INTRODUÇÃO 

O conteúdo deste artigo visa sanar as dúvidas e mostrar as divergências  existentes nas relações de prestação de serviços  entre empresas e instituições financeiras com os bancos de dados e cadastros relativos aos consumidores, no que tange ao serviço de proteção ao crédito. 

Por existir vários órgãos mantenedores de crédito, nos focaremos na Serasa , pois possui o mais extenso banco de dados sobre consumidores, empresas e grupos econômicos de toda a América Latina. Porém discorreremos sucintamente sobre outras mantenedoras e as parcerias existente entre elas. 

Na primeira parte do artigo definimos o que vem a ser a entidade, sua necessidade de existência nas relações de créditos, suas utilidades perante os órgãos contratantes, e perante o mercado financeiro, seu interesse público e social e por último sua finalidade precípua que é a defesa ao crédito. 

Analisaremos a questão da  responsabilidade contratual  entre Serasa ou outras mantenedoras, e quais são as obrigações e deveres pactuados de cada uma delas, bem como a responsabilidade legal perante terceiros conforme o Código de Defesa do Consumidor.( Lei 8.078/90) 

Discorreremos sobre as discussões jurisprudenciais a respeito da notificação indevida, bem como quem poderá situar o polo passivo da demanda caso haja necessidade da busca de um direito violado e quem tem legitimidade na configuração desse polo, o contratante ou a contratada. Analisaremos também a questão da notificação prévia que esta estabelecida em lei, e a falta dela. 

E finalizaremos com a questão do ‘CADASTRO POSITIVO’ que veio para beneficiar os bons pagadores.

A SERASA EXPERIAN  

A Serasa Experian é considerada entidade de caráter público, sendo reconhecida pelo Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078, em seu Art. 43, § 4o (“Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público”.).  É uma empresa privada, constituída com base na Lei das Sociedades Anônimas, na qual dedica à atividade de prestar serviços de interesse geral a partir do seu banco de dados de informações para crédito, estando, dessa forma, inserida no que estabelece a lei, por ser um banco de dados de informações para crédito e negócios. 

Competindo com ela, há o SPC (Serviço de Proteção ao Crédito), este, por sua vez, é um banco de dados privado de informações de crédito, assim como a Serasa Experian, também é de caráter público, de acordo com a definição do Código de Defesa do Consumidor, organizado pelas associações comerciais e câmaras de dirigentes lojistas, que trocam entre si informações colhidas em todo o território nacional por meio de uma entidade chamada de RENIC (Rede Nacional de Informações Comerciais). O SPC deve fornecer gratuitamente aos cidadãos as informações de crédito que possuem. A diferença entre SPC e Serasa é a de que a segunda é mantida por instituições financeiras, já o SPC, pelas associações comerciais e prestadoras de serviço em geral, mas na maioria dos casos o nome do devedor aparece no cadastro das duas entidades, independentemente da origem da dívida.  A união da Associação Comercial de São Paulo, do fundo brasileiro de investimentos TMG Capital, da Equifax Inc., do Clube de Diretores Lojistas do Rio de Janeiro, da Associação Comercial do Paraná e da Câmara de Dirigentes Lojistas de Porto Alegre, trouxeram como resultado a Boa Vista Serviços. Criada em 2010, oferece informações de crédito e também compete com a Serasa Experian. Essa empresa é uma cisão do Serviço Central de Proteção ao Crédito (SCPC), por meio da qual são realizadas transações mensais, disponibilizando assim, informações de crédito e cobrança do país. 

A Serasa Experian apoia as organizações em suas ações de marketing e vendas, auxiliando-as a conhecer e localizar seu público-alvo, a utilizar seus canais de comunicação e a medir os resultados das suas ações para aprimorá-las continuamente.  Possui serviços e produtos de análise e informações para crédito e apoio a negócios para todos os segmentos de mercado,  banco de dados sobre pessoas, empresas e grupos econômicos, reunindo dados cadastrais, econômico-financeiros, setoriais e macroeconômicos, compromissos e hábitos de pagamento. As informações arquivadas nos seus bancos de dados são acessadas tanto por bancos e mercados ou lojas e empresas em geral, para apoio em decisões de negócios, quanto pelo cidadão que deseja saber o que existe anotado para o seu CPF. Sua atuação abrange todos os estados brasileiros, reunindo dados sobre empresas e pessoas obtidos diretamente dos próprios interessados, cartórios extrajudiciais e outras serventias públicas, instituições financeiras, publicações oficiais e outras fontes próprias e pertinentes, estando sua atividade amparada pela Constituição Federal – Art. 5o, inciso XXXII e Art. 170, § único. Seus processos de manutenção de banco de dados estão normatizados segundo o sistema internacional da qualidade ISO 9000, certificados pela Fundação Vanzolini, empresa reconhecida mundialmente e que faz auditorias periódicas nos processos Serasa Experian. Atualiza diariamente as informações arquivadas em seus computadores e guarda as informações econômico-financeiras, cadastrais e comerciais de cidadãos e empresas, com o objetivo de facilitar e tornar rápida a realização de negócios. Todos os fatos ou atos praticados por ela estão de acordo com a lei vigente, sendo seu objetivo social, o de proteger o instituto do crédito, um dos principais instrumentos de desenvolvimento e sustentação da economia de um país. 

A empresa é parte do grupo Experian, este, por sua vez, oferece serviços de informação para negócios, com clientes em mais de 80 países, possui sede corporativa em Dublin, na Irlanda, e sedes operacionais em Nottingham, no Reino Unido; em Costa Mesa, nos Estados Unidos; e em São Paulo, no Brasil. É o maior bureau de crédito do mundo fora dos Estados Unidos, detendo o mais extenso banco de dados da América Latina sobre consumidores, empresas e grupos econômicos. Participa da maioria das decisões de crédito e negócios tomadas no País, respondendo, on-line e em tempo real, a 6 milhões de consultas por dia, demandadas por 500 mil clientes diretos e indiretos. Oferece soluções integradas que abrangem todas as etapas do ciclo de negócios: Prospecção de Mercado, Gestão de Clientes, Retenção e Rentabilização, Aquisição e Concessão de Crédito, Gestão do Portfólio de Crédito, Gestão de Cobrança e Fraude e Validação. O uso coordenado de informações consistentes e abrangentes de marketing e crédito, scorings e ratings avançados, sistemas de decisão de alta performance e softwares de gestão completos permite um bom resultado para os negócios, possibilitando assim, a tomada mais rápida de decisões, com menor risco e maior rentabilidade. 

A Experian fornece informações, serviços de análise e de marketing, auxiliando assim, organizações e consumidores a gerenciar os riscos e benefícios das decisões comerciais e financeiras, mantém parcerias com organizações em todo o mundo para estabelecer e fortalecer seu relacionamento com os clientes e adicionar vantagem competitiva a seus negócios. Para os clientes, oferece informações essenciais que lhes permitem tomar decisões financeiras e de compra com mais controle e confiança. Os clientes incluem organizações dos setores financeiro, varejista, de vendas por catálogos, telecomunicações, serviços públicos, meios de comunicação, seguros, automotivo, lazer, comércio eletrônico, indústria, imóveis e governo. A Experian plc está registrada na Bolsa de Valores de Londres (EXPN) e compõe o índice FTSE 100. A palavra Experian é marca comercial registrada na União Europeia e em outros países, sendo propriedade da Experian Ltd. e/ou de suas empresas associadas.  

A Serasa Experian nasceu em 1968 de uma ação cooperada entre bancos que buscavam informações rápidas e seguras para dar suporte às decisões de crédito. Sua atividade era centralizar os serviços de confecção de ficha cadastral única, compartilhada por todos os bancos associados, com redução de custos administrativos para os bancos e cidadãos. Na década de 90, começou a expandir sua atuação ao fornecer informações e análise para todos os segmentos da economia e para empresas de todos os portes. Boa parte da evolução ocorrida na empresa, principalmente na última década, deve-se à estratégia adotada sobre as micro, pequenas e médias empresas. Elas precisam de informações baratas e seguras para decisões de crédito, antes privilégio somente de grandes corporações. Suas informações ajudam as empresas a vender e a comprar, diminuindo os riscos comuns nesses negócios. Nasce como uma empresa global e principal unidade de negócios da América Latina do Grupo Experian, empresa líder mundial que mais cresce no mundo, no ramo de fornecimento de serviços de informações e análises para pessoas físicas e jurídicas, com o objetivo de auxiliá-las a gerenciar riscos e obter benefícios em decisões comerciais e financeiras.   

É uma empresa que vende soluções para seus clientes e, devido à integração de duas empresas líderes em Tecnologia da Informação e análises, disponibiliza instrumentos exclusivos com uma sólida compreensão das pessoas, dos mercados e das economias. Assim, oferece aos seus clientes informações para auxiliá-los a tomar decisões de negócio e decidir sobre aquisições com mais controle e confiança. O próprio cidadão inadimplente pode regularizar suas pendências sem precisar contratar serviços de terceiros e quitar suas dívidas diretamente com os fornecedores.  A empresa disponibiliza o Serviço Gratuito de Orientação ao Consumidor em suas agências nas principais capitais e cidades do Brasil. Oferece um serviço gratuito por meio de seu site para cadastramento de cheques e documentos roubados ou perdidos, com o intuito de prevenir o seu uso indevido para abertura de contas correntes, crediários, firmas etc., e orientação completa em seu site  para quem está com cheques sem fundos no mercado, título protestado, ação judicial e dívida vencida. Para efetuar a consulta em suas instalações, o próprio interessado deve comparecer à Serasa Experian de sua localidade, com RG e CPF, ou enviar um procurador com firma reconhecida.  

O procedimento para avisar as pessoas é feito por meio de carta-comunicado postada nos Correios, na qual são informados os dados da anotação da dívida vencida e não paga. A partir daí, a anotação fica guardada em banco de dados de espera por 10 (dez) dias, possibilitando ao cadastrado regularizar a pendência diretamente com o credor. A pendência só é incluída no banco de dados de consulta da Serasa Experian após 10 (dez) dias da data da postagem da carta-comunicado, caso não haja contestação do devedor ou exclusão da anotação pela empresa conveniada (credora da dívida). Ao receber a carta-comunicado a pessoa deve procurar o credor (instituição financeira, supermercado, loja etc.) para regularizar a pendência (pagar ou negociar sua dívida) ou apresentar um documento que comprove que não existe a dívida ao banco de dados que a comunicou. Dessa forma, serão tomadas todas as providências que o caso exigir, inclusive contatar o credor. Somente instituições financeiras e empresas que vendem a prazo e com compromisso de uso para apoio à tomada de decisão de crédito podem ter acesso às informações de crédito da empresa. O acordo é redigido em contrato específico, que estabelece identificação e senha exclusiva de acesso ao banco de dados da empresa, para garantir a privacidade de acesso às informações.  “Identificação e senha” garantem a segurança das consultas feitas a ela, mantendo assim, um controle de acesso aos seus computadores, utilizando o software de segurança RACF (Resource Access Control). Esse sistema controla a identificação e a senha de acesso, que são mantidas criptografadas (em código) e são de conhecimento exclusivo dos titulares das empresas contratadas. 

As condições gerais exigidas das instituições financeiras e empresas para cadastrarem uma negativação nessa empresa são estabelecidas em contrato específico, sendo que uma das cláusulas estabelece que estas, respondem pela guarda do documento de dívida vencida e não paga, pela veracidade das informações e pela exclusão/atualização da anotação, na forma da lei. As consultas ao banco de dados são realizadas exclusivamente pela consulta específica a um número de CPF (pessoa física/cidadão) ou CNPJ (empresa), por meios automatizados (online, por meio de microcomputador, terminal de vídeo e fax), sem interferência humana. A validação dos números de CPF E CNPJ é feita por meio de consulta ao arquivo público da Secretaria da Receita Federal, não abrangido pelo sigilo fiscal, que também está disponível na Internet, identificando o nome do possuidor do CPF ou CNPJ e a sua situação perante a Receita (documento ativo, cancelado, suspenso, inapto). Uma dívida que está sendo contestada na Justiça pode estar cadastrada no banco de dados da empresa, a anotação somente é excluída quando o juiz expressamente concede a liminar para exclusão das anotações no banco de dados da Serasa Experian. Uma anotação “negativa” pode permanecer no seu banco de dados: quando informada a regularização da anotação, a exclusão dá-se a qualquer tempo, caso contrário, a anotação é excluída automaticamente, depois de transcorridos 5 (cinco) anos, conforme determina o Código de Defesa do Consumidor, em seu Art. 43, § 1o: "Os cadastros de dados e consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos". Dessa forma, a informação passa a ser “nada consta”.  

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO ENTRE EMPRESA E SERASA 

Muitos são os aspectos que devem ser analisados na elaboração de um contrato entre uma empresa e uma prestadora de serviços de crédito. É preciso haver total segurança e discrição com a finalidade de se proteger o consumidor, para que este não sofra algum dano aos seus direitos nem seja exposto de forma indevida, como também as próprias empresas realizadoras do negocio jurídico, que podem responder judicialmente por eventuais problemas além da possibilidade de conquistarem uma má-fama aos olhos da sociedade. 

Dentre os inúmeros serviços prestados pela Serasa, o seu carro-chefe é a prestação de informações referentes à situação de crédito de possíveis clientes das empresas contratantes. Tamanha responsabilidade exige clausulas com direitos e obrigações a ambos o contraentes, além das observâncias dos princípios contratuais como a boa-fé que passarão a serem analisadas a seguir: 

O contratante terá o direito a acessar o banco de dados contendo informações econômico-financeiras de pessoas físicas e jurídicas com a finalidade de ter maior segurança nos negócios. Ele também terá o dever de fornecer dados de devedores insolventes para este mesmo sistema, a fim de mantê-lo atualizado, no prazo de dois meses a partir da data da não quitação da dívida. Nota-se que é de responsabilidade do contratante a prestação correta das informações dos devedores bem como dos documentos comprobatórios da divida e da imediata quitação da mesma.  

Quanto aos deveres do contratante, este deverá se responsabilizar pelo uso de terceiros e funcionários, sendo vedado o armazenamento e a divulgação de informações além da utilização das mesmas após o fim do contrato. Fica também proibida a utilização das informações contidas no banco de dados com finalidade diversa da tomada de decisão de apoio ao crédito. 

Ao violar um destes deveres, a contratada poderá bloquear o acesso ao banco de dados ou, dependendo da gravidade do ato, poderá de imediato rescindir o contrato. 

RESPONSABILIDADE CIVIL 

Ao se deparar com a negativação indevida do seu nome junto aos órgãos de proteção ao crédito, a pessoa deverá se encaminhar ao mesmo para se informar do suposto credor e então, regularizar a sua situação. Entretanto, há casos onde as empresas não promovem a retirada do nome da pessoa ou então o simples fato do nome constar neste tipo de serviço podem fazer o lesado a pleitear uma indenização no judiciário, além de pedido de liminar para que a empresar retire o nome imediatamente. 

No Direito Brasileiro, há duas espécies de responsabilidade: A responsabilidade subjetiva, onde “aquele que causar dano a outrem fica obrigado a repara-lo” e a responsabilidade objetiva onde basta a relação de causalidade entre ato e dano para configura-la. Enquanto a responsabilidade civil subjetiva (presente no Código Civil) necessita da ação culposa ou dolosa do autor, na responsabilidade objetiva (presente no Código de Defesa do Consumidor) se excluí o elemento subjetivo, se fundamentando na teoria do risco, onde  aquele que exerce atividade profissional assume os riscos decorrente do mesmo, a fim de se procurar lucro. 

Nas demandas envolvendo a negativação do nome e os órgãos de proteção ao crédito, é evidente a natureza consumerista, estando presentes os elementos que ensejam a responsabilidade objetiva, logo, ao consumidor que tiver seus direitos lesados, bastará ele comprovar o nexo entre a ação do réu (o nome constando no cadastro da Serasa) e o dano, não necessitando provar se a ação foi com culpa ou dolo. Caberá a empresa provar a existência do crédito. 

Para que o nome da pessoa possa constar na lista de devedores, é preciso haver uma notificação por carta para a mesma, dando um prazo de 10 dias para que esta pessoa possa procurar o órgão esclarecendo não ser devedora através de documentos. Com a total certeza de ter ocorrido erro, é responsabilidade do Serasa não incluir/retirar o nome.  

Esta medida se tornou obrigatória após a sentença do processo 2001.61.00.032263-0, ação civil pública movida pelo Ministério Publico Federal em face da Serasa e do Banco Central, que também obrigou os réus a pedir dos seus clientes documentos que certifiquem a existência da divida. Por fim, a sentença ainda concluiu que, apesar do Serasa se eximir da responsabilidade das informações fornecidas pelos seus clientes através de cláusula contratual, ela é entidade de caráter público, podendo sim configurar no polo passivo de lides que envolvem a negativação indevida conforme menciona o artigo 37, § 6 da Constituição Federal (art. 37: administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa). 

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RESONSABILIDADE DE NOTIFICAR 

Vimos que há uma responsabilidade contratual entre Serasa e as demais empresas e instituições financeiras, onde as partes se vinculam aos termos pactuados, impondo-se deveres e obrigações que, se descumpridos ou adimplidos parcialmente, ensejam a responsabilização da parte inadimplente. Há, portanto uma vinculação das partes aos termos pactuados. 

Conforme cláusula prevista no contrato, a Serasa se obriga a enviar correspondência a todas as pessoas naturais e jurídicas em processo de cadastramento, informando-as do pedido de inclusão de dívida(s) de sua responsabilidade na base de dados da contratada, ficando o contratante responsável por informar o endereço completo de seus devedores. 

Feita essa comunicação por meio de carta-comunicado postada nos correios, fica guardado em banco de dados de espera por 10 (dez) dias,possibilitando ao cadastrado regularizar a pendência diretamente com o credor. A pendência só é incluída no banco de dados de consulta aos 10(dez) dias da data da postagem da carta. 

Não obstante a obrigação contratual de efeito interpartes, há uma obrigação legal em relação ao terceiro, conforme Art. 43 parágrafo 2° do Código de Defesa do Consumidor, de eficácia erga-omnes, tornando pública perante todos ,essa obrigação. 

Sendo a notificação do devedor conduta própria da instituição mantenedora do cadastro, as consequências de sua ausência deverão ser suportadas pela entidade que estava obrigada a efetivá- la, e não pelo credor.. 

O STJ editou a súmula n° 359, que prevê: 

“Cabe ao órgão mantenedor do cadastro de proteção ao crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição”. 

Logo a inscrição dos dados do devedor  no órgão de proteção ao crédito não precedida da notificação, conforme previsto no CDC, constitui abuso de direito do credor e gera direito a indenização por dano moral por parte do ofendido, porém  não caberá indenização por dano moral quando preexistir legítima inscrição . Entendimento Sumulado n °385/STJ: 

 “Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento”. 

E não há necessidade da comprovação por meio de aviso de recebimento, bastando que seja comprovado a sua postagem  para o endereço informado pelo devedor ao credor e por este, encaminhado ao banco de dados.  

Havia muita discussão jurisprudencial em torno da necessidade  da carta  registrada ser ou não, por meio do aviso de recebimento, pois muitos alegavam o não recebimento da correspondência.  Porém  para que se proceda ao envio de carta com aviso de recebimento (AR), os Correios exigem a identificação do remetente, no caso, o banco de dados, o que pode causar eventual constrangimento, ocasionando um evidente risco na violação de um direito constitucionalmente amparado  pelo Art.5°,X,CF/88, qual seja:  “ A intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação  ” . 

E indubitavelmente por ser  um procedimento  mais custoso,   acabaria onerando o próprio consumidor , optando-se portanto pelo envio da comunicação por carta simples ou com postagem comprovada , procedimento este  igualmente confiável. Entendimento  este sumulado n° 404/STJ que  recebeu o seguinte verbete:  

"É dispensável o Aviso de Recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros". 

Não poderíamos deixar de mencionar as várias parcerias  de entidades de serviço de proteção ao crédito que para manter a qualidade dos serviços, minimizar despesas e em alguns casos obter trocas rápidas de informações se utilizam de parcerias .Na prática o consumidor que tiver o nome negativado em uma dessas entidades, por exemplo SPC, estará automaticamente negativado em outra, como por exemplo na Serasa. 

Portanto, entre os órgãos mantenedores de cadastro, há uma responsabilidade conjunta, isto é, possuem legitimidade passiva para as ações que buscam a reparação dos danos morais e materiais decorrentes da inscrição, sem prévia notificação do nome do devedor em seus cadastros, entendimento pacificado pelo STJ.”    

ILEGITIMIDADE 

Conforme vimos a SERASA EXPIRIAN, e suas concorrentes atuam na relação de consumo como mero prestador de serviços de entidades financeiras, eximindo-se contratualmente de toda e qualquer responsabilidade acerca de negativação indevida, ou irregular. Inserindo em seu banco de dados apenas as informações repassadas pelos seus clientes, e fazendo com que ela circule entre eles. 

Assim sendo, a SERASA EXPIRIAN, não possui relação material direta com o consumidor supostamente inadimplente. Ainda nos termos do contrato celebrado entre a instituição financeira e o banco de dados, seja ela a própria SERASA ou algum de seus concorrentes, não cabe ao SERASA qualquer investigação acerca da exatidão das informações que lhe foram repassadas, visto que não há contato direto com o consumidor, não podendo ser ,portanto, responsabilizado, conforme entendimento já sumulado. Comprovando então o envio de carta registrada ao consumidor que será negativado, o órgão de proteção ao crédito se exime de responsabilidade pela negativação.  

A preliminar de ilegitimidade passiva dos bancos de dados de proteção ao crédito,são frequentemente aceitas em nossos tribunais conforme jurisprudência elencada, entendendo esses  que resta apenas para essas empresas a obrigação de comunicação de inclusão em seu banco de dados, e ainda não sendo necessária a efetividade dessa comunicação, conforme veremos no decorrer desse estudo, como pode se ver no Código de Defesa do Consumidor em seu Art. 43§ 2º, se não vejamos:  

Art. 43 - O consumidor, sem prejuízo do disposto no Art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. 

§ 2º - A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.  

Sem prejuízo, vejamos o Acórdão proferido no TJ SP pela Desembargadora, Ligia Araujo Bisogni, acerca da ilegitimidade para figurar no polo passivo  nas ações de danos morais por negativação indevida: 

“PODER JUDICIÁRIO 

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 

Registro: 2012.0000636219 

ACÓRDÃO 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0012298- 

96.2010.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que são apelantes 

ASSOCIAÇÃO COMERCIAL DE SÃO PAULO ACSP e BANCO SANTANDER 

BRASIL S/A, é apelado EMMANUEL MESSIAS DE PAULA. 

ACORDAM, em 14ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de 

São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. 

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MELO 

COLOMBI (Presidente sem voto), PEDRO ABLAS E CARDOSO NETO. 

São Paulo, 28 de novembro de 2012.  

Ligia Araújo Bisogni 

RELATOR 

Assinatura Eletrônica 

VOTO Nº 14529 

APEL. Nº: 0012298-96.2010.8.26.0576 

COMARCA: SÃO JOSÉ DO RIO PRETO 

APTES: ASSOCIAÇÃO COMERCIAL DE SÃO PAULO ACSP E BANCO 

SANTANDER BRASIL 

APDO: EMMANUEL MESSIAS DE PAULA 

ILEGITIMIDADE PASSIVA Associação Comercial que é mera registradora das informações fornecidas pelas empresas conveniadas Extinção do processo, em relação à parte ilegítima, com fulcro no artigo 267, inciso VI do 

Código de Processo Civil Provido recurso da Associação 

Comercial. 

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL Inscrição nos cadastros de proteção ao crédito Determinação judicial para exclusão do nome.Posterior reinclusão Súmula 385 do STJ. Ausência de inscrição preexistente. Inscrição indevida em órgãos de proteção ao crédito. Dano moral caracterizado.Presunção dos efeitos nocivos da negativação. Impossibilidade de reforma da r. sentença quanto à majoração dos honorários em sede de contrarrazões. Via inadequada. Recurso provido, em parte. 

Trata-se de ação de indenização por danos morais ajuizada por Emmanuel Messias de Paula contra Associação Comercial de São Paulo ACSP e Banco Santander Brasil que, pela r. sentença (fls. 171/174), proferida pelo magistrado JAIME SILVA TRINDADE, cujo relatório se adota, foi julgada procedente, em parte, a fim de condenar os requeridos, solidariamente, a pagar ao requerente indenização por danos morais equivalente a 05 (cinco) salários mínimos atualmente vigentes no país, acrescido de correção monetária desde a data da sentença (Súmula 362, STJ) e juros moratórios a partir da citação, carreando aos vencidos, diante da sucumbência mínima, custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios fixados em 1 (um) salário mínimo. Irresignados, apelaram os réus. 

A corré Associação Comercial de São Paulo alega falta de interesse de agir, pois bastaria procurar a entidade e solicitar a imediata baixa após o pagamento da dívida (art. 43, §3º, do CDC). Ainda, em sede preliminar, alega a ilegitimidade passiva ad causam, posto que se limitaria a disponibiliza anotações de inadimplência inseridas e excluídas diretamente pelos credores associados. Quanto ao mérito, alega que cumpriu a decisão judicial, sendo o banco credor quem solicitou que fosse reincluído o apontamento, não agindo de forma culposa. Propugna a inexistência de danos morais, tendo em vista se tratar de devedor contumaz com registros negativos decorrentes de débitos contraídos com outras empresas (Súmula 385 do STJ). O corréu Banco Santander, alega, preliminarmente, ilegitimidade de parte, tendo em vista que a manutenção do apontamento ocorreu por parte da Associação Comercial de São Paulo e que em nenhum momento recebeu ofício judicial determinando que se abstivesse de futuras negativações. Quanto ao mérito, alega a inexistência de ato ilícito indenizável, o exíguo tempo do apontamento, o exercício regular de direito e a ausência de prejuízos aptos à condenação por dano moral. Subsidiariamente, requer a redução do quantum indenizatório. 

Recurso bem processado, acusando resposta (fls. 240/262), requerendo a apelada majoração dos honorários advocatícios, subiram os autos. 

É o relatório. 

De início, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva da Associação Comercial de São Paulo por atuar como mera registradora das informações fornecidas pelas empresas conveniadas, não cabendo a ela discutir acerca da regularidade da negativação. 

Nessa senda, trago entendimento do E. TJSP: “ILEGITIMIDADE PASSIVA Entidades prestadoras de serviço de proteção ao crédito Demanda que tem o escopo de declarar a prescrição do cheque protesto e, por consequência, retirar o nome do devedor do rol dos maus pagadores. 

Caracterização Condição da ação Matéria de ordem pública, cognoscível de ofício Extinção do processo, em relação às partes ilegítimas, com fulcro no artigo 267, inciso VI do Código de Processo Civil: As entidades de caráter público, prestadoras de serviço de proteção ao crédito, são ilegítimas para figurarem no polo passivo de demanda que tem o escopo declarar ser indevido o protesto de cheque prescrito, por serem meras registradoras de informações fornecidas pelo credor” (TJSP, Apel. 9172635-53.2008.8.26.0000, Rel. Nelson independentemente da prova objetiva do abalo sofrido e de qualquer perquirição quanto à existência, também, de prejuízo patrimonial (Resp. 332.622-RJ, Rel. 

Min. César Asfor Rocha, j. 25.06.02, DJ 11.11.02; Resp. 323.356/SC, Rel. Min. 

Antônio de Pádua Ribeiro, j . 11.06.02, DJ 23.09.02; AGRESP 216.673/MG, Rel. 

Min. Nancy Andrighi, j . 19.11.01, DJ 22.10.01; Resp. 285.854/PB, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j . 21.06.01, DJ 27.08.01; Resp. 51.158-5/ES, 

Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j . 27.03.97; Resp. 218.241/MA, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j . 05.06.01, DJ 24.09.01; Resp. 233.076/RJ, Rel. Min. Sálvio 

de Figueiredo Teixeira, j .16.11.99, DJ 28.02.00; AGA 175.023/RS, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j . 15.10.98, DJ 07.12.98). 

Nesse sentido, “Considera-se comprovado o dano moral decorrente de inscrição indevida no SPC se demonstrada, nos autos, a existência desta” (STJ 3.ª T. AgReg. 299.655 Rel. Nancy Andrighi j. 17.05.2001 RSTJ 147/209). 

De acordo com Carlos Roberto Gonçalves (Responsabilidade Civil. 10ª ed. São Paulo: Saraiva. 2007. p. 670): “O injusto ou indevido apontamento, no cadastro de maus pagadores, do nome de qualquer pessoa, que tenha natural sensibilidade ao desgaste provocado pelo abalo de crédito e de credibilidade, produz nesta uma reação psíquica de profunda amargura e vergonha, que lhe acarreta sofrimento e lhe afeta a dignidade. O dano moral, in casu, está in re ipsa e, por isso, carece de demonstração (RT, 782:416)”. 

Assim, caracterizado o dever de indenizar, no que tange a quantificação da indenização, ela deve ser adequada e justa, cuja disciplina está consagrada no art. 5°, X, da Constituição da República, sem deixar de lado, todavia, uma dose de equilíbrio, evitando-se tanto o exagero, quanto o aviltamento de indenização e, na espécie, considerando que devem ser sopesados o grau de lesividade e a repercussão do dano, o quantum arbitrado se mostra adequado, porque a eficácia da contrapartida pecuniária está na aptidão para proporcionar tal satisfação em justa medida, de modo que tampouco signifique um enriquecimento sem causa da vítima, mas está também em produzir no causador do mal, impacto bastante para dissuadi-lo de igual e novo atentado Assim, diante das circunstâncias fáticas que nortearam o caso presente, o valor da indenização deve ser mantido, com juros e correção na forma estabelecida pela r. sentença. 

Por fim, ressalto que está prejudicada a análise do pleito de majoração dos honorários advocatícios pelo apelado, tendo em vista que não é por contrarrazões o meio processual adequado para atingir tal finalidade. 

Pelo exposto, dou provimento ao recurso da Associação Comercial de São Paulo ACSP para reconhecer sua ilegitimidade passiva, extinguindo o processo em relação a ela, com fundamento no artigo 267, inciso VI do Código de Processo Civil, condenando o autor em custas e demais despesas processuais, além de verba honorária fixada em 10% sobre o valor da causa, corrigido desta data, e nego provimento ao recurso do apelante Banco Santander S.A., mantido o critério sucumbencial em relação a este. 

LÍGIA ARAÚJO BISOGNI 

 Relatora 

Entretanto, há discussão entre advogados e alguns magistrados sob essa isenção de responsabilidade de uma empresa que tem como objeto de sua atividade empresarial, exatamente a restrição ao crédito de maus pagadores, exercendo essa função sem assumir qualquer risco, e ainda se esquivando da relação com consumidor, que ainda que não seja direita, como dita anteriormente, existe.”  

Data máxima vênia a decisão da ilustre Magistrada, o Código de Defesa do Consumidor veda as cláusulas que impossibilitem ou atenuem a obrigação de indenizar, e ainda, diz que havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação, conforme Art. 25 § 1º do CDC, logo, o que falar sobre as cláusulas nos contratos de prestação de serviço entre o banco de dados e a instituição financeira, quando a própria lei proíbe cláusulas que afastem o banco de dados da relação com o dano ao consumidor.

 Ademais ,o Art.14, caput, do mesmo Diploma Consumerista prevê que:

"O fornecedor de serviços responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos"; cumulado com, o Art. 7, do mesmo ordenamento: "Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade"; e ainda, no parágrafo único: "tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo".

Assim sendo alguns tribunais entendem que os bancos de dados são sim responsáveis pela negativação indevida, sendo solidário aos seus clientes, leia-se instituições financeiras.  

Se não vejamos o entendimento no TJ SE:  

“ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Grupo I da 1ª Câmara Cível, conhecer dos apelos para negar-lhes provimento, em conformidade com o relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. 

Aracaju/SE, 10 de Julho de 2012. 

DESA. MARIA APARECIDA SANTOS GAMA DA SILVA 

RELATOR 

VOTO 

Desembargadora MARIA APARECIDA SANTOS GAMA DA SILVA (Relatora): Os recursos são tempestivos e preenchem os requisitos legais que autorizam o seu conhecimento. 

Trata-se de dano moral decorrente de inscrição indevida do nome do Apelante nos cadastros de restrições creditícias do SPC, que passo a analisar neste momento. 

Inicialmente, após detalhado estudo nas faturas do cartão de crédito do autor, foi constatado o seguinte: 

Na fatura com vencimento em 12/12/2009 - fls.27, foi verificado um débito no valor de R$2,19 (dois reais e dezenove centavos), cujo pagamento não consta dos autos. No mês subsequente, janeiro de 2010, a fatura avistada às fls. 28, com vencimento em 12/01, verifica-se um débito de R$72,36, que acrescidos ao valor de R$2,19 não pagos da fatura anterior alcançou o montante de R$74,55. Esta fatura, apenas foi quitada em 18/01/2010, conforme comprovante de pagamento e sua segunda via, ambos encartados às fls. 29. 

Pois bem. 

Destas faturas, depreende-se que a negativação realizada pelas requeridas foi fundamentada no não pagamento integral da fatura de dezembro de 2009 - com remanescente de R$2,19 - e no atraso de 06 (seis) dias na fatura do mês de janeiro. 

Esclarecidos os fatos, ao direito. 

Indico, inicialmente que ressalvada a ilegitimidade passiva da CNDL - Câmara Nacional dos Dirigentes Lojistas, todos os recursos cingem-se à análise da existência do dano e do quantum arbitrado. Por esse motivo, após a análise da preliminar mencionada, analisá-los-ei em conjunto. 

Sustenta a CNDL a sua ilegitimidade passiva para figurar na presente ação, aduzindo que não guarda nenhuma relação direta com o consumidor, tratando-se de relação entre pessoas jurídicas. Sem maiores delongas, indico que são descabidas as alegações da Apelante tendo em vista que é claro o dever de notificar o consumidor quando da sua negativação. Não se desincumbiu a Recorrente do ônus de comprovar o envio da carta de comunicação ao consumidor, sendo que os documentos trazidos ao processo - fls. 124/139 - apesar de relacionarem o nome do autor não guardam relação direta com este feito, tendo em vista que apresentam datas estranhas ao presente feito, com períodos relacionados a outubro de 2007, e fevereiro e março de 2009. Nenhum deles atesta o envio da correspondência em dezembro de 2009 ou janeiro de 2010, época da negativação em discussão no presente feito. 

Além disso, trata-se de documentos produzidos unilateralmente, sem qualquer certeza da efetiva entrega da correspondência, não através de AR, porque não mais exigido de acordo com a Súmula 404 do STJ, mas de uma relação dos correios com referência a tais notificações. 

Registro, como bem mencionado pelo Juízo de origem que nos termos do art. 7º, § único do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade entre os autores da ofensa é solidária, devendo a Ora apelante também ser responsabilizada pelo ocorrido. 

Neste toar, rejeito a preliminar de ilegitimidade. 

Superada a preliminar, adentro no fato de per si. 

Como já mencionado linhas acima, cumpre-nos perquirir se a negativação do nome do Autor foi ou não indevida. Vejamos: 

Deve o consumidor que deixou de pagar R$2,19 em uma fatura de cartão de crédito e atrasou o pagamento da fatura seguinte pelo prazo de seis dias ser negativado? É justo arrolá-lo no cadastro de devedores que atrasam suas dívidas por meses e até anos? E mais que isso, é justo submetê-lo ao mesmo tratamento que outros maus pagadores por um atraso pontual e de poucos dias? 

Tenho que a resposta para todas essas perguntas é negativa e por conta disso, resta claro que a negativação indevida é inconteste, ultrapassando o bom senso e os meros aborrecimentos, restando resguardado o dever de indenizar. Houve sim má prestação do serviço quando houve negativação indevida no dia subseqüente ao não pagamento da fatura. 

Sabe-se que o pagamento parcial do cartão de crédito gera a incidência de juros e correção monetária, mas não a negativação no dia subsequente ao não pagamento da fatura seguinte. Resta clara, portanto, a ofensa ao direito do consumidor posto que em descompasso com o art. 43, § 3º do Código de Defesa do Consumidor. 

Dessa forma, tenho que cabe às empresas demandadas indenizar o autor pelo abalo moral sofrido. Tal indenização deve ser fixada seguindo os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, guardando, ao mesmo tempo, um caráter pedagógico, a fim de punir a recorrente pela falta de diligência e bom senso no momento da negativação, evitando que tal equívoco seja cometido novamente. 

Por tais razões, tenho que a quantia de R$ (cinco mil reais) arbitrada pelo Magistrado de primeiro grau se mostra suficiente para reparar o abalo sofrido pelo Autor, mormente se considerado que nos moldes do documento de fls. 127, havia outras negativações em nome do Autor, negativações estas, bastante recorrentes. 

Diante do exposto, conheço dos recursos para negar-lhes provimento, mantendo-se integralmente a sentença de primeiro grau. 

É como voto.” 

A atividade desempenhada pelos órgãos de proteção ao crédito é de suma importância, logo deve ser desempenhada com responsabilidade e comprometimento com a informação prestada,o constrangimento causado pela negação do crédito é sim de relevante valor para consumidores, sem falar na perda do lucro para as instituições ,que deixam de negociar com esses, que não raras vezes são vítimas, de fraude ou negativações indevidas. 

Logo é necessário maior atenção do legislador quanto ao assunto, para que esses órgãos sejam responsabilizados por possíveis danos ao consumidor que é parte hipossuficiente nessa relação. 

CADASTRO POSITIVO DE CLIENTES 

Buscando beneficiar os bons pagadores, instituiu-se o Cadastro Positivo de clientes, que consiste num banco de dados contendo informações financeiras, relativas ao cumprimento das obrigações por parte do consumidor; ou seja, se este honra seus compromissos em dia. 

Foi criado em 2003 como projeto de lei e, após aprovação na Câmara dos Deputados e no Senado Federal em 2011, foi aprovado pela presidente Dilma Rousseff, com três vetos ao texto original: 

O cadastrado não poderia, a qualquer tempo, cancelar o seu cadastro; 

O acesso a seus próprios dados seria limitado; e 

Os dados dos clientes poderiam ser aproveitados por todos os bancos de dados. 

Feito isso, no ano seguinte foi publicado o decreto, sob o número 7.829, instituindo o cadastro. 

A expectativa é que pessoas com histórico de bom pagamento possam ter mais facilidade para obtenção de crédito ou até mesmo vantagens significativas, como juros mais baixos, uma vez que a taxa de juros é representativa do risco envolvido na operação financeira e se o cliente é comprovadamente um bom pagador, este risco naturalmente tende a ser menor. Com isso, pode-se vislumbrar um aumento da capacidade de consumo, o que é benéfico para o país. 

Além disso, a criação deste banco de dados pode estreitar a relação entre empresa e consumidor, já que algum atraso no pagamento seria mais facilmente encarado – e poderia ser comprovado – como um problema pontual, diante de um longo histórico de bom pagamento. Para clientes sem tal histórico, o mesmo atraso poderia gerar dificuldade em alguma eventual análise de crédito. É, portanto, benéfico aos clientes pelos benefícios obtidos e às empresas, pois estas podem contar com o máximo esforço dos clientes para honrarem os compromissos e se manteres na lista. 

Ao contrário do cadastro de inadimplentes, a adesão ao cadastro positivo é opcional, sendo necessário que o consumidor solicite, através de meio eletrônico ou por escrito, a inclusão do seu nome na lista de bons pagadores. Para fazer parte, é preciso que a pessoa não tenha tido qualquer pendência junto às empresas de proteção ao crédito, como a Serasa, ou junto ao Banco Central do Brasil, nos 15 anos anteriores à solicitação. O compartilhamento entre os demais bancos de dados só poderá ser feito com autorização expressa do cadastrado. 

Apesar de ser uma novidade no Brasil, a listagem de bons pagadores é bem conhecida mundo afora e tem trazidos ótimos resultados para a economia: nos Estados Unidos, o acesso ao financiamento saltou de 40% da população para 80%; no México, houve expressivo aumento na concessão de crédito a pessoas de baixa renda. Segundo o Banco Mundial, nos países com o cadastro positivo, houve queda na inadimplência de até 43%, enquanto que a concessão de crédito aumentou em cerca de 90%. 

CONSIDERAÇÕES FINAIS 

Por fim, o grupo gostaria de deixar a palavra de Fernando Gomes Sebastião : “as expressões ‘negativa’ e negativação’ correspondem às velhas marcas de iniquidade que existem desde o início dos tempos. Em certas sociedades os iníquos eram punidos com a perda do nariz, como acontecia entre os assírios. Na França do Rei Luiz XII, as prostitutas eram marcadas com uma flor de lis, com ferro em brasa. Na sociedade de hoje, os devedores são marcados com ferretes ainda mais eficientes, dada a qualidade e modernidade dos meios de comunicação. Esse ato de negativar, esse juízo inflexível sobre a natureza humana, deve comportar algum tipo de temperamento, alguma forma de limitação, em uma sociedade democrática. Foi certamente esse o espírito que conduziu o legislador essa garantia aos devedores, frente a órgão que se irrogam e atribuem o direito de dizer quem é honesto, quem é desonesto, quem terá acesso ao mercado de crédito, quem será excluído” (GOMES, Fernando Sebastião, RDC 22/280). 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 

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RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: responsabilidade civil: v. 4. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. 

SERASA EXPERIAN. O QUE É CADASTRO POSITIVO. Disponível em: http://www.cadastropositivoserasa.com.br/cadastropositivo/para-voce/o-que-e.html. Acesso em 26/02/2013. 

SERASA EXPERIAN. COMO ADERIR AO CADASTRO POSITIVO. Disponível em: http://www.cadastropositivoserasa.com.br/cadastropositivo/para-voce/como-aderir.html. Acesso em 26/02/2013. 

SERASA EXPERIAN. O CADASTRO POSITIVO EM OUTROS PAÍSES. Disponível em: http://www.cadastropositivoserasa.com.br/cadastropositivo/outrospaises/outros-paises.html. Acesso em 26/02/2013. 

RENATA RIBEIRO. CADASTRO POSITIVO PASSA A VALER EM JANEIRO DE 2013. Disponível em: http://g1.globo.com/jornal-da-globo/noticia/2012/10/cadastro-positivo-passa-valer-em-janeiro-de-2013.html. Acesso em: 26/02/2013.