CONSTITUIÇÃO DAS SOCIEDADES DO CONTRATO SOCIAL
As sociedades empresárias nascem do encontro de vontade das pessoas que têm o interesse de constituí-las sendo assim chamadas doutrinariamente de "affectio societatis" (sociedade de pessoas), regidas pelo princípio de direito do "pactum est duorum consensus atque convenio" (o pacto é o consenso ou convenção de dois), bem como da pluralidade de sócios (para que haja uma sociedade deve haver mais de um sócio).
Porém, não é requisito único a vontade das pessoas de tornarem-se sócias devem pois, elencar em um contrato escrito algumas determinações para levar este a registro, como visto anteriormente, a fim de regularizar a sociedade empresarial e valer-se da proteção legal.
Neste contexto o nosso Ordenamento Jurídico determina alguns requisitos de validade do Contrato Social, são eles : agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei, itens estes elencados nos arts. 104 do Código Civil que reza :
"Art. 104 – A validade do negócio jurídico requer:
I – agente capaz ;
II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável ;
III – forma prescrita ou não defesa em lei."
Assim, agente capaz será àquele que tiver pleno exercício de atividades civis, ou seja, na forma do Novo Código Civil será o maior de 18 (dezoito) anos [17]. Ao menor há uma corrente jurisprudencial que permite a sua admissão como sócio desde que não tenha este poderes de administração ou gerência da sociedade, devendo, mais ser assistido ou representado, e, ainda, deverá sempre o menor ter sua quota de Capital totalmente integralizada. Objeto lícito quer dizer que o ramo de atividade explorada pela sociedade empresária deve ser permitido pela lei, não se admite a constituição de sociedades empresárias para a exploração de atividade ilegal, por exemplo, a criação de uma empresa para falsificar compact-disk (CD), lembrando que além de lícito o objeto da sociedade empresária deve ser possível de determinação, não podendo, por exemplo, constituir-se uma sociedade empresária para a exploração comercial de "alguma coisa" ou "qualquer coisa". Por fim, quando o texto legal, salienta a forma quer retratar se o contrato, que sempre deverá ser escrito, poderá ser elaborado na forma de instrumento particular ou não, devendo ser elaborado na forma de instrumento público.
Além dos pressupostos suso mencionados que retratam a generalidade cabível a qualquer ato jurídico, são necessários outros tantos requisitos para a formalização da sociedade empresária, como o intrinsecamente contido no art. 981, ou seja, todos os sócios devem participar da formação do Capital Social e a partilha do lucro ou prejuízo, que deve ser feita na forma pactuada no Contrato Social.
"Art. 981 – Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados."
Conquanto a partilha de resultados, Fábio Ulhoa Coelho [18], aduz, com brilhantismo que : "Acentua-se que a lei não veda a distribuição desproporcional dos lucros entre os sócios, nem a distribuição desproporcional à participação de cada um no capital social; a vedação, com efeito, recai sobre a exclusão de sócio da distribuição dos lucros".
É da essência do contrato de constituição de sociedade empresária a participação nos lucros perdas por cada um dos sócios, sendo vedada a atribuição da totalidade a apenas um deles. Ocorrendo tal fato, estaremos diante de uma sociedade leonina.
O aclamado jurisconsulto Ricardo Negrão [19], leciona neste diapasão que : "A regra é antiga e já constava das legislações portuguesas. Nas Ordenações Filipinas encontramos a regra do ganho e da perda em partes iguais [20]. ‘Não se declarando no contrato da companhia quanta parte do agnho, ou perda haverá cada um dos companheiros, entender-se-á que cada um haverá assim do ganho, com da perda, partes iguais. .. não poderão porém os companheiros por tal pacto e condição, que um companheiro leve o ganho todo, e na perda não tenha parte, porquanto o tal contrato, como este, é ilícito e reprovado’."
O bojo do Contrato Social deverá prever as normais que disciplinarão a relação social das partes, essencial, a nosso ver, que todas as situações costumeiramente ocorridas numa relação social estejam previstas, não devendo, pois adotar-se contratos padronizados pois cada sociedade tem um aspecto de relacionamento social "affectio societatis" diverso da outra, devendo pois, manter-se as cláusulas obrigatórias e diligenciar diretamente com todos os sócios a discussão das demais cláusulas que regerão àquela união societária, até para minimizar as controvérsias e ainda, diminuir as constantes alterações contratuais.
Desta feita, são cláusulas contratuais obrigatórias [21] :
Tipo societário
à devem os sócios, adequar-se a um dos tipos societários que o Novo Código Civil determina [22], sendo pois, taxativo o rol (sociedade simples, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade anônima, sociedade em comandita por ações).Objeto Social à
devem os sócios determinar qual a atividade explorada economicamente pela sociedade empresária.Capital Social
à deverá ser especificado no contrato social como será formado o capital da sociedade, se por dinheiro ou por bens suscetíveis de avaliação pecuniária. Ricardo Negrão [23], tece alguns comentários neste sentido, salientando que : "No sistema atual a contribuição pode ser realizada em bens corpóreos ou incorpóreos, móveis ou imóveis, direitos sobre coisas alheias, (...). A lei de registros de empresas trouxe novidade em relação a esse tema exigindo, no caso de incorporação de imóveis à sociedade, a descrição e identificação do imóvel, sua área, dados relativos à sua titulação, bem como o número da matrícula no Registro Imobiliário e, quando necessária, a outorga uxória [24] ou marital (art. 35, VII, da Lei n.º 8.934/94).".Responsabilidade dos Sócios
à tal acertiva, apesar de redundante, pois a responsabilidade dos sócios decorre do texto legal, deve ser mencionada no contrato social para um melhor esclarecimento e conhecimento de todos os sócios que da sociedade façam parte e, da mesma forma, para terceiros que contratarem com a sociedade.Qualificação dos sócios
à também trata-se, a nosso ver, de matéria redundante, vez que para a própria validação do ato, deve-se individualizar as partes qualificando-as civilmente transcrevendo, principalmente o nome, nacionalidade, estado civil, domicílio e residência, numeração de RG e CPF de cada sócio pessoa física e, dos sócios pessoas jurídicas, CNPJ e inscrição específica, se houver.Nomeação do Administrador
à item importante para os efeitos com terceiros, deve ser determinado no contrato social quem administrará e responderá extra ou judicialmente em nome da sociedade. Poderá ser qualquer pessoa, mesmo não sócio (administrador profissional), relembrando que, havendo sócio menor, este não poderá figurar como administrador, e, nos tipos de sociedade como nome coletivo e comandita simples, não poderão ser administradores pessoas estranhas ao quadro societário.Nome empresarial
à deve ainda, o contrato social trazer em seu bojo por qual nome empresarial a sociedade girará relembrando os tipos firma ou denominação como visto anteriormente e na forma da lei [25].Local da sede e foro
à deverá ser mencionado no contrato social onde será a sede da sociedade empresária, bem como o foro de eleição para adirimir de quaisquer questões oriundas ao contrato social, lembrando que, em se tratando da cidade de São Paulo, o foro regional territorialmente mais próximo da sede será o competente, salvo em caso de falência.Não obstante isso, importante mencionar que, além das cláusulas consideradas indispensáveis, suso mencionadas, outras a nosso ver, também deve ser assim consideradas, pois, regulam situações passíveis de ocorrência comum que devem ser consideradas quando da elaboração do contrato social, são elas, cláusula de reembolso que fixa prazos e procedimentos para o pagamento ao sócio dissidente, cláusula que regula os efeitos em caso de morte de um dos sócios, cláusula que regula a divisão dos resultados, bem como cláusula que determina o pagamento do "pro-labore" ao, eventual, sócio administrador.
Devemos, lembrar, por oportuno, que, o visto de um Advogado no bojo do contrato social é formalidade condicionante ao registro do contrato social na forma do art. 36 do Decreto n.º 1.800/96.
Quanto a forma, o contrato social deve ser escrito, mormente por instrumento particular, podendo ser a empresa constituída por instrumento público, pela vontade das partes. Porém, há no Novo Código Civil (art. 987) a possibilidade de prova do mesmo por via testemunhal, ou outra prova pertinente.
Em relação às alterações contratuais, importante tecermos alguns comentários. O ato constitutivo da sociedade empresária poderá ser objeto de alteração sempre e quando as normas ali contidas não mais forem satisfatórias; tais alterações decorrem sempre da vontade majoritária dos sócios, excetuando-se algumas deliberações como no caso de sociedades em nome coletivo e sociedades em comandita simples, onde a unanimidade é necessária para a alteração de cláusula essencial na forma do "caput" do art. 999 do Novo Código Civil que reza :
"Art. 999 – As modificações do contrato social, que tenham por objeto matéria indicada no art. 997, dependem do consentimento de todos os sócios; as demais podem ser decididas por maioria absoluta de votos, se o contrato não determinar a necessidade de deliberação unânime."
Conquanto às sociedades limitadas serão objetos de estudo em separado por representarem a maioria das sociedades constituídas no Brasil.
Havendo empate em relação as deliberações sociais, tal acertiva deverá ser decida por árbitro, havendo cláusula contratual neste sentido, ou judicialmente, não cabendo a qualquer dos sócios o chamado "voto de minerva", portanto, acreditamos ser sempre necessária a cláusula de convenção arbitral para agilizar as deliberações sociais.
O aclamado jurisconsulto Fábio Ulhoa Coelho [26], esclarece de forma precisa o fato analisado: "Exemplificativamente, desejando um sócio de sociedade em nome coletivo alterar o seu objeto social, para fins de diversificação dos negócios explorados, deverá convencer todos os demais sócios da necessidade ou oportunidade da alteração, posto tratar-se de tema que exige a unanimidade (CC/2002, arts. 999 e 1.040; CCom, art. 331).".
DA SOCIEDADE EM NOME COLETIVO
Este tipo de sociedade é àquela em que todos os sócios respondem pelas obrigações sociais da empresa de forma ILIMITADA, desta feita, todos os sócios deverão ser pessoas físicas, sendo pois vedado sócio pessoa jurídica. É regida pelos arts. 1.039 à 1.044 do Novo Código Civil, sendo que no que tais artigos forem omissos será a sociedade regida pelo disposto no Capítulo I – Da Sociedade Simples. Sendo assim, qualquer dos sócios pode ser nomeado administrador, sendo, pois vedada a existência de administrador estranho ao quadro societário, e, como salientado anteriormente, o nome dos mesmos fará parte da firma.
As deliberações serão aprovadas, sempre, por unanimidade na forma do art. 999 do Novo Código Civil transcrito anteriormente.
Cabe salientar que a não integralização do Capital Social ou seu atraso, importa na mora do sócio inadimplente, que gera aos demais sócios o direito de indenização pelos danos emergentes desta omissão. Há ainda, a possibilidade de exclusão do sócio remisso, reduzindo-se o Capital Social, na forma prevista no contrato social.
A dissolução da sociedade dar-se-á de pleno direito na ocorrência de uma das hipóteses elencadas no art. 1.033 do Novo Código Civil, ou seja, vencimento do prazo de duração (quando determinado); consenso dos sócios; deliberação da maioria, no caso de sociedade constituída por prazo indeterminado; falta de pluralidade de sócios após 180 (cento e oitenta) dias; a extinção de autorização para funcionar (quando for o caso); falência [27]; ou, outras causas, desde que, devidamente previstas no contrato social, na forma do art. 1.035 do Novo Código Civil [28].
Ocorrida a dissolução, dar-se-á início a liquidação da sociedade apurando-se a liquidação da obrigações e divisão dos haveres.
DA SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES
Neste tipo de sociedade, que é regida pelos arts. 1.045 à 1.051 do Novo Código Civil, cabendo, ainda, as normas da sociedade em nome coletivo naquilo que forem compatíveis [29], alguns dos sócios têm responsabilidade ilimitada, devendo ser, obrigatoriamente pessoas físicas - art. 1.045, Novo Código Civil – sendo denominados "comanditados" e os outros têm responsabilidade limitada pelo valor de sua quota de Capital, podendo serem pessoas físicas ou jurídicas, são denominados "comanditários".
Uma vez que, somente os sócios comanditados têm responsabilidade ilimitada, somente estes podem ser administradores, e, como anteriormente visto, somente estes podem ter seus nomes na firma social (nome empresarial).
Ao teor do art. 1.047 do Novo Código Civil, não podem os sócios comanditários, praticarem atos de gestão da sociedade e nem terem seu nome na firma, pois, se assim o fizerem passam a ser considerados sócios comanditados, respondendo de forma ilimitada. Porém, pode o sócio comanditário ser constituído procurador da empresa para negócio determinado, recebendo, inclusive, poderes especiais para tanto [30]. Porém, os sócios comanditários têm o direito de participação nos lucros da sociedade de forma proporcional à suas quotas de capital, e, inclusive, podem deliberar das decisões da sociedade e fiscalizar o gerenciamento da sociedade empresária.
A dissolução desta forma societária está elencada no art. 1.051, que, no seu inciso I reporta ao art. 1.033 que relaciona as causas de dissolução idênticas a da sociedade em nome coletivo, anteriormente estudadas, tendo porém, uma causa exclusivamente pertinente a este tipo societário que é retratado no inciso II do referido art. 1.051, ou seja, a sociedade em comandita simples se extinguirá com a falta de uma categoria de sócios por mais de 180 (cento e oitenta) dias.
Havendo o falecimento de sócio comanditário, a sociedade não se extingue, devendo os demais sócios providenciarem dentro do prazo (180 dias) novo sócio para esta categoria. Todavia, ocorrendo o falecimento de sócio comanditado de forma a não mais haver administrador, devem os demais sócios comanditários restantes nomearem sócio provisório que atuará no prazo mencionado no inciso II. Ocorrendo tal situação, não há como providenciar-se novo sócio ou sócios comanditados, pois, neste aspecto surge a "affectio societatis", deve, pois, ser tal situação prevista no contrato social, porque a sua não previsão acarretará a extinção da sociedade no prazo de 180 (cento e oitenta) dias da morte do último sócio comanditado.
