"a família, base da sociedade, tem especial proteção do estado"
"a casa é asilo inviolável do indivíduo..."
( constituição federal arts. 226 e 5° XI )
DO DIREITO DE PROPRIEDADE
Eis uma instituição dos antigos da qual não podemos formar idéia através do direito de propriedade no mundo moderno. Os antigos basearam o direito de propriedade em princípios diferentes dos das gerações presentes; e daqui resulta serem as leis que o garantiram, sensivelmente diversas das nossas.
Efetivamente não é problema fácil, no começo das sociedades, saber-se se o indivíduo pode apropriar-se do solo e estabelecer tão forte vínculo entre a sua própria pessoa e uma porção de terra, a ponto de poder dizer: " esta terra é minha, esta terra é parcela de min mesmo."
As populações da Grécia e as da Itália, desde a mais remota antigüidade, sempre conheceram e praticaram a propriedade privada.
Há três coisas que, desde os tempos mais antigos, se encontram fundadas e estabelecidas solidariamente pelas sociedades gregas e itálicas: a religião doméstica, a família e o direito de propriedade; três coisas mostrando originariamente manifesta relação entre si e que parece terem mesmo andado inseparáveis.
Encontraram os antigos misteriosa relação entre os deuses e o solo. Vejamos, primeiramente, o lar: este altar é o símbolo da vida sedentária; o seu próprio nome o indica. Deve estar assente o solo; uma vez ali colocado nunca mais deve mudar de lugar. O deus da família quer moradia fixa; materialmente.
E a família, ficando, destarte, por dever e por religião agrupada em redor do seu altar, fixa-se ao solo tanto como o próprio altar. A idéia de domicílio surge espontaneamente. A família está vinculada ao lar e este, por sua vez encontra-se fortemente ligado ao solo; estreita conexão se estabeleceu, portanto, entre o solo e a família.
O lugar lhe pertence é sua propriedade não de um só homem, mas de uma família inteira, cujos diferentes membros devem vir, um após outros, nascer e morrer ali.
A casa estava sempre situada no recinto sagrado. O lar colocado no meio do recinto total, encontrava-se assim ao fundo do pátio e junto da entrada da casa.
Nesta casa a família é a senhora e proprietária; a divindade doméstica é quem lhe assegura o seu direito. A casa está consagrada pela presença perpétua dos deuses; a casa é o templo que os guarda. " que outra coisa existe de mais sagrado", diz Cícero, que a morada de cada homem? Ali está o altar; ai brilha o fogo sagrado; ai estão as coisas santas e a religião".
DO SURGIMENTO DO BEM DE FAMÍLIA.
Como se sabe, o "homestead" nasceu na República do Texas já com tratamento específico, regulado pela lei de 26.1.1839 ( homestead exemption act ), sendo que no direito americano desponta como uma pequena propriedade agrícola, residencial, da família, consagrada à proteção desta.
Faz-se necessário que se sintam os antecedentes que motivaram a criação de tal preceito, mesmo que sucintamente, para se ter uma melhor compreensão em do instituto sob cogitação.
Saídos do domínio do poder da Inglaterra, os EUA eram um território pobre. Em face do grande potencial de desenvolvimento, os bancos europeus, fixaram-se naquela promissora região, reunindo os pequenos capitais americanos e prestando inestimáveis serviços à economia americana com desenvolvimento cada vez maior da agricultura, do comércio e da indústria. Por volta de 1830, com a especulação e com desmesurados pedidos de empréstimos de grandes capitais e com descontrole de emissão de dinheiro, este não mais representava o lastro ouro, o capital efetivo das casas de crédito.
Tudo porque ao lado dos benefícios criados pelos empréstimos criou-se a ilusão do lucro fácil que levou o povo a ultrapassar os limites da realidade, abusando desses empréstimos e do elevadíssimo nível de vida no prisma econômico-financeiro.
Viria como conseqüência a grande crise entre os anos de 1837 e 1839, iniciando-se, dentre outros fatores com a falência do grande banco de Nova Iorque.
Os credores realizaram penhoras em massa nos bens dos devedores, tendo estes que sofrer essa execução por preços irrisórios, resumindo-se um patrimônio composto de terra, animais e instrumentos agrícolas, em quase nada, ante o exorbitante valor por eles pago antes da crise.
Em vista disso, no dia 26 de janeiro de 1839, como visto, foi promulgada a Lei do homestead, neste teor: " de e após a passagem desta lei, será reservado a todo o cidadão ou chefe de família, nesta república, livre e independente do poder de um mandado de fieri facias ou outra execução, emitido por qualquer corte de jurisdição competente, 50 acres de terra, ou um terreno na cidade, incluindo o bem de família dele ou dela, e melhorias que não excedam a 500 dólares, em valor, todo o mobiliário e utensílios domésticos..."
Teve esse "mens legis" tal diploma legal, principalmente, em vista fixar o homem à terra, objetivando o desenvolvimento de uma civilização, cujos cidadãos tivessem o mínimo necessário a uma vida decente e humana.
A Lei trouxe ao lado da impenhorabilidade dos bens domésticos móveis, que foram, primeiramente, objeto de proteção, também a dos bens imóveis. Daí residir, nesta última característica, a originalidade do instituto e o objeto central de sua abrangência.
DA INSTITUIÇÃO DO BEM DE FAMÍLIA NO BRASIL
O bem de família, como estruturado na lei brasileira, de 1990, é o imóvel residencial, urbano ou rural, próprio do casal ou da entidade familiar, e/ou móveis da residência, impenhoráveis por determinação legal, não por iniciativa do proprietário ou possuidor.
Como resta evidente, nesse conceito, o instituidor é o próprio estado, que impõe o bem de família, por norma de ordem pública, em defesa da célula familial. Nessa lei emergencial, não fica a família à mercê de proteção, por seus integrantes, mas é defendida pelo próprio estado, de que é fundamento.
O objeto do bem de família é o imóvel, urbano ou rural, destinado à moradia da família, não importando a forma de constituição desta, bem como os móveis, que guarnecem a residência do seu proprietário ou possuidor.
A criação desse bem de família independe de qualquer formalidade: basta residir em imóvel próprio, para que este seja bem de família como os bens móveis que o guarnecem, ou residir em imóvel alheio para que os mesmos bens móveis também sejam de família.
Em qualquer dessas circunstâncias, estaremos em face do bem de família, sempre impenhorável, enquanto durar a residência. Com a mudança da residência, cessa a impenhorabilidade do bem de família anterior, criando-se nova impenhorabilidade quanto aos bens sujeitos à nova residência.
A EMENDA CONSTITUCIONAL 26/00 E SEUS EFEITOS
Com a manifestação do Poder Constituinte Derivado Reformador que elevou a moradia ao status de direito constitucional. A chamada competência reformadora exercida pelo Congresso Nacional ampliou o rol dos conhecidos direitos sociais, com a Emenda Constitucional n° 26, de 14 de Fevereiro de 2000, que alterou a redação do art. 6° da Constituição Federal.
Isso se dá por razões que já se fazem conhecidas no que tange aos direitos sociais, não sendo novidade no tocante ao novo direito.
Em tese apresentada sobre o Direito à Moradia, Fernando Abujamra Aith demonstra o problema enfrentado para assegurar a efetividade dos direitos sociais:
"os direitos individuais possuem mais respaldo jurídico e garantias judiciais efetivas do que os direitos sociais. Enquanto existem instrumentos como o Habeas Corpus, Mandado de Segurança, o princípio da legalidade, entre outros, destinados à garantia do cidadão contra arbitrariedades estatais, verificamos a absoluta falta de instrumentos e garantias jurídicas que protejam, com a mesmo eficácia, os direitos sociais, culturais e econômicos. Enquanto os direitos civis e políticos exigem, basicamente, uma abstenção por parte do estado, os direitos sociais exigem uma ação efetiva do estado"
Apesar de verdadeiros deveres do Estado, a previsão dos direitos sociais, que no dizer do ilustre constitucionalista José Afonso da Silva " são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente", tem limitada eficácia técnica.
Como cediço, todas as normas constitucionais são dotadas de eficácia jurídica, no sentido de que seu efeito principal é revogar a ordem jurídica naquilo que com ela for incompatível. Ocorre que poderá a norma não ter eficácia social, que verifica-se no caso de não ser efetivamente aplicada aos casos concretos.
Veja-se que o direito a moradia, já encontrava previsão constitucional no artigo 7°, inciso IV da constituição federal, como direito do trabalhador urbano e rural a um "salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim"
Portanto, percebe-se que o direito à moradia é um direito essencial, já há muito tempo fazendo parte do texto constitucional, agora robustecido com sua expressa menção no elenco do artigo 6°, proporcionando, no mínimo, a facilitação da exigência de sua concretização.
DO BEM DE FAMÍLIA E DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART 3° VII DA LEI 8.245/91.
Não obstante a mudança da lei n° 8.245 de 18 de outubro de 1991, que acresceu o inciso VII do art 3° da lei 8.009 de 29 de março de 1990, assim escrito: " art 3° A impenhorabilidade é oponível en qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: [...] VII) por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação", viria por iniciativas legislativas já em andamento.
À guisa de exemplo, são citáveis os Projetos de Lei n° 370, de 24 de maio de 1999, autorado pelo Senador Lauro Campos, e o de n° 145, de 29 de maio de 2000, firmado pelo Senador Carlos Patrocínio, que versam sobre o tema, postulando restruturação na excepcionalidade susoprescrita por ser a mesma totalmente inconstitucional.
Na realidade, o espírito do preceito legal em exame colide frontalmente com a garantia constitucional que eleva a asilo inviolável o teto doméstico ( CF, art. 5° XI )
Enquanto propriedade especialíssima, a casa é bem de raiz com função supra-social. O lar se reveste de posição total mente humana. Demais disso, o operador do Direito não pode apartar da aplicação da lei os princípios fundamentais presentes no arts. 1° a 4° da Magna Carta, que abalizam todo ordenamento consectário, inclusive o de etiologia constitucional.
Nesse contexto, leia-se que a regra da função social da propriedade, que, aliás, não se prende tão somente à propriedade "imóvel" (CF, arts. 5º, XXIII, 170, III, 182, § 2º) —, subjuga-se ao quadro axiológico traçado pelos citados princípios fundamentais.
À força do sistema constitucional, a idéia de sobrelevar o crédito contratual à dignidade humana corporifica gritante irrazoabilidade, digna do aforismo "summum jus, summa injuria" ( excesso de justiça, excesso de injustiça )
O fiador, dono de único imóvel, que garante locatário com dificuldade econômica não deve ser punido com a perda deste patrimônio. Que se lhe sejam excutidos os bens, como os serão os do locatário. E com rigor. Mas, perder o único teto, por conta de contrato gratuito, e de favor, é arrematada perversidade jurídica.
A partir destes pensamentos se manifestou o Juiz de direito Ivan Balson de Araújo, da 4ª Vara Cível de Porto Alegre, ao acolher os embargos opostos pelo casal J. D. R. e E. M. R., ambos fiadores de R.V. que se viram cobrados do importe de R$ 24.890,41 por aluguéis inadimplidos.
A locadora - e credora - Iene Participações Ltda, na busca de seus créditos penhorou o imóvel residencial de Joel e Elisabete, o que é permitido pela Lei do Inquilinato. Os fiadores, então sustentaram que a Emenda Constitucional 26/2000 - que prevê a moradia como direito social a ser preservado - derrogou a previsão legal de penhorabilidade do imóvel residencial nos casos de garantia de locação
O magistrado Balson de Araújo admite que vinha decidindo antes pela penhorabilidade. Mas, "após uma melhor reflexão" e diante dos embargantes, alterou seu entendimento, passando a decidir que não "não deve o imóvel dos fiadores responder pelo débito de obrigação da fiança". A sentença faz remissão a dois acórdãos ( procs nºs 7000301878 e 700000649350 ) sendo que último é oriundo de um Agravo de Instrumento interposto no autos processo 10195024244 em trâmite na MM 4° Vara Cível da Comarca de Caxias de Sul/RS - relatores Paulo Monte Lopes e Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, que referem que:
"não se trata de negar vigência do artigo n° 82 da lei n° 8.245/91, mas de afirmar sua invalidade diante da preservação da dignidade humana, prevista no art. 1°, inciso III da Constituição" (grifo nosso). (fonte: jornal Gazeta, 23.12.02)
Para isso, o brocardo jurídico: "narra mihi factum, dabo tibi jus." ( narra-me o fato, dar-te-ei o direito)
Diante do exposto, pode-se fazer perceber quão importante está sendo o pensamento moderno da dignificação da pessoa humana e da preservação da entidade familiar.
O conceito de entidade familiar, no direito civil brasileiro e na Lei adjetiva, corresponde ao disposto na Constituição da República no art. 226 conforme segue:
"A família base da sociedade, tem especial proteção do Estado"
Destarte, qualquer manejo excludente do inciso VII do art. 3º incidiria, em tese, na eficácia do art. 1º da referida Lei n° 8.009, hoje vigente com o seguinte texto:
"Art. 1º. O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta Lei. [...] Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados."
A impenhorabilidade proclamada pela Lei 8009/90 objetiva proteger bens patrimoniais familiares essenciais à habitalidade condigna.
A Lei nº 8.009/90 tem incidência imediata, desconstituindo até a penhora já efetivada, tendo em vista tratar-se de matéria de ordem pública. Ademais, o bem penhorado – residência da embargante e sua família – é bem impenhorável, diante da situação legal, relativamente ao bem de família. A lei de efeito imediato, alcança os efeitos pendentes.
Neste sentido, O Pretorio Excelso conclama:
bem de família. lei nº 8.009/90
O imóvel onde reside a família do devedor não é passível de penhora, ainda que existam outros bens imóveis, cuja destinação não ficou afirmada nas instâncias ordinárias, para permitir a aplicação do art. 5º, parágrafo único da Lei nº 8.009/90. Recurso conhecido e provido.
(Recurso Especial nº 121727/RJ, STJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. Recorrentes: José Siro Pereira Duarte e outro. Recorrido: Banco Real S/A. Interessado: Edmos Malhas Ltda.. j. 11.11.97, un., DJU 15.12.97, p. 66.418).Sendo assim, a penhora feita previamente sobre o bem imóvel familiar - diga-se de passagem ao arrepio da lei é nula de pleno direito, pois ocorre aqui a evidente contrariedade à norma da Lei 8.009/90 e as Principais Garantias Constitucionais - dispondo sobre a IMPENHORABILIDADE DO ÚNICO BEM DE FAMÍLIA.
A clareza da Lei 8009/90, que dispõe sobre a impenhorabilidade dos bens de família, ante a sua cogência e princípio de normas de ordem públicas, é tão flagrante que as nossas Cortes de Justiça são unânimes em afirmar que:
" A invocação da Lei 8009/90 pode ser feita nos próprios autos da execução que se deu a constrição de bens por ela tidos como impenhoráveis, desnecessária afigurando-se a oposição de embargos do devedor."
" In Julgados do TARGS nº 79, pg. 314"
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" A impenhorabilidade de bem de família, por envolver matéria de nulidade absoluta, pode ser apreciada nos próprios autos da execução, mediante provocação ou, até, de ofício."
" In Julgados do TARGS nº 84, pg. 186"
" A impenhorabilidade é absoluta, de ordem pública, podendo ser comprovada a qualquer tempo. O fato de ser bem exclusivo de um dos cônjuges não descaracteriza a impenhorabilidade, se no imóvel reside o devedor com a esposa e filhos. Interessa é a destinação do imóvel como residência própria do devedor e sua família. Apelação parcialmente provida para desconstituir a penhora."
" In Julgados do TARGS nº 86, pg. 362"
"EXECUÇÃO. PENHORA. Imóvel residencial da família. Inpenhorabilidade. Incidência imediata da Lei. A Lei nº 8.009/90, Além de decretar a impenhorabilidade do imóvel residencial do casal ou da entidade familiar, acrescenta não responder por qualquer dívida. Em conseqüência, o bem não pode ser expropriado para satisfação do direito do credor. STJ - Terceira Turma - Nº 17777."
Despiciendo trazer à colação arrestos outros esposando o mesmo entendimento.
Por derradeiro, deveria a fatídica Lei, ter o endereço do artigo 620 do CPC, resultando a penhora na maneira menos gravosa para o executado. Inconstitucionalidade e pensamentos a parte, é certo que constritar bem único de família retrocede todos os pensamentos modernos do direito, tornando em vão todo o sangue e suor derramados por nossos antepassados na luta para constituir direitos e garantias fundamentais.
Portanto, não pode prosperar a alteração sofrida no art. 3° da lei 8.009/90 por ser totalmente inconstitucional e ainda estar em cabal discussão entre os legisladores pátrios
