1 INTRODUÇÃO
O Mandado de Injunção é uma garantia processual prevista na Constituição de 1988 conforme dispõe no artigo 5º, inciso LXXI:
“CF/88, art. 5º, inc. LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”;
Sua finalidade é corrigir a ocorrência de omissão do Poder Legislativo que impede o exercício de diretos e liberdades assegurados na constituição ou paralise a efetivação das prerrogativas inerentes ao gozo da nacionalidade, soberania e cidadania assegurados na legislação, mesmo que infraconstitucional.
Este novo instrumento ficou adormecido durante aproximadamente 20 anos desde sua criação, tornando-se efetivo a partir de uma posição de protagonismo assumida pelo Poder Judiciário no cenário brasileiro denomina por muitos estudiosos de “ativismo judicial”.
Dessa forma, analisaremos de forma sucinta a parte teórica do Mandado de Injunção e a legitimidade democrática da nova postura do Poder Judiciário na aplicação deste remédio constitucional.
2 O mandado de injunção
Conforme José Afonso da Silva, o Mandado de Injunção - MI “constitui um remédio constitucional posto à disposição de quem se considere titular de qualquer daqueles direitos, liberdades ou prerrogativas inviáveis por falta de norma regulamentadora exigida ou pela Constituição”[1].
Este instrumento é fundamentado no fundamento no princípio de que as normas constitucionais são feitas para produzirem efeito e aplicação.
2.1 requisitos e procedimentos do instrumento
De plano, verifica-se que para a fundamentação do MI é necessário que seja demonstrada a presença dos seguintes requisitos cumulativamente: (i) omissão legislativa, ou seja, falta de regulamentação para o exercício de diretos e liberdades garantidos na Constituição ou efetivação das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania já afirmadas em legislação mesmo infraconstitucional e (ii) carecimento de norma regulamentadora que impeça o exercício de prerrogativas constitucionais no art. 5º, inc. LXXI.
Não há norma específica sobre o rito processual do MI, apenas a previsão de observar a legislação do mandado de segurança no que couber, conforme art. 24 da Lei nº 8.038/90[2]. Há identificação do mandado de segurança com o MI, exceto o deferimento de tutela de urgência, conforme entendo entendimento do Supremo Tribunal Federal[3].
A competência é delimitada na Constituição[4], sendo possível que os Estados disciplinem a competência para decidir mandado de injunção na Constituição Estadual.
Sob o aspecto processual, aplicando-se a Lei do mandado de segurança, verifica-se a ocorrência de procedimento sumário com a agilidade, conforme contempla também o Regimento Interno do STJ[5]
Conforme peculiaridades do mandado de segurança, evita-se no mandado de injunção dilações probatórias. Logo, deve a prova documentada ser anexada à peça inicial, tendo em vista a natureza célere da demanda.
2.2 O Mandado de Injunção na jurisprudência do STF
A primeira vez que o STF apreciou um Mandado de Injunção[6], entendeu que deveria limitar-se a constatar a inconstitucionalidade da omissão e determinar que o legislador empreendesse as providencias necessárias.
Após esse Mandado de Injunção, o Supremo promoveu mudanças significativas no seu entendimento sobre a matéria, estipulando pela primeira vez prazo para sanar a omissão, sob pena de assegurar ao prejudicado a satisfação dos direitos negligenciados:
Ementa - Mandado de injunção: mora legislativa na edição da lei necessária ao gozo do direito a reparação econômica contra a União, outorgado pelo art. 8., par. 3., ADCT: deferimento parcial, com estabelecimento de prazo para a purgação da mora e, caso subsista a lacuna, facultando o titular do direito obstado a obter, em juízo, contra a União, sentença liquida de indenização por perdas e danos. 1. O STF admite - não obstante a natureza mandamental do mandado de injunção (MI 107 - QO) - que, no pedido constitutivo ou condenatório, formulado pelo impetrante, mas, de atendimento impossível, se contem o pedido, de atendimento possível, de declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa, com ciência ao órgão competente para que a supra (cf. Mandados de Injunção 168, 107 e 232). 2. A norma constitucional invocada (ADCT, art. 8., par. 3. - "Aos cidadãos que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional especifica, em decorrência das Portarias Reservadas do Ministério da Aeronáutica n. S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e n. S-285-GM5 será concedida reparação econômica, na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgação da Constituição" - vencido o prazo nela previsto, legitima o beneficiário da reparação mandada conceder a impetrar mandado de injunção, dada a existência, no caso, de um direito subjetivo constitucional de exercício obstado pela omissão legislativa denunciada. 3. Se o sujeito passivo do direito constitucional obstado e a entidade estatal a qual igualmente se deva imputar a mora legislativa que obsta ao seu exercício, e dado ao Judiciário, ao deferir a injunção, somar, aos seus efeitos mandamentais típicos, o provimento necessário a acautelar o interessado contra a eventualidade de não se ultimar o processo legislativo, no prazo razoável que fixar, de modo a facultar-lhe, quanto possível, a satisfação provisória do seu direito. 4. Premissas, de que resultam, na espécie, o deferimento do mandado de injunção para: a) declarar em mora o legislador com relação a ordem de legislar contida no art. 8., par. 3., ADCT, comunicando-o ao Congresso Nacional e a Presidência da Republica; b) assinar o prazo de 45 dias, mais 15 dias para a sanção presidencial, a fim de que se ultime o processo legislativo da lei reclamada; c) se ultrapassado o prazo acima, sem que esteja promulgada a lei, reconhecer ao impetrante a faculdade de obter, contra a União, pela via processual adequada, sentença liquida de condenação a reparação constitucional devida, pelas perdas e danos que se arbitrem; d) declarar que, prolatada a condenação, a superveniência de lei não prejudicara a coisa julgada, que, entretanto, não impedira o impetrante de obter os benefícios da lei posterior, nos pontos em que lhe for mais favorável. (MI 283 / DF - Distrito Federal, DJ 14-11-1991).
Já no Mandado de Injunção nº 232 o STF reconheceu que após 6 (seis) meses, caso o Congresso Nacional não tenha editado a Lei referida no art. 195, parágrafo 7º da CF/88, o requerente gozaria a imunidade requerida, conforme ementa do julgado:
Mandado de injunção. - Legitimidade ativa da requerente para impetrar mandado de injunção por falta de regulamentação do disposto no par. 7. do artigo 195 da Constituição Federal. - Ocorrência, no caso, em face do disposto no artigo 59 do ADCT, de mora, por parte do Congresso, na regulamentação daquele preceito constitucional. Mandado de injunção conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido para declarar-se o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses, adote ele as providencias legislativas que se impõem para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do artigo 195, par. 7., da Constituição, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida. (MI 232/RJ - Rio de Janeiro, DJ 27/03/92).
Percebe-se a partir desses dois julgados a mudança de entendimento do STF, se aproximando da corrente doutrinária concretista. Essas decisões demonstram que o STF concorda com uma regulamentação provisória da matéria pelo próprio Poder Judiciário.
O caso mais emblemático decidido pelo STF em Mandado de Injunção foi o direito de greve do servidor público, tendo em vista a omissão legislativa.
Neste caso o STF fixou os parâmetros institucionais e constitucionais de definição da competência e no plano procedimental admitiu a aplicação analógica da Lei nº 7.701/88 que dispõe sobre a especialização de Turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos.
EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5º, INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUÇÃO DO TEMA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DA SEGURANÇA JURÍDICA E À EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAÇÃO DA OMISSÃO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS, FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 1. SINAIS DE EVOLUÇÃO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO DE INJUNÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). 1.1. No julgamento do MI no 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 21.9.1990, o Plenário do STF consolidou entendimento que conferiu ao mandado de injunção os seguintes elementos operacionais: i) os direitos constitucionalmente garantidos por meio de mandado de injunção apresentam-se como direitos à expedição de um ato normativo, os quais, via de regra, não poderiam ser diretamente satisfeitos por meio de provimento jurisdicional do STF; ii) a decisão judicial que declara a existência de uma omissão inconstitucional constata, igualmente, a mora do órgão ou poder legiferante, insta-o a editar a norma requerida; iii) a omissão inconstitucional tanto pode referir-se a uma omissão total do legislador quanto a uma omissão parcial; iv) a decisão proferida em sede do controle abstrato de normas acerca da existência, ou não, de omissão é dotada de eficácia erga omnes, e não apresenta diferença significativa em relação a atos decisórios proferidos no contexto de mandado de injunção; iv) o STF possui competência constitucional para, na ação de mandado de injunção, determinar a suspensão de processos administrativos ou judiciais, com o intuito de assegurar ao interessado a possibilidade de ser contemplado por norma mais benéfica, ou que lhe assegure o direito constitucional invocado; v) por fim, esse plexo de poderes institucionais legitima que o STF determine a edição de outras medidas que garantam a posição do impetrante até a oportuna expedição de normas pelo legislador. 1.2. Apesar dos avanços proporcionados por essa construção jurisprudencial inicial, o STF flexibilizou a interpretação constitucional primeiramente fixada para conferir uma compreensão mais abrangente à garantia fundamental do mandado de injunção. A partir de uma série de precedentes, o Tribunal passou a admitir soluções "normativas" para a decisão judicial como alternativa legítima de tornar a proteção judicial efetiva (CF, art. 5o, XXXV). Precedentes: MI no 283, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14.11.1991; MI no 232/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 27.3.1992; MI nº 284, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para o acórdão Min. Celso de Mello, DJ 26.6.1992; MI no 543/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 24.5.2002; MI no 679/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 17.12.2002; e MI no 562/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 20.6.2003. 2. O MANDADO DE INJUNÇÃO E O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS NA JURISPRUDÊNCIA DO STF (MI 670 / ES - ESPÍRITO SANTO, DJe-206, DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008)
3 ativismo judicial
Essa tendência de participação ativa do Poder Judiciário, principalmente na tutela dos direitos fundamentais e, consequentemente no julgamento do Mandado de Injunção têm levantado diversos questionamentos sobre a legitimidade democrática desse Poder no exercício de atividade típica do Poder Legislativo.
Percebe-se que matérias de cunho social e político estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, sendo certo que estas matérias estão afetadas ao Congresso Nacional (Poder Legislativo) e ao Poder Executivo.
Alice Voronof, Procuradora do Estado do Rio de Janeiro, destaca as seguintes causas para essa nova postura: “(i) a redemocratização do país, marcada pela promulgação da Constituição de 1988, que fortaleceu e expandiu o Poder Judiciário, além de aumentar a demanda por justiça na sociedade brasileira; (ii) a constitucionalização abrangente, que levou para a Carta Maior diversas matérias outrora relegadas ao processo político majoritário e à legislação ordinária; e (iii) o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade que é híbrido e abrangente, caracterizado pela combinação dos controles difuso e concentrado”.[7]
Podemos observar também um enfraquecimento da classe política, fenômeno esse que não se restringe ao Brasil e, como consequência uma retração do Poder Legislativo e Executivo. Com isso, o Poder Judiciário tem preenchido esse espaço e devemos refletir sobre quais os efeitos no equilíbrio e convivência harmônica dos Poderes da República.
O Judiciário tem decididos as demandas sociais com fundamentos nos princípios e direitos fundamentais que se aproxima de um caráter absoluto, em detrimento de outros princípios como a reserva do possível, equilíbrio orçamentário, responsabilidade fiscal, sendo certo que estes são tão importantes como aqueles.
Um exemplo típico são as liminares concedidas nas demandas de medicamentos e tratamentos médicos, sendo certo que muitos desses tratamentos complexos ou experimentais obrigam a administração pública custeá-los, inclusive no exterior.
O parágrafo único do artigo 1º da Constituição esclarece que “o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente”. Os representantes do povo são eleitos formando os Poderes Legislativo e Executivo.
Logo, considerando que os representantes do Poder Judiciário, além de não exercerem a função típica de legislar e executar as políticas públicas, não possuem legitimidade democrática para decidir sobre políticas públicas e alocação de despesas e receitas orçamentárias.
No entanto, considerando que nenhum princípio deve ser aplicado de forma absoluta, devemos olhar com temperamento para esse comportamento progressista do Poder Judiciário.
3.1 aspectos favoráveis ao ativismo e a necessidade de temperamento
A favor do ativismo argumenta-se que o Poder Judiciário ao declarar a inconstitucionalidade de atos ou suprir omissões estar-se-ia cumprindo a Constituição, seria a vontade qualificada expressada pelo povo através de seus representantes na constituinte.
Este argumento fundamenta também a postura concretista do STF conferindo força normativa a Constituição e consequentemente aos direitos sociais e liberdades constitucionais, assim como prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e a cidadania.
No entanto, devemos ver essa ação com lentes críticas, visto que a aplicação do direito não é uma atividade simples e mecânica.
As normas constitucionais são passíveis de diversas interpretações pelo ser humano e pode ocorrer a prevalência de pontos de vista particulares e parciais em detrimento da vontade soberana do povo. Não estamos aqui tratando de uma experiência de laboratório com todas as perfeitas leis físicas e químicas, mas sim de uma experiência humana e complexa.
Citando a Procuradora do Estado do Rio de Janeiro Alice Voronof, sobre as consequências do novo entendimento do STF, assevera-se que “se o Superior Tribunal Federal errar, e concretizar um direito que não fora conferido pela Constituição, estará, sim, implicando gravíssima ofensa ao princípio democrático. E essa, sem dúvida, é uma preocupação que deve ser considerada. Acrescente-se: não para inibir o ativismo, mas para racionalizá-lo, evitando uma ditadura de juízes-filósofos.”[8]
Por outro lado, no campo filosófico a defesa do ativismo judicial se inclina para o pensamento de reforma da ideia clássica da democracia como vontade da maioria, sendo que esta seria incompatível com o sistema democrático constitucional em que são apresentados os direitos e garantias fundamentais, sociais, dignidade da pessoa humana e direito das minorias.
Os argumentos acima também fundamentam a postura concretista do STF em relação ao Mandado de Injunção. No entanto, conforme já foi dito neste artigo é preciso uma maior reflexão sobre a aplicação do concretismo, visto que não se pode no sistema jurídico aplicar a regra do tudo ou nada.
4 CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto, verifica-se que o caminho da democracia no sistema constitucional é um processo de amadurecimento da sociedade. Numa jovem democracia como a brasileira, em que ainda não foi superado o déficit educacional e a desigualdade social é grande a tensão entre o ativismo judicial e a legitimidade democrática. Esta tensão se manterá muito forte até que os representantes do povo tenham uma postura pró ativa na condução de seus deveres institucionais.
A Procuradora do Estado do Rio de Janeiro Alice Voronof, ressalta a importância da postura concretista para a democracia, visto que “(i) permite a concretização da vontade qualificada expressa pelos representantes eleitos na Constituição (argumento normativo); viabiliza o gozo de direitos e liberdades fundamentais que são pré-requisitos para a democracia (argumento filosófico); (iii) canaliza demandas e anseios populares negligenciados pelos poderes eleitos, os quais passam por forte crise de representatividade, além de propiciar estímulos para a atuação dos Legislativo e do Executivo.”[9]
A Procuradora ainda acrescenta as seguintes diretrizes para o temperamento do ativismo judicial:“(i) quanto maior o grau de tecnicidade da matéria, mais contida, ou cautelosa, deve ser a atuação do Tribunal; e (ii) a existência de leis vigentes passíveis de suprir a lacuna normativa, mediante aplicação por analogia, possibilita um maior grau de ativismo pelo Judiciário.”
Por último, esclarecemos que o presente artigo não tem a intenção de inibir o ativismo judicial, sendo este importante para provocar uma postura mais sensível aos Poderes Executivo e Legislativo aos anseios da sociedade e amadurecimento da democracia. No entanto, deve o Poder Judiciário promover debates e fundamentos pormenorizados sobre o tema.
Compartilhando o pensamento de Noberto Bobbio no seu livro “O futuro da Democracia”, o cenário atual comporta o pensamento de que “... a luz está avançando com dificuldade para começar a clarear ao menos uma parte da área escura...”.
Referências
AFONSO DA SILVA, José. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo, SP: Malheiros, 2007.
AMARAL GARCIA, Flávio. Licitações e Contratos Administrativos. Rio de Janeiro, RJ: Lumen Juris, 2012.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo, SP: Atlas, 2013.
DIDIER JÚNIOR, Fredie, Ações Constitucionais, Salvador, Bahia: 3ª edição, 2008.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. São Paulo, SP: Atlas – 2012.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo, SP: Dialética, 2012.
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. São Paulo, SP: Saraiva, 2008.
TORRES, Ricardo Lobo. O Orçamento na Constituição. Rio de Janeiro, RJ: Renovar, 1995.
VILLELA SOUTO, Marcos Juruena. Direito Administrativo das Parcerias. Rio de Janeiro, RJ: Lumen Juris, 2005.
Revista de Direito da Procuradoria Geral do Rio de Janeiro, (66), 2011.
[1] AFONSO DA SILVA, José. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo, SP: Malheiros, 2007, pág. 165.
[2]Lei nº 8.038/90, Art. 24 - Na ação rescisória, nos conflitos de competência, de jurisdição e de atribuições, na revisão criminal e no mandado de segurança, será aplicada a legislação processual em vigor.
Parágrafo único - No mandado de injunção e no habeas data, serão observadas, no que couber, as normas do mandado de segurança, enquanto não editada legislação específica.
[3] MANDADO DE INJUNÇÃO - LIMINAR. Os pronunciamentos da Corte são reiterados sobre a impossibilidade de se implementar liminar em mandado de injunção - Mandados de Injunção nºs 283, 542, 631, 636, 652 e 694, relatados pelos ministros Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Ilmar Galvão, Maurício Corrêa, Ellen Gracie e por mim, respectivamente. AÇÃO CAUTELAR - LIMINAR. Descabe o ajuizamento de ação cautelar para ter-se, relativamente a mandado de injunção, a concessão de medida acauteladora. (AC 124 AgR/PR – PARANÁ, DJ 12-11-2004).
[4] CF/88, Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal;
II - julgar, em recurso ordinário:
a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
I - processar e julgar, originariamente:
h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal;
Art. 121. Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais.
§ 4º Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando:
V - denegarem habeas corpus, mandado de segurança, habeas data ou mandado de injunção.
[5] RI – STJ, Art. 173. Terão prioridade no julgamento da Corte Especial: (...) II - o mandado de segurança, o mandado de injunção e o habeas data;
[6] MI nº 107.
[7] Revista de Direito da Procuradoria Geral do Rio de Janeiro, (66), 2011, pag. 29.
[8] Revista de Direito da Procuradoria Geral do Rio de Janeiro, (66), 2011, pág. 40.
[9] Revista de Direito da Procuradoria Geral do Rio de Janeiro, (66), 2011, pág. 47.
