o dever contratual acessório, também chamado de dever lateral, ou dever anexo ou até mesmo de dever secundário, é proveniente de uma obrigação principal e divide-se em três deveres distintos e interligados, a saber, informação, proteção e lealdade. Esses deveres se subdividem em algumas obrigações acessórias, quais sejam, de comunicação, de informação e de esclarecimento, de cooperação, de cuidado, de sigilo, de clareza, de não concorrência, de guarda e conservação e, por fim, de lealdade. Os deveres supracitados podem estar presentes tanto no início da obrigação principal quanto no decorrer de um surgimento de interesse comum entre as partes e possuem eficácia e aplicabilidade em todas as fases do negócio.
Os deveres secundários surgem independentemente da vontade das partes em razão de não estarem diretamente elencados ao adimplemento do dever contratual principal, visto que o que esses deveres buscam assegurar que a relação obrigacional de maneira correta para credor e devedor através da aplicação do Princípio da Boa-Fé objetiva.
4.1. Do Dever de Comunicação
O dever de comunicação consiste na informação passada em favor dos bens aos quais são direcionadas as informações nas negociações preliminares, isto é, a comunicação entre as partes acerca da obrigação a ser contratada deve ser feita de maneira clara e objetiva para que ambas possam analisar a possibilidade de realização de determinado negócio jurídico. O dever de comunicação está diretamente ligado ao dever de informação, pois o esclarecimento prévio protege credor e devedor de eventual decisão equivocada ou com vício de consentimento por falta de conhecimento de causa.
Após a comunicação esclarecida com exatidão entre as partes, cada uma terá condições de decidir se o negócio jurídico é viável ou não, decidindo pela formalização do contrato ou pela ruptura de possível celebração. O Princípio da Boa-Fé, portanto, se faz presente nesse dever para que ambos os lados possam expressar sua vontade de maneira correta.
4.2. Do Dever de Informação e Esclarecimento
Como descrito acima, o dever de informação consiste em passar para a outra parte todos os aspectos que envolvem uma determinada obrigação contratual acerca do objeto e suas peculiaridades. O dever de informação e esclarecimento visa estabelecer entre as partes uma comunicação na qual sejam reveladas as verdades sobre o objeto, as condições, os riscos provenientes de determinada execução, a cobertura oferecida pelo devedor, as limitações e exclusões de cada um.
Contudo, o dever de informação e esclarecimento possui seus limites, a saber, quando se tratar de segredo do negócio. A parte interessada em obter a adimplência do contrato pela outra parte deve buscar informações de maneira direta, através de investigação própria, porém outros dados deverão ser fornecidos pelo devedor do serviço ou objeto, que por sua vez, deve informar a verdade.
O dever em questão não se extingue com o cumprimento do contrato, visto que está relacionado com a transparência nas relações negociais que constitui uma regra de conduta para tornar o instrumento contratual mais eficaz e para fortalecer a confiança entre os contratantes.
4.3. Do Dever de Cooperação
O dever de cooperação como sendo uma obrigação acessória consiste na colaboração durante a execução do contrato, isto é, não atrapalhar, impedir ou obstruir a realização daquilo que foi celebrado entre as partes. Cooperar envolve agir com lealdade para que o negócio jurídico acordado seja feito sem intervenções prejudiciais, sem exigências abusivas, burocráticas ou desnecessárias.
Esse dever deve ser compreendido não somente com uma ótica negativa de não fazer e de não intervir de modo dispensável, mas também com uma ótica positiva que compreende o fato de colaborar com o cumpridor da obrigação. É não dificultar, porém facilitar dentro dos limites do razoável e do exigível oriundos do Princípio da Boa-Fé.
4.4. Do Dever de Cuidado
O dever de cuidado consiste na responsabilidade que as partes têm de proteger o negócio contratual de possíveis danos que possam afetar a parte contrária na sua integridade moral, patrimonial ou física. Essa obrigação pode ser denominada também como dever de segurança ou dever de proteção, visto que buscam condutas responsáveis baseadas na cooperação mútua entre os contratantes.
Em negociações em que o objeto contratual representa, por si só, uma atividade de risco, o dever de cuidado dever ser observado com mais rigor e cautela para que se previnam os possíveis prejuízos que possam surgir a partir de uma inobservância dessa obrigação de proteção às partes envolvidas e a terceiros.
4.5. Do Dever de Sigilo
O dever de sigilo também denominado como dever de segredo consiste na obrigação contratual acessória de preservar informações, documentos, objetos e outros dados em hipóteses nas quais o negócio jurídico que seria celebrado entre as partes não obteve êxito, isto é, quando as partes decidem por não contratar serviço ou objeto.
O objetivo do dever de sigilo é evitar que uma pessoa possa obter lucros em benefício próprio ou de terceiros se utilizando de informações privilegiadas mediante uma contratação que teve sua realização frustrada. Essa obrigação acessória tem sua origem no Princípio da Boa-Fé, pois o que se busca é assegurar as futuras relações contratuais de ambas as partes. Há relações negociais nas quais o dever de sigilo é mais que uma obrigação, mas também uma regra rigorosa a ser seguida sob pena de sanções como no caso dos advogados e psicólogos.
4.6. Do Dever de Clareza
O dever de clareza abrange os deveres já citados, a saber, de cooperação e de informação e esclarecimento. Consiste em um desdobramento dos deveres acessórios e é pautado no Princípio da Boa-Fé, visto que este instituto busca que as partes sejam transparentes umas com as outras, trazendo sempre a verdade para as relações obrigacionais, sejam preliminares, durante a execução contratual e após a adimplência do objeto celebrado.
4.7. Do Dever de Não Concorrência
O dever de não concorrência consiste na obrigação que as partes se comprometem a cumprir de não prestar qualquer serviço para a concorrência, isto é, baseia-se em uma obrigação de não fazer.
O dever de não fazer está relacionado à vantagem financeira que pode ser auferida a terceiro por meio de concorrência feita de modo desleal. A concorrência de má-fé pode se dar através do fornecimento de conhecimento especializado e confidencial sobre determinado produto ou serviço a empresa ou funcionário concorrente de modo a expor as estratégias de mercado, segredos de negócios, informações patrimonial, documentais e dados técnicos.
Como dito anteriormente, as relações contratuais devem estar embasadas no Princípio da Boa-Fé e o dever de não concorrência está diretamente ligado ao dever de sigilo para que se preserve a proteção empresarial de ambas as partes.
4.8. Do Dever de Lealdade
O dever de lealdade consiste na obrigação que visa a conduta leal entre as partes, isto é, a conduta verdadeira, que não busque enganar a parte contrária ou terceiros, fraudar informações e documentos, que não procure colocar a negociação contratual em desvantagem para uma das partes.
Este dever engloba todos os deveres supracitados, visto que a conduta leal deve manter o sigilo das informações com vistas a não auferir vantagem econômica em benefício próprio, deve procurar esclarecer dúvidas sobre o produto, serviço e execução, estabelecer comunicação clara e direta sobre os riscos da negociação. O dever de lealdade está ligado ao dever de cuidado e cooperação no sentido de não trazer dificuldades desnecessárias, assegurar proteção às partes de maneira digna e razoável.
O Princípio da Boa-Fé faz surgir em todos os contratos e obrigações o dever de lealdade, que por sua vez deve estar presente não somente nos negócios jurídicos, mas também nas relações entre as partes buscando fortalecer a confiança nas relações humanas e contratuais.
