A partir de divergência quanto à postura que deve ser adotada a partir do momento em que se verifica a indicação equivocada da autoridade coatora em Mandado de Segurança. Nesse ponto, surgem teses de carência da ação, da simples correção e da Encampação.

Ao se entender o mandado de segurança enquanto a “ação civil de rito sumário especial, destinado a afastar a ofensa a direito subjetivo individual ou coletivo, privado ou público, através de ordem corretiva ou impeditiva da ilegalidade, ordem esta, a ser cumprida especificamente pela autoridade coatora, em atendimento da notificação judicial”[1], tem-se por necessário e inevitável se entender a importância de se definir quem é a autoridade coatora para que, a partir daí, identifique-se o juízo a que é conferida a competência para a concessão da segurança pretendida.

A parte final do art. 1º da Lei reguladora do Mandado de Segurança (lei n. 12.016/2009), aponta que essa autoridade pode ser “de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”, ao passo que o  §1º desse artigo apresenta um rol de autoridades a quem se equipara a posição de “autoridade coatora”.

Ocorre que a lei não apresenta um conceito objetivo de autoridade coatora de modo que, não raro, o impetrante se vê em dúvida a respeito de quem deverá ocupar o polo passivo da ação em questão.

De início a controvérsia paira a respeito de essa legitimação passiva ser da pessoa física investida na condição de autoridade ou se ela é do órgão que a pessoa representa quando investida dessa condição de autoridade. A jurisprudência sugere caminhar por um posicionamento de que a legitimidade é daquele que, segundo a lei (Art.2º) fica com o ônus de arcar com os encargos da segurança, ainda que parcela considerável da doutrina entenda que se a legitimação fosse dela, não haveria que se falar em notificação para prestação de informações (Art. 7º, I).

Ainda assim, mesmo que se supere essa questão, o fato dessa determinação não ser pacífica, faz com que haja diversas suscitações de ilegitimidade passiva de réus que se julgam demandados equivocadamente em mandado de segurança.

Aplicada a lei em sua forma fria e objetiva, o juiz, constatado erro na indicação da autoridade coatora, deverá extinguir o feito sem a análise do mérito na forma do art. 267 do Código de Processo Civil (art. 485 a partir da vigência do Novo CPC), em razão de carência de ação. Contudo, enxergando-se o direito não como a realização de um ato normativo isolado, mas sim, a partir da ideia de uma sistematização da qual fazem partes vários normativos diferentes (desde que não excluídos pelo próprio regramento principal), é possível se achar solução menos drástica do que essa que coloca fim na relação processual, impedindo o juiz de providenciar – junto ao impetrante – que sane o vício, apontando a autoridade coatora correta.

O aludido supra parte da premissa de que o veto ao §4º do art. 6º da Lei n. 12.016/2009 fez com que houvesse lacuna a respeito da possibilidade de ajuste ou não do polo passivo do mandado de segurança. No entanto, em que pese entendimento diverso, a nova sistematização do presente remédio não afasta a incidência do Código de Processo Civil, de maneira que se o art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro[2] afirma que "na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum", enquanto o art. 4º prevê que "quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito", não haveria que se falar na impossibilidade de aplicação do art. 284/CPC às hipóteses de Mandado de Segurança, haja vista que, no dizeres de FERRAZ[3] o "metro da subsidiariedade é o mesmo, registrável para qualquer ação regrada em lei específica, como princípio geral de Hermenêutica que é, agasalhado inclusive na Lei de Introdução ao Código Civil (...)".

De se fazer menção que ainda sob a égide da legislação anterior a respeito de Mandado de Segurança, Cássio Scarpinella Bueno já defendia que não se fizesse a extinção do processo sem o julgamento do mérito, mas sim que, a exemplo do instituto da Nomeação à autoria, que se facultasse a correção do polo passivo da ação a fim de se aproveitar o que já produzido, ao invés de se forçar o final prematuro do feito para que, então, se faça nova ação.

Mas mesmo se sabendo que a regra ainda parece ser a da extinção do feito por indicação indevida da autoridade coatora, o presente trabalho não pode ser encerrado sem que antes se refira à “Teoria da Encampação” surgida na esteira de seguidos entendimentos ocorridos no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que através da qual, a autoridade superior hierarquicamente que não se limita a informar sua ilegitimidade passiva, mas adentra no mérito da ação, torna-se legítima para figurar no polo passivo da demanda, preenchidos, para tanto, três requisitos encontrados, por exemplo, no AgRg no MS 19.461/DF[4] ou no RMS 21.775/RJ[5] quais sejam: existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado, ausência de modificação de competência estabelecida na CF/1988 e manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas.

O entendimento ainda é o de que, ao se deparar com a incorreta indicação da autoridade coatora, o juiz deverá extinguir o feito sem a análise do mérito, salvo se preenchidas as hipóteses que autorizam a aplicação da teoria da encampação, na forma como entendida pelo Superior Tribunal de Justiça, caso em que – excepcionalmente – se admitirá que o juiz determine a correção do vício, ao invés da extinção do processo.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de Segurança: Comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66. 5. ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2009

DINAMARCO, Cândido Rangel.A Instrumentalidade do Processo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

FERRAZ, Sérgio. Mandado de Segurança. 4. ed., São Paulo: Malheiros, 2006.
 

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 2.ed. rev. e atual. (Curso de processo civil; v.1) São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

MEIRELLES, Hely Lopes et al. Mandado de Segurança. 33 ed. atual. e compl. com a colaboração de Rodrigo Garcia da Fonseca. São Paulo: Malheiros Editores, 2010.


[1] MEIRELLES, Hely Lopes et al. Mandado de Segurança. 33 ed. atual. e compl. com a colaboração de Rodrigo Garcia da Fonseca. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, pg. 34.

[2] On line, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm

[3] FERRAZ, Sérgio. Mandado de Segurança. 4. ed., São Paulo: Malheiros, 2006.
 

[4]AgRg no MANDADO DE SEGURANÇA Nº 19.461 - DF (2012/0247390-2) - STJ, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de julgamento 14/08/2013/ S1, – Primeira Seção.

[5] on line,Informativo n. 456 STJ, https://ww2.stj.jus.br/jurisprudencia/externo/informativo/?acao=pesquisarumaedicao&livre=@cod=0456 – 08/12/2014 às 14h34


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